Karar Detayı

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

20. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2021/1428

KARAR NO : 2024/1197

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/02/2019

NUMARASI : 2014/520 Esas - 2019/213 Karar

DAVA : Kooperatif yöneticileri ve çalışanı sorumluluk davası

DAVA TARİHİ : 08/03/2010

BİRLEŞEN İZMİR 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN

2013/148 ESAS - 2014/41 KARAR SAYILI DOSYASI

DAVA TÜRÜ : Çıkma Payı ve Faydalı Masraflara İlişkin İtirazın İptali Davası

DAVA TARİHİ : 21/10/2013

BAM KARAR TARİHİ : 11/09/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 11/09/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/02/2019 tarihli 2014/520 Esas ve 2019/213 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

ASIL DAVA :

Davacı ... Kooperatifi adına denetim kurulu ... ve ... vekilinin asıl dava dilekçesinde özetle; müvekkili kooperatifin hesapları üzerinde T.C Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nın görevlendirdiği kontrolör tarafından yapılan incelemeyle 06.10.2009 günlü 11 sayılı raporda 2016 yılındaki kapanışının kasa bakiyesinin 2007 yılına 8.411,55 TL eksik aktarıldığı, aynı zamanda 17.09.2007 tarihinde 1966 nolu makbuz ile ...'dan tahsil edilen 3.500 TL'nin ve kasada bulunan 179.977,03 TL'nin şüpheli ticari alacaklar hesabına atılmak suretiyle kapatıldığı, bu şekilde tahsil edilen aidat ödemelerinin 39.700,00 TL olduğu, bu paraların yönetim kurulu üyelerinin zimmetlerinde bulunduğunu, açılacak ceza davasında sorumlular hakkında suç duyurusunda bulunulacağını, TTK m. 341'e göre denetim sonucunda müvekkili kooperatife bildirim yapıldığını, yine kooperatif çalışanı ...'ın da bu fiile ortak olduğunu, bu nedenle 07.02.2010 tarihinde 2009 yılı hesaplarının tartışıldığı, olağan genel kurul toplantısında yönetim kurulu üyesi olarak görev yapan ..., ... ve ... ile kooperatif çalışanı ... hakkında dava açılmasına karar verildiğini ve yöneticilerin ibra edilmediğini, yapılan incelemede yönetim kurulu üyesi ve başkan ...'ın ve diğer üyelerin kasa hesabından 227.553,88 TL zimmetlerine geçirdiğinin belirlendiğini, bu miktarın 6.700,00 TL'sini 2005 yılından 2006 yılına devir sırasında olması ve sorumlularının bu davalılar olmaması nedeniyle kalan miktarın 220.853,88 TL olduğunu, sorumlular hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/18562 ve 2008/13406 Soruşturma sayılı dosyaları ile soruşturmanın devam ettiğini, her iki dosyanın 2008/13406 Soruşturma numarasında birleştiğini, bu dosyanın sonucu açılacak dava ile zimmet suçunu işlemiş oldukları tespit edilecek denetim kurulu üyelerinden 220.853,88 TL'nin reeskont faizi ile müteselsilen tahsiline, yine diğer davalı ... yönünden ise (İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/315 Esas 2008/450 Karar sayılı dosyasında bu davalı yönünden 32.000,00 TL alacağın tahsiline karar verildiği için bu miktarın mahsup edilmesiyle) 188.853,88 TL'nin haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte bu davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP:

Davalı ... vekilinin asıl davada cevap dilekçesinde özetle; 12.03.2006 tarihinde kooperatif genel kurulunda ... ve ... ile birlikte yönetim kurulu üyesi olduğunu, kendisinin muhasip üye olarak görev yaptığını, geçirdiği hastalık nedeniyle yönetime katılamadığını, para tahsilatının ve ödemeleri kontrol edemediğini, ...'a verilen 291.000,00 TL tutarındaki senedin bedelinin ... tarafından yapıldığını ve ...'a teslim edildiğini, kooperatifin ... tarafından iyi yönetilmediğini, kooperatife karşı davalar açıldığını, ... ve ...'ın görevlerinden istifa etmesiyle defter ve kayıtların kontrolünün ... ile birlikte yapıldığını ve durumun tespit edildiğini, kendisinin hiçbir ücret almadan 4 sene görev yaptığını belirterek kendisi hakkında açılan davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekilinin asıl davada cevap dilekçesinde özetle; kendisinin 12.03.2006 tarihinde seçilerek 2. başkan olarak görev yaptığını, ...'ın kooperatiften 559.000,00 TL hakediş alacağının bulunduğunu, bu borcun ödenmesi için 291.000,00 TL'lik senet 3 daire ve 3 dükkan verilmesi konusunda protokol yapıldığını, ...'ın da kooperatif çalışanı olarak Tahsil/tediye işlemleri yaptığını, yönetim kurulu diğer üyesi olan ... ile birlikte ...'a güvendiklerini ancak ...'ın istifa ettiğini bunun üzerine yaptıkları incelemede ... ve ...'ın kasadaki parayı şüpheli alacaklar hesabına naklettiğini öğrendiklerini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekilinin asıl davada cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin ortağı olduğu ... Şti aleyhine kooperatifin birçok dava açtığını, kooperatifin bu şirkete borcunun bulunduğunu, müvekkilinin 13.03.2006 tarihinde kooperatif kurulu başkanı seçildiğini, kooperatif kasasında bir açık varsa bu açığın ... ve ...'dan sorulması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ...'a usulüne uygun olarak tebligat yapılmış olup, ancak savunma ve delil sunmadığı görülmüştür.

BİRLEŞEN DAVA:

Davacı ... vekilinin birleşen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin kooperatif üyesi olduğunu, 20.10.2008 tarihinde kooperatif üyeliğinden çıkarıldığını, müvekkilinin ödemiş olduğu aidatların ve daire için yapmış olduğu iş bedelinin iade edilmediğini, bunun üzerine İzmir 15. İcra Müdürlüğü'nün 2013/5134 İcra dosyasıyla takip yaptıklarını, davalı kooperatifin takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, koopretif ile ... Ltd Şti arasında 17.07.2005 tarihli protokol yapıldığını ve şirketin hakedişine mahsuben daire verildiğini, bu dairenin müvekkiline devredildiğini, müvekkilinin kooperatife aidat ödemelerini yaptığını, yine dairenin ince işçiliği için 40.000 TL harcama yaptığını, 2008 yılı itibariyle yaklaşık imalat giderinin 131.500,00 TL olduğunu, bilirkişi incelemesiyle durumun belirleneceğini, bu nedenle icra dosyasında yapılan itirazın iptali takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP:

Davalı Kooperatif vekilinin birleşen davada cevap dilekçesinde; davacının kooperatif başkanı olarak görev yaptığını, ...'ın müvekkili hakkında başka icra takiplerinin de bulunduğunu, tahsil ettiği paraları kooperatif kasasına yatırmadığını, bu davanın devam ettiğini, ...'ın kooperatiften hiçbir alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNCE VERİLEN KARAR:

Mahkemece; "...Toplanan tüm deliller, yapılan incelemeler, alınan bilirkişi raporları değerlendirildiğinde; davalı ..., ... ve ...'nin kooperatifin 12.03.2006 ve 08.04.2007 tarihli yönetim kurulu üyeliklerine seçildikleri ve belirtilen dönemde görev yaptıkları, yapılan incelemede gerek kooperatifin defter ve kayıtları ve gerekse İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinden alınan bilirkişi raporları ve diğer tespitler değerlendirildiğinde, asıl dava dosyasında davacı kooperatifin dava dışı ... Ltd Şti ile yapmış olduğu sözleşme kapsamında hakediş alacağı olan 559.000,00 TL karşılığında 642.050,00 TL ödeme yaptığını, bu senetlere mahsuben yapılan ödemelerin kimin tarafından yapıldığının belirlenemediği, kooperatif ile ... Ltd Şti arasındaki borç alacak ilişkisinin tespit edilmesiyle 63.050,00 TL'nin fazla ödeme olduğunun belirlendiği, ... Ltd Şti'nin kooperatif aleyhine yapmış olduğu takiplerinde değerlendirilmesiyle, 63.050,00 TL fazla ödemenin ortaya çıktığı, kooperatifin müteahhit ... Ltd Şti'ne 291.500,00 TL tutarında senet verdiği ve bu senetleri ödediği, ... tarafından takip ve dava konusu yapılan alacağa ilişkin olarak müteahhit ... Ltd Şti ile kooperatif arasında 11.07.2005 tarihli protokol ile davacı ...'a kaba inşaat halinde teslim edilen dairenin iç ince işlerini davacı tarafından yapıldığı, ancak bu protokolün 5. maddesinde bu yapılan fazla işler için kooperatiften para talep edilemeyeceğinin karar bağlandığı, buna göre asıl dava yönünden 31.12.2007 tarihinde şüpheli alacaklara aktarılan kasa bakiyesinin 179.977,03 TL olduğu, bu işlemin muhasebe tekniğine uygun olmadığı, zarar meydana getirdiği, bu zararın toplam 220.853,88 TL olarak tespit edildiği, davalı ... ve diğer davalı yöneticilerin zimmet suçundan ve zimmetin işlenmesinde (TCK m. 247/1 ve 251/2) görevlerinde ihmalde bulunduklarından sorumlu olduklarının sabit olduğu, sanıkların/davalıların görevi ihmal (TCK m. 257/2) beraatine ilişkin kararın ise temyiz edilmediği, ancak toplanan delillerde davalıların sorumlu olduğunun tespit edildiği, davalı ...'ın kooperatifin defter ve kayıtlarını tutması ve ön muhasebe işlerini yapması ile birlikte tahsilatları da yerine getirmesi nedeniyle sorumlu olduğu miktarın İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/315 Esas 2009/450 Karar sayılı karardaki tahsilatın mahsubu ile 180.653,88 TL'den sorumlu olduğu, bu miktarın 3.500,00 TL'lik kısmından ... ile 20.765,30 TL'lik kısmından davalılar ... ve ... ile birlikte ve 156.388,25 TL'lik kısmından ise tüm davalılar ile birlikte sorumlu olduğu, davalı ...'ın ise sorumlu olduğu miktarın 191.888,58 TL olup bu miktarın 159.888,55 TL'sinden davalılardan ... ile birlikte 188.388,55 TL'sinden ise davalılar ... ve ... ile birlikte, davalı ...'ın sorumlu olduğu miktarın 217.353,88 TL olup bunun 8.200,00 TL'lik kısmından davalılardan ... ile birlikte 20.765,30 TL'lik kısmından davalılar ... ve ... ile birlikte 156.388,55 TL'lik kısmından ... ile birlikte ve 188.388,55 TL'lik kısmından ise ... ve ... ile birlikte müteselsilen, davalı ... 'nin sorumlu olduğu miktar 217.353,88 TL olup bunun 8.200,00 TL'lik kısmından davalılardan ... ile birlikte 20.765,30 TL'lik kısmından davalılar ... ve ... ile birlikte 156.388,55 TL'lik kısmından ... ile birlikte ve 188.388,55 TL'lik kısmından ise ... ve ... ile birlikte müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmiş ve en son haksız fiilin işlendiği tarih itibariyle davalıların sorumlu olduğu tespit edilmekle, bu tarihten itibaren işleyecek yasal faiz ile davalılardan tahsiline, Birleşen dava yönünden ise davacının kooperatiften alacaklı olmadığı, kooperatif tarafından fazla yapılan ödeme ve aidat borcu ile ... Ltd Şti'nin kooperatife olan borcu ayrıca taraflar arasındaki 11.07.2015 tarihli protokolün 5. maddesi gereğince kooperatiften para talep edilemeyeceği kararlaştırıldığından, davacının istemiş olduğu ince işlere dair yaptığı masraflara ilişkin talebinin ve aidat alacağı bulunmadığından bu yöndeki talebinin reddine..." şeklinde karar verilmiştir.

Karara karşı asıl davada davacı ... Koop. vekili, davalı ... vekili, davalı ... vekili, davalı ... vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ:

Asıl davada davacı ... Koop. Denetim Kurulu üyeleri vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davada, davalılardan ...’ın sorumluluk tutarının ve kooperatif zararının 220.853,88.TL olduğunun belirlendiğini, bilirkişilerce yapılan incelemelerde de ...’ın ve kendisine ait olan ... Ltd.Şti. ile birlikte davacı Kooperatife verdikleri zararların hesaplandığını ve kooperatif zararının 220.853,88.TL olduğunun ortaya konulduğunu, buna rağmen, rapordaki hesaplama hatasının karara da taşındığını ve davalı ...’ın kooperatife karşı sorumlu olduğu tutarın 191.888,59.TL olduğuna kanaat getirilerek kararın oluşturulduğunu, bu nedenlerle, davalı ... ile ilgili hükmün kaldırılarak ...’ın davacı Kooperatife karşı sorumlu olduğu tutarın 220.853,88.TL olduğunun belirlenmesine karar verilmesini, birleşen 2013/148 E. sayılı dava dosyasından verilen karar yerinde olup davacı tarafından kabul edildiğini, açıklanan nedenlerden dolayı, kararın incelenerek kararın kaldırılmasına, istinaf giderleriyle ücreti vekaletin davalılara yüklenmesine karar verilmesini, kararın kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

Asıl davada davalı- birleşen davada davacı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; asıl dava yönünden; müvekkili ... 12.03.2006 – 26.11.2007 tarihleri arasında Kooperatif yönetim kurulu başkanlığı yaptığını, ailesel nedenlerle 26.11.2007 tarihinde kooperatif yönetim kurulu başkanlığından istifa ettiğini, müvekkilinin istifasından sonra kalan yönetim ve sekreterin tahsil ettiği paraları kooperatif hesabına aktarmayarak zimmetlerine geçirdiğini ve 31.12.2017 tarihinden başlamak üzere şüpheli cari alacaklar listesine intikal ettirilerek hesapların kapatıldığını, bu işlem yapıldığında müvekkili kooperatif yönetiminden ayrıldığını, bu işlemden sonra kooperatif ile ilgili soruşturmanın başlatıldığını, İzmir 3.Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/54 E, nolu dosyada açılan davada verilen 2014/310 K nolu kararda sanıklar ..., ... ve ... haklarında görevi ihmal suçundan, sanıkların müsnet suçu işlediklerine yönelik mahkumiyetlerine yeterli, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraatlerine; sanıklar ..., ... ve ...'ın kooperatifteki görevleri nedeniyle görevlerini ihmal ettikleri gerekçesiyle TCK nun 251/2. maddesinden 3 ay hapis cezası verildiğini, müvekkili hakkındaki ceza 2 ay 15 güne indirildiğini ve HAGB kararının verildiğini, ... ve ... hakkında TCK'nın 43/1-2 maddesi uygulanmak suretiyle 3 ay 3 gün hapis cezasının verildiğini, ... hakkında TCK nun 247/1. Maddesi 5 yıl 2 ay 15 gün hapis cezası verildiğini, karar müvekkilinin yönünden kesinleştiğini, mahkemenin ceza davasında toplanan delillerle kendini bağlı görmediğini, paranın kim tarafından tahsil edildiği ne kadar tahsil edildiğini, tahsil edilen paraların kooperatif defterlerine işlenip işlenmediği tespit etmeden sadece davacı kooperatifin iddiasıyla davanın kabulüne karar verdiğini, tanık olarak dinlenmediğini ve parayı kime verdiklerinin sorulmadığını, müvekkilinin istifa ettiği 26.11.2007 tarihinden sonra Kooperatif adına hiç bir işlem yapmadığını, müvekkilinden sonra kooperatif yönetimi yüklü bir miktarı şüpheli ticari alacakları hesabına atılarak kapatıldığını, müvekkilinin hiç bir zaman kooperatif adına tahsilat yapmadığını, hiç bir ödemenin müvekkiline teslim edilmediğini, tahsilatları yetkilendirilen sekreter ve ön muhasebe işini yapan ... ve kooperatifin muhasip üyesi ...'in yaptıklarını, banka kayıtlarından ve tahsilat fişlerinden kimin tahsilatı yaptığının belli olduğunu, davanın kooperatif yetkilisi olarak denetim kurulu ... ve ... tarafından açıldığını, gerekçeli karar başlığında davacı olarak kooperatifin hatalı olduğunu, Denetim Kurulu üyeleri ... ve ...'nın davada taraf olmadığını, davada kooperatifin davacı olduğunu, kararın kanuna aykırı olduğunu, verilen kararın davacı yönünden haksız zenginleşmeye müvekkilinin yıkımına sebep olduğunu, 22.03.2008 tarihinde müvekkilinin kooperatifle ilgisinin olmadığını, müvekkilinin 26.11.2007 tarihinde istifa ettiğini ve iddia edilen tarihte yada öncesinde haksız bir fiil işlemediğini, dava tarihinin ise 08.03.2010 tarihli olmasına rağmen mahkeme haksız fiil tarihi olarak kabul ettiği 22.03.2008 tarihinden itibaren faiziyle birlikte tahsiline karar verildiğini, verilen kararın kanuna aykırı olduğunu, müvekkiline ödeme yapılmış gibi sahte makbuz düzenlendiği imzasız makbuz düzenlenerek ödeme yapılmış gibi muhasebe kayıtlarına işlenmesi nedeniyle diğer tüm davalılar hakkında İzmir 6.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2017/462 E nolu dosyada yargılamasının devam ettiğini, soruşturma dosyasında alınan 02.04.2012 tarihli bilirkişi raporunda; ilk on tane ödeme makbuzundaki imzaların toplam 93.240-TL'nin ... şirketinin ortağı ...'in eli ürünü olduğunu, 80 arasındaki 69 adet makbuzun toplam 196.000- TL nin imza aidiyetinin tespit edilemediğini, yazıların ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... eli ürünü olmadığının tespit edildiğini, mahkemede bilirkişi buna rağmen 6.Ağır Ceza Mahkemesinde yargılama konusu olan, sahte olarak hazırlanan makbuzlara dayanarak müvekkiline 559.000-TL ödeme yapılmış şeklinde peşinen kabulünün hatalı olduğunu, mahkeme müvekkilinin sahibi olduğu ... İnş.Ltd.Şti. nin defter ve belgeleri ile banka hesaplarını incelemeden sadece davacı beyanıyla müvekkiline 642.050-TL ödeme yaptığını kabul ettiğini ve buna dayanarak hüküm kurduğunu, sahte bir şekilde hazırlandığı İzmir 6.Ağır Ceza Mah.nin 2017/462 E nolu dosyada bilirkişi raporuyla sabit olmasına rağmen mahkeme sahte belgelere dayanarak davanın kabulüne karar verdiğini, mahkemenin İzmir 6.Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/462 E nolu ve İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/725 E nolu dosyaları bekletici mesele yapmamasının kanuna aykırı olduğunu, müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin kanuna aykırı olduğunu, birleşen İzmir 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/148 esas sayılı dosyası yönünden; müvekkilinin ... ... Mevkii ... Blok 2.Kat 6 Nolu dairenin sahibi olması nedeniyle kooperatif üyesi olduğunu, kooperatifin 20.10.2008 tarihli yönetim kurulu kararı ile üyelikten çıkarıldığını, İzmir 8.Noterliği'nin 12665 yevmiye nolu ortaklıktan çıkarılma/ihraç kararının tebliği belgesi ile müvekkiline tebliğ edildiğini, davalı kooperatif tarafından ayrıca İzmir 8. Noterliği'nin 30.04.2009 tarih ve 4053 Yevmiye nolu ihtarnamesiyle kooperatifin 18.01.2009 tarihinde yapılan Genel Kurul Toplantısında alınan kararın onaylandığının belirtildiğini, ancak müvekkilinin ödemiş olduğu aidatlar ile daire içinde yapmış olduğu işin bedelinin müvekkiline ödenmediğini, bunun üzerine İzmir 15.İcra Müdürlüğü’nün 2013/5134 nolu icra dosyasında takip başlattıklarını, davalı kooperatifin takibe itiraz ettiğini, kooperatif ve ... İnş.Tic.Ltd.Şti arasında akdedilen 11.07.2005 tarihli protokole dayanarak şirketin hak edişine mahsuben kaba inşaat halinde olan ... Mevkii ...Blok ... Kat 6 nolu dairenin verildiğini, ... İnş.Tic.Ltd.Şti. bu dairesini müvekkiline devir ettiğini, kooperatif müvekkilinin kooperatif aidatlarını ödemediği gerekçesiyle müvekkilini kooperatif üyeliğinden ihraç ettiğini, müvekkilinin ihraç kararıyla kooperatifçe geri alınan daire için 83.000-TL ödeme yaptığını, kooperatif kayıtlarına göre müvekkilinin bu daire için 83.000-TL ödediğinin tespit edildiğini, 11.07.2005 tarihli protokole göre 43.536-TL hak edişten mahsup edilmek üzere müvekkiline daire verildiğini, müvekkilinin 40.000-TL ayrıca aidat ödediğini, daireyi kaba inşaat olarak aldığı dairenin ince işçiliğini 40.000-TL karşılığı yaptırdığını, bu bedelde sadece iç işçiliği yapan kişilere ödediği bedelin olduğunu, hak ediş bedelinden daireye mahsup edilen bedel ve müvekkilinin ödediği aidatlar ile dairenin iç işçiliği için yapmış olduğu imalat giderinin toplamı 2008 yılı itibariyle yaklaşık olarak 131.500-TL civarında olduğunu, sözleşmenin 5.maddesine göre inşaatın kaba inşaat olarak teslim edildiğini ve iç döşemesini alan kişinin yapacağını, müvekkilinin dairenin iç işi için 40.000-TL masraf yaptığını, aynı sözleşmede geçen A Blok K.8 D 23 nolu dairenin iç işi için yapılan masrafın aynı olduğunu, bu daire üzerinde bilirkişi incelemesinin yapıldığını ve 35.000-TL masraf yapıldığı tespitinin yapıldığını, İzmir 16.Asliye Ticaret Mah.nin 2013/148 E nolu dosyada fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile İzmir 5.İcra Müdürlüğü’nün 2013/5134 sayılı dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına ve alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, 118.000-TL’nin 18.01.2009 tarihinden itibaren işleyen faizi olan 50.539,00-TL ile ana alacağa işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesinin talep edildiğini, 16.Asliye Ticaret Mahkemesi dosyanın mahkemede görülmekte olan zimmet nedeniyle açılan dosyasıyla birleştirilmesine karar verildiğini, mahkeme delil toplamadan davanın reddine karar verdiğini, davalı tarafından açılan dava ile ilgili çıktı parası denilen miktarla ilgili hesaplamanın yapılmadığını, müvekkilinin bir dairesi kendisinden alındığını, ödemiş olduğu aidatların iade edilmediğini, hak edişin daire ile ödendiğini, ancak kooperatif üyeliğinden ihraçla dairenin müvekkilinin elinden alındığını, dairenin hakedişten kesilen bedeli, ödemiş olduğu aidat ve daireyi tamamlamak için yapmış olduğu masrafın müvekkiline ödenmemesine karar verildiğini, dairenin kullanım bedeli nedeniyle İzmir 14.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/605 E nolu dosyada müvekkilinin aleyhine 31.333-TL ecrimisil bedelinin müvekkilinden alınarak davacı kooperatife verilmesine karar verildiğini, müvekkilinin sahibi olduğu şirket defter ve belgeleri ve banka hesapları üzerinde incelemenin yapılmadığını, tüm banka kayıtları getirtilerek ve ... Ltd.Şti. nin defterleri üzerinde inceleme yapılmak suretiyle başka bir bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmasını, ya da ... Ltd.Şti. defterleri üzerinde inceleme yapılmak suretiyle başka bir heyetten yeniden bilirkişi raporu alınmasını taleplerinin mahkemece gerekçesiz bir şekilde red edildiğini, müvekkilinin aleyhine açılan davada davanın kısmen reddine karar verildiğini ve kendisini vekil ile temsil etmiş olması nedeniyle AAÜT'nin 13/1.maddesi gereği müvekkilinin lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin kanuna aykırı olduğunu, hatalı şekilde hazırlanan bilirkişi raporuna dayanarak karar verdiğini, kararın inceleme sonucu kaldırılarak yeniden görülmesine, incelemenin duruşmalı yapılmasını, tehir-i icra talebi ve inceleme sonucu asıl davada davanın reddine birleşen davada davalarının kabulüne karar verilmesini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini, kararının kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

Asıl Davada Davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; asıl dava yönünden; İzmir 3.Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/54 E sayılı kararında müvekkilinin "görevi ihmal" suçunu işlediği kabul edilmiş ise de İzmir 3.Ağır Ceza Mahkemesinin bu kararın isabetli olmadığını, bu nedenle anılan kararın davalı tarafından da temyiz edilmiş olup henüz kesinleşmediğini, anılan kararın bir bölümü hakkında "hükmün açıklanmasının geri bırakılması" kararı verildiğini, ceza dosyasındaki belgelerin kesin delil olarak kabulünün mümkün olmadığını, İzmir 3.Ağır Ceza Mahkemesinin numarası yazılı dava dosyasına dayanılarak sonuca gidilmesini ve müvekkilinin sorumlu tutulmasının doğru olmadığını, cevap dilekçesindeki beyanlarını tekrarla, kooperatife ait paraların ... ile ...’ın uhdesinde olduğunu, bu iki davalının kooperatife ait paraları uhdesine geçirdiğini tespit edip ihtarname ile isteyen de müvekkili ile muhasip üye olduğunu, davalı ... kooperatife ait paraları aldığını inkar etmemekte, bunları alacağına karşılık aldığını savunduğunu, görevini ifasında kusur söz konusu olduğu taktirde ancak kusuru oranında sorumlu tutulmasının gerektiğini, tüm mali işleri yerine getirmek görevi muhasip üyeye ait olduğunu, başkan yardımcısı görevini yürüten müvekkilinin bu işlerden sorumlu tutulamayacağını, bilirkişi heyeti, 31.12.2007 tarihi itibarıyla 179.977,03 TL’nin şüpheli alacak hesabına kaydedilmek suretiyle kasaya intikal ettirilmemesi sonucunda zimmet fiilinin oluştuğu görüşüyle diğer yönetim kurulu başkan, üye ve çalışanlarıyla birlikte müvekkilinin de sorumluluğu yönünde görüş beyan ettiğini, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Kontrolörü ... tarafından düzenlenen 06.10.2009 tarihli inceleme raporunda belirtildiği üzere söz konusu para hakkında “önceki yıllarda tahsil edildiği halde” ifadesinin kullanıldığını, ceza davasındaki bilirkişi heyeti raporunun 15.sayfasının 6.maddesinde konuyla ilgili olarak “önceki tarihlerde makbuz karşılığı tahsil edildiği halde” açıklamasını yaptığını, anılan paranın hangi tarihlerde ve kimlerden tahsil edildiğini, kimin uhdesinde kaldığını ve karşılığında hazırlanan makbuzlarda kimin imzasının bulunduğunun sarih bir şekilde izah edilmesi gerektiğini, bu haliyle söz konusu paranın hangi davalı veya davalıların döneminde ve ne miktarda tahsil edildiği belli olmadığını, sorumluluğun hangi davalı üzerinde olduğunun kesin olarak tespiti ile sonuca gidilmesi gerektiğini, kontrolör ... tarafından düzenlenen raporda 15.03.2006 tarih ve 46 nolu yönetim kurulu toplantısında görev bölümü yapıldığını, ...’ın başkanlığa ve ... de muhasip üyeliğe seçildiğinin yazılı olduğunu, aynı raporda yapılan tüm muhasebe işlemlerinde ... ile ...’ın birlikte hareket ettiklerini, tahsilat makbuzlarının ... tarafından imzalandığını, banka ve PTT havalesiyle gelen aidatların da ... tarafından tahsil edildiğinin belirtildiğini, ...’ın, tahsil ettiği paraları yönetim kurulu başkan veya üyelerine teslim ettiğine dair hiçbir bilgi ve belgenin bulunmadığının da raporda yer aldığını, müvekkilinin ..., kooperatifin gelir ve giderleriyle ilgili belge imzalamadığını, kooperatifin parasını tahsil etmediğini, her genel kurul döneminde kooperatif kayıt ve defterlerini inceleyerek rapor hazırlayan denetçilerin dahi tespit edemediği söz konusu yolsuzlukları müvekkilinin tespit ettiğini, kooperatifi zarara uğratanlar hakkında yetkili kurumlara gerekli şikayetlerin yapıldığını, kooperatifin parasını uhdesinde tutan davalılara müvekkili tarafından ihtarnamelerin gönderildiğini ve davaların açılmasının sağlandığını, davalılar ... ile ..., tahsil ettikleri paraları müvekkiline veya kendileri dışındaki başka bir yönetim kurulu üyesine verdiklerini iddia edemediklerini, bu davalılar birlikte hareket ederek kooperatif üyelerinden tahsil ettikleri paraları aralarında paylaştıklarını, mahkemenin hatalı karar verdiğini, Sanayi ve Ticaret bakanlığının inceleme raporunda “belirtilen kooperatif parasının kim tarafından zimmete geçirildiği konusunda net bir tespit yapılamamış olmasından…..” şeklinde tespit yaptığını, İzmir 3.Ağır Ceza Mahkemesi sekreter ...'ın zimmet suçunu işlediğini, müvekkilinin tahsilat yapmadığını ve zimmet suçunu işlemediğini kabul etmiş olmasına rağmen, müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin kanuna aykırı olduğunu, mahkeme hatalı şekilde hazırlanan bilirkişi raporuna dayanarak karar verdiğini, kararın inceleme sonucu kaldırılarak yeniden görülmesine, tehir-i icra talebi ve inceleme sonucu asıl davada davanın reddine karar verilmesini, kararının kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

Asıl Davada Davalı ... istinaf başvuru dilekçesinde özetle; karara dayanak alınan bilirkişi raporunda 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin HAGB kararını gerekçe göstererek müvekkilinin sorumlu olduğuna kanaat getirildiğini ve hesaplamaların bu yönde yapıldığını, müvekkilinin kök rapora yapmış olduğu itirazın sadece bir bölümü ek raporda cevaplandırdığını, bu kısımda da ceza mahkemesinin delil yetersizliğinden beraat kararının hukuk mahkemesini bağlayıcı olmadığına ilişkin karara yer verildiğini ve takdirin mahkemeye bırakıldığını, mahkemenin takdiri belli olmamasına karşın bilirkişi raporu kök raporla aynı olduğunu, kararın bağlayıcı olmamasına rağmen, müvekkilinin sorumlu olmaması durumuna ilişkin ayrı hesaplamanın yapılmadığını, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin HAGB kararında 179.977,03.-TL bedel üzerinden değerlendirme yapılmadığı bilirkişi raporunda yer almasına rağmen, raporda bu bedelin de eklendiğini ve kusura ilişkin hiçbir inceleme yapılmadan müvekkilinin tüm bedellerden sorumlu tutulduğunu, zarardan sorumluluğa ilişkin iddiaları kabul anlamına gelmemek kaydıyla, kooperatifin uğradığı zarardan yönetim kurulu üyeleri ve denetim kurulu üyelerinin birlikte sorumlu olduklarını, denetim kurulu raporunda da belirtildiği üzere müvekkili ... kooperatifin zarara uğratıldığı dönemde hiçbir şekilde tahsilat ve harcama işleri ile görevli olmadığını, müvekkili ..., kızının üyesi olduğu kooperatifin bir an önce tamamlanabilmesi için kızının hissesini kağıt üzerinde aldığını, müvekkilinin inşaatların kısa sürede tamamlanacağına dair ikna çabalarının sonuç vermesi neticesinde arsa sahipleri ikna edilerek davanın geri çekildiğini ve kooperatif tüm malvarlığını kaybetme tehlikesinden kurtulduğunu, bundan sonra müvekkilinin şantiyede yer alarak inşaat işlerini takip etmek maksadıyla yönetime girdiğini ve sadece bu hususla ilgilendiğini, çabalarının sonucunda da hem üyeler hem de arsa sahipleri dairelerine kavuştuklarını, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna gidilebilmesi için kusur şartı arandığını, dosya kapsamı incelendiğinde müvekkilinin, kooperatifin tahsilat ve ödeme işleri ile ilgili herhangi bir görevi ve yükümlülüğünün bulunmadığı dolayısıyla kusurunun da bulunmadığını, bu hususlara rağmen müvekkilinin 217.353,88.-TL miktar ile müteselsil sorumlu tutulması maddi olgulara, hayatın olağan akışına ve hukuka aykırı olduğunu, eldeki dava dosyasıyla müvekkilinin, tüm tarafların dosya kapsamındaki anlatımları ve kooperatif kayıtlarında ve dosya içerisinde yer alan yazılı belgelerde de belirtildiği üzere davacı kooperatifçe doğrudan sadece şantiyede görevlendirildiğini ve şantiyedeki inşaat işleri ile ilgilendiğini ve yine tüm kayıtlardan anlaşılacağı üzere davalılar ... ile ...'un kooperatifi terk etmesinin ardından tahsilat ve harcama işleri ile görevlendirildiğini, bu görevi sırasında da aslında denetim kurulunun görevi olan ancak denetçilerce yapılmayan hesapların denetimini gerçekleştirdiğini ve kooperatifin zarara uğratıldığını ortaya çıkardığını, müvekkilinin hiçbir kusur ve ihmali bulunmadığından, kararın inceleme neticesinde kaldırılarak, açılan davanın esastan reddine karar verilmesi, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini, kararının kaldırılması gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Asıl dava; kooperatif yöneticileri ve kooperatif çalışanı aleyhine açılan sorumluluk ve tazminat davası, birleşen davada ise; davacının kooperatif ortaklığından ihracı üzerine hissesine düşen dairede yapmış olduğu faydalı ve zorunlu masraflar ile çıkma payı alacağının tahsili için davalı kooperatif aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

Mahkemece asıl davada: davacı kooperatifin davasının kısmen kabulüne, birleşen davada ise davanın reddine karar verilmiş; hüküm asıl davada davacı- birleşen davada davalı ... Koop. vekili, asıl davada davalı- birleşen davada davacı ... vekili, asıl davada davalı ... vekili, asıl davada davalı ... vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İstinaf incelemesi 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

1. Asıl dava yönünden davalılar ..., ... ve ...'in istinaf itirazlarının değerlendirilmesinde;

Asıl dava; kooperatif yönetim kurulu üyelerinin ve eski memurunun sorumluluğundan kaynaklanan tazminat davasıdır.

1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nun 62'nci maddesinde yönetim kurulu üyelerinin görevleri belirtilmiş, yönetim kurulunun, kooperatif amaçlarının gerçekleşmesi ve ortakların çıkarlarının korunması ile ilgili olarak yasa ve anasözleşme hükümleri ile genel kurul kararlarına göre işleri titizlikle yürüteceği, kooperatifin başarısı ve gelişmesi yolunda gereken çabayı göstermekle görevli olduğu açıklanmış, devamı maddelerde de denetçilere ilişkin çalışma esasları ve yükümlülüklere yer verilmiştir. 1163 sayılı Yasa’nın 98'nci maddesi yollamasıyla Türk Ticaret Kanunu'nun 336/1 ve 5'nci maddesine göre kanun ve anasözleşmenin kendilerine yüklediği vazifeleri kasten veya ihmal neticesi olarak yapmayan yönetim kurulu üyelerinin müteselsilen sorumlu olacakları belirtilmiştir. Anılan maddelerden anlaşılacağı üzere, kooperatif yöneticilerinin sorumluluktan kurtulabilmesi için zararın oluşumunda kusurlarının bulunmadığının ispat edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda, davacı kooperatifte davalı ...'ın eski yönetim kurulu başkanı, davalılar ... ve ...'in eski yönetim kurulu üyeleri, davalı ... 'ın kooperatifin eski ön muhasebe işlemleri ile ilgilenen çalışanı olduğu sabittir. T.C. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Kontrolörlüğü'nün 06/10/2009 tarihli 11 sayılı inceleme sayılı raporunda, üyelerden tahsil edilen aidatların kooperatifin kasasına alınmayıp 128.001.01 şüpheli ticari alacaklar hesabına aktarılarak kooperatif parasının zimmete geçirildiği, kooperatif parasının kim tarafından zimmete geçirildiği net olarak tespit edilememekle birlikte açılacak ceza davası sonucunda belirlenecek olan sorumluların mali sorumluluklarının değerlendirilerek yapılacak ilk Genel Kurul toplantısında ibra edilmemeleri ve haklarında sorumluluk davası açılmasına karar verilmesi hususunda kooperatifin bilgilendirilmesi gerektiğinin tespit edildiği, bunun üzerine asıl davada davacı- birleşen davada davalı kooperatif tarafından 07/02/2010 tarihli Genel Kurul toplantısında alınan 11/B maddesindeki kararla kooperatif personeli olan davalı ... ile eski yöneticilerden olan davalı ... hakkında zimmet, diğer yönetim kurulu üyeleri olan davalılar ... ve ... hakkında görevi ihmal nedeniyle ibra edilmemelerine ve haklarında mahkemeye başvurulmasına, davalılar hakkındaki tazminat isteminin dayanağını oluşturan fiiller anılan kararda maddeler halinde sayılarak bu kişiler hakkında sorumluluk davası açılmasına karar verildiği, anılan kooperatif Genel Kurul kararı üzerine kooperatif adına denetim kurulu üyelerinin eldeki davayı açtıkları anlaşılmıştır.

Davalılar hakkında İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2011/54 esas, 2014/310 karar sayılı dosyasında yapılan yargılama neticesinde; Sayıştay Emekli Uzman Denetçi Bilirkişi heyeti tarafından 23.09.2013 ve 19.03.2014 düzenleme tarihli raporlar esas alınarak sanık ... 'ın söz konusu kooperatifte çalıştığı ve tahsilat ve ön muhasebe işlerini yaptığı, görevi sırasında kendisine verilen, koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan paraları hukuken korunacak şekilde nereye, kimlere aktardığını ispatlayamadığı, sanık ...'nın eylemi basit zimmet olarak nitelendirilerek kendisine devredilen paraları değişik zamanlarda kendisinde alıkoymak suretiyle zimmetine geçirdiğinden 5 yıl 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanıklar ..., ... ve ...'in kooperatifte görev yaptıkları süre içinde sanık ...'nın işlerini gerektiği gibi denetleme yükümlülüklerini yerine getirmede ihmali davranmak suretiyle zimmet suçunun işlenmesine imkan sağladıkları anlaşıldığından ... ve ...'in 3 ay 3 gün hapis cezası, ...'ın 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve haklarındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, ..., ... ve ... hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin itiraz üzerine 05/09/2014 tarihinde kesinleştiği, ... hakkında verilen mahkumiyet kararının katılan davacı kooperatif vekili ile sanık ... tarafından temyiz edildiği, dosya kapsamına alınan ceza dosyası içerisindeki belgelerden dosyanın henüz Yargıtay'dan dönmediği ve kesinleşmediği görülmüştür.

Mahkemece, 15/07/2011 tarihli celsede ceza mahkemesinde görülmekte olan kamu davanın sonucunun beklenmesine karar verildiği, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/54 esas, 2014/310 karar sayılı dosyasında eldeki davalılardan ... hakkındaki basit zimmet suçundan verilen karara karşı davalı ... ve davacı kooperatif tarafından temyiz yoluna başvurulduğu ve kesinleşmediği, diğer davalılar hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları itiraz üzerine kesinleşmiş ise de; bu davalılar hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına esas alınan görevi ihmal suçunun, tamamen davalı ...'ın fiillerini denetlemekte gösterdikleri ihmal üzerine sübut bulduğunun kabul edildiği, davacı kooperatif vekilinin basit zimmet suçunda zimmet miktarı olarak mahkece esas alınan bilirkişi kök ve ek raporundaki davalılar hakkındaki zimmet miktarının yanlış hesaplandığından bahisle, davalı ... ise zimmet suçunu işlemediğinden kararı temyiz ettikleri, dolayısıyla davalı ... hakkında basit zimmet suçundan verilen mahkumiyet kararındaki sübuta eren maddi olguların TBK’nın 74. maddesi uyarınca hukuk mahkemesini bağlayıcı mahiyette olması ve kooperatif eski yöneticilerinin ve çalışanının ilgili ceza dosyasında iş bu hukuk uyuşmazlığına konu eylemleri nedeniyle ceza aldıkları gözetildiğinde ceza davası neticesinde verilen tüm kararların kesinleşmesinin beklenmesinde hukukî yarar bulunduğundan mahkemece HMK’nın 165. maddesine göre ceza davasında verilen mahkumiyet kararının kesinleşmesi bekletici sorun yapılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, aksi şekilde hareket edilerek hüküm kurulması yerinde görülmemiş olup, kararı bu gerekçeyle ortadan kaldırılması gerekmiştir. (Yargıtay 6. HD'nin 2022/4402 esas, 2023/3717 karar sayılı emsal kararı)

İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2011/54 esas, 2014/310 karar sayılı dosyasında basit zimmet ve görevi ihmal suçlarından kurulan mahkumiyet ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına esas alınan Sayıştay Emekli Uzman Denetçi Bilirkişi heyeti tarafından 23.09.2013 ve 19.03.2014 düzenleme tarihli raporlarda, eldeki davada davalıların tazminat sorumluluğuna dahil edilen 31/12/2017 tarih ve 8 yevmiye numaralı önceki yıllarda makbuz mukabili ortaklardan tahsil edilen ve şüpheli ticari alacaklar hesabına aktarılan 179.977,03 TL tutarlı işleme ilişkin olarak, hangi tahsilat mazbuzları ile hangi tarihlerde kim tarafından ve kimden tahsil edildiği hususlarında tahsilat makbuzları, yevmiye defterleri birlikte ibraz edilmeden, keza yapılan giderlere ilişkin bir tespit yapılmadan 179.977,03 TL'nin gerçekte zimmete geçirilip geçirilmediği, geçirildi ise kim tarafından geçirildiğinin söylenemeyeceği, davalı ... 'ın zimmet miktarının 58.611,55 TL olduğu tespitinin yapıldığı, eldeki sorumluluk davasında mahkemece bilirkişi heyetinden alınan 31/08/2017 tarihli kök ve 10/10/2018 tarihli ek raporda ise aynı işleme ilişkin olarak kooperatif kayıtlarına göre kasada gözüken bu tutarın şüpheli alacaklara aktarılmasının muhasebe tekniği açısından uygun olmadığı, kooperatif kasasında mevcut gözüken bu tutarın tahsili kabil olmayan bir bilanço kalemine dönüştürülmesinin kooperatif açısından kaydi manada bir zarar kalemi anlamına geldiğinden davalıların bu tutardan sorumlu olacağı görüşüne dayanılarak zarar miktarının ceza dosyasında belirlenen tutardan daha yüksek şekilde tespit etmişlerdir. Ayrıca mahkemece görevlendirilen bilirkişiler davacı kooperatife ait yalnızca 2005, 2006 ve 2009 yıllarına ait ticari defterleri üzerinde inceleme yapmış olup, sorumluluğa esas alınan bir kısım işlemlerin yapıldığı 2007 ve 2008 yıllarına ilişkin ticari defterler üzerinde ise defterlerin ceza mahkemesinde olduğu belirtilip, bu nedenle ceza dosyasında alınan bilirkişi raporu ve ekleri üzerinde inceleme ile yapmakla yetinmişler, yine T.C. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Kontrolörlüğü'nün 06/10/2009 tarihli 11 sayılı inceleme sayılı raporu ve eklerini raporlarında irdelememişlerdir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyetinin kök ve ek raporlarına karşı davalılar vekilleri tarafından itiraz edilmiş, davalıların itirazları ek raporda karşılanmamıştır.

Dolayısıyla mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarının; iddia ve savunmaları karşılamadığı, davacı kooperatife ait tüm ticari defter ve kayıtlar üzerinde inceleme yapılmadan ve T.C. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Kontrolörlüğü'nün 06/10/2009 tarihli 11 sayılı inceleme sayılı raporu ve ekleri değerlendirilmeden hazırlandığı, ceza dosyasında Sayıştay denetçilerinden alınan raporlar ile de çeliştiği görülmekle, raporların yargısal denetime elverişli ve yeterli olmadığı anlaşılmıştır. Mahkemece yapılması gereken iş, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2011/54 esas, 2014/310 karar sayılı dosyası, bu dosya içerisinde bulunan davacı kooperatife ait tüm ticari defter ve belgeler ile T.C. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Kontrolörlüğü'nün 06/10/2009 tarihli 11 sayılı inceleme sayılı raporu ve tüm ekleri temin edilerek, yine davacı kooperatiften ceza dosyası içerisinde bulunmayan ve kooperatife ait dava dilekçesinde sorumluluğa yol açan ve maddeler halinde sayılan işlemlere dayanak belgeler ve tüm ticari defterler temin edilerek, kooperatif mevzuatında uzman 3 kişilik bilirkişi heyetinden toplanacak tüm bu delillerin incelenerek tartışıldığı, davalılar vekillerinin raporlara itirazlarını karşılar, ceza mahkemesindeki raporlar ile oluşan çelişkileri giderir nitelikte ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınması, raporun uyuşmazlığın hukuki çerçevesine göre denetlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik ve yetersiz inceleme ile asıl davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmesi isabetli olmamış, istinafa gelen davalılar vekillerinin bu hususlardaki istinaf itirazları kabul edilerek mahkeme kararının bu nedenle ortadan kaldırılması gerekmiştir.

Asıl davanın 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 98. maddesi yollaması ile dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 341. maddesi hükmüne uygun olarak, genel kurulca sorumluluk kararı alınıp, davacı kooperatifin denetim kurulu üyelerinin verdiği vekalet üzerine avukat aracılığıyla açıldığı ve dava dilekçesinde de davacı kooperatif ile denetim kurulu üyelerine yer verilmesine rağmen mahkemece gerekçeli karar başlığında kooperatifin gösterilmeyip yalnızca denetim kurulu üyelerinin isimlerine yer verilmesi maddi hata olup, ortadan kaldırma gerekçesi dikkate alındığında, yeniden yapılacak yargılama sırasında bu husus her zaman düzeltilebileceğinden yalnızca eleştirilmekle yetinilmiştir.

2. Asıl davada davacı kooperatif vekilinin hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesap hatasının hükme de taşındığından bahisle maddi hata yapıldığı yönündeki istinaf itirazı ile Davalı ... vekilinin hakkındaki asıl davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği halde, reddedilen tutar üzerinden kendisini vekille temsil ettiren davalı ... lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi, faiz başlangıç tarihinin yanlış belirlendiği yönündeki istinaf itizarlarının ise; mahkeme kararının yukarıda açıklanan kaldırma sebep ve şekline göre şimdilik değerlendirilmesine yer olmadığına karar verilmişir.

Davalı ...'in, UYAP sisteminde 11/12/2023 tarihli ölüm kaydı bulunduğu, 27/02/2019 tarihli karardan sonra davalının istinaf incelemesi aşamasında vefat ettiği; 6100 sayılı HMK’nun “dava sırasında taraflardan birinin ölümü” başlıklı 55. maddesinde; “Taraflardan birinin ölümü hâlinde, mirasçılar mirası kabul veya reddetmemişse, bu hususta kanunla belirlenen süreler geçinceye kadar dava ertelenir. Bununla beraber hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, talep üzerine davayı takip için kayyım atanmasına karar verebilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenleme, mirasçıların malvarlığını etkileyen davalarda dikkate alınmalıdır. Dava devam ederken taraflardan birinin ölmesi halinde, TMK`nun 28/1. maddesi gereğince ölen kişinin taraf ehliyeti son bulur. Bu durumda miraşçılarıda ilgilendiren, mirasçıların malvarlığı haklarını etkileyen davalar, tarafın ölümü ile konusuz kalmaz. Bu halde, ölen tarafın mirasının reddetmeyen mirasçılarının, davayı mecburi dava arkadaşı olarak hep birlikte takip etmeleri gerekir. Mahkemece, davalı ...'in, mirasçıları davaya dahil edilerek taraf teşkili sağlanarak yargılamaya devam edilmesi gerekir.

3. Birleşen dava yönünden davacı ... vekilinin istinaf itirazlarının değerlendirilmesinde;

Birleşen davada; davacı ... tarafından, davalı kooperatif aleyhine 118.000-TL asıl alacak, 45.651,45 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 163.651,45 TL alacak için ilamsız icra takibi başlatıldığı, takip talebinde alacağın dayanağı ve sebebinin gösterilmediği, davalı kooperatifin itirazı üzerine takibin durduğu, davacının dava dilekçesinde kooperatif üyesi iken ihraç edildiğini, ihraç kararıyla kooperatifçe kendisinden geri alınan ... Mevkii ... Blok .... Kat 6 numaralı daire için 83-TL ödediğini, aidatlara mahsuben çekle ödemeler yaptığını, kaba inşaat aldığı dairenin ince işçiliği için 40.000,00 TL masraf yaptığını, kooperatif ile yetkilisi olduğu dava dışı ... İnş. Tic. Ltd. Şti arasındaki protokol gereği şirketin davalı kooperatiften olan hakdeşi alacağına mahsuben verilen ve kendisine de dava dışı bu şirketten geçen ... Mevkii ... Blok ... Kat 6 numaralı daire nedeniyle hakediş bedelinden mahsup edilen tutar, ödenen aidatlar ve dairenin iç işçiliği masraflarının 2008 yılı itibariyle 131.500,00 TL olduğunu belirterek itirazın iptalinin, mahkemece aksinin kabul edilmesi halinde ise davanın alacak davası olarak görülmesini talep etmiş, mahkemece davacı vekiline davasının türünü açıklığa kavuşturması için süre verilmiş, davacı vekili 17/02/2014 havale tarihli dilekçesinde davanın itirazın iptali davası olduğunu bildirmiş, 24/12/2014 tarihli dilekçesinde ise davacının üye aidatının ödenmesi ve kaba halinde aldığı daireyi tamamlamak için yaptığı giderlerin tahsili istemiyle eldeki davayı açtıkları bildirmiş olmasına rağmen, icra takibine konu edilen asıl alacağın ne kadarının çıkma payı alacağı ne kadarının daire için yapılan faydalı masraflar olduğu açıklanmamış, takibe konulan asıl alacak içerisinde ihraç nedeniyle davalı tarafından geri alınan 6 numaralı daire için ödenen 83-00 TL ile hakediş alacağının olup olmadığı ise izah edilmemiştir. İtirazın iptali davasının sıkı sıkıya icra takibine bağlı olması gözetildiğinde, takibe konulan 118.000,00 TL asıl alacağın, ne kadarının çıkma payı alacağı, ne kadarının daire için yapılan faydalı masraflar olduğu, bu alacak içerisinde davacı tarafından 6 numaralı daire için ödendiği iddia olunan 83-00 TL ile dava dışı ... İnş. Tic. Ltd. Şti'nin hakediş alacağının olup olmadığı, varsa bu alacak miktarının ne kadar olduğu açıklattırılmadan hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Davacı tarafından davalı borçlu aleyhine başlatılan icra takibinde 118.000,00 TL asıl alacak ve 45.651,45 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam163.651,45 TL' nin tahsilinin talep edildiği, davalının borca itirazı üzerine açılan huzurdaki itirazın iptali davasında ise "itirazın iptali ile takibin devamı" talep edilmiş olmakla, işbu talep işlemiş faizi de kapsamasına rağmen, dava dilekçesinde dava değeri 118.000,00 TL gösterilerek 21/10/2013 tarihli sayman mutemedi alındısı ile (118.000,00 TL'nin binde 68,31'inin 1/4' ü olan 2.015,15 TL'den icra dairesine yatırılan 818,20 TL nispi peşin harcın mahsubu ile) 1.196,95 TL peşin harç yatırıldığı, işlemiş faiz alacağı 45.651,45 TL bakımından yatırılması gereken 779,61 TL nispi peşin harcın yargılama sırasında tamamlatılmadığı anlaşılmıştır.

Harç eksikliği kamu düzenine ilişkin olup mahkemece resen nazara alınması gerekmektedir. HMK'nin 120/1’inci maddesi uyarınca davacı yargılama harçlarını dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Harçlar Kanununun 32’nci maddesi uyarınca yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz. Harçlar ile ilgili düzenlemeler emredici nitelikte ve kamu düzeni ile ilgili olarak yapılmış olduğundan görevi gereği mahkemelerce kendiliğinden gözetilir. Somut olayda gerçek dava değeri üzerinden hesaplanan ve davacı tarafından yatırılması eksik peşin nispi karar/ilam harcı alınmaksızın yargılamaya devam edilmesi usul ve kanuna uygun değildir. Hal böyle olunca 492 Sayılı Harçlar Kanununun 30’uncu ve 32’nci maddeleri uyarınca harç yatırılmadan müteakip işlemler yapılamayacağından, mahkemece davacıya harcı tamamlatması için usulüne uygun olarak süre tanınması, harcın yatırılması halinde işin esasına girilerek olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekirken mahkemece eksik harcın tamamlatılmaması hatalı olup kararın bu yönden kaldırılması gerekmiştir.

Kooperatifler Kanunu'nun 17/1. ve tip anasözleşmenin 15/1. maddesi gereğince, devir dışında bir nedenle ortaklığı sona erenlerin sermaye ve diğer alacakları, o yılın bilançosunun genel kurulca kabulünden bir ay sonra muaccel olur. Davacıya iadesi gereken meblağ, ödediği aidatların toplamı kadar olmayıp, yapılan toplam ödemeden ayrıldığı yıl sonu bilançosunda yer alan genel giderlerden davacı payına isabet eden miktarın mahsubundan sonra kalan miktardır. (Yargıtay (Kapatılan) 23. HD'nin 2015/4784 esas, 2016/3296 karar sayılı emsal kararı)

Davacı ...'ın davalı kooperatif Yönetim Kurulu'nun 11.07.2005 tarihli kararı ile kooperatifin diğer ortaklarının ödemiş olduğu aidat üzerinden kooperatife üye kaydının yapıldığı ve 20.10.2008 tarihli Yönetim Kurul kararı ile de üyelikten ihraç edildiği sabit olup, bu konuda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyetinin kök ve ek raporundaki, davacı ...'ın yetkilisi ve ortağı olduğu dava dışı ... Ltd. Şti'ne ile davalı kooperatif arasındaki hak ediş alacağına ilişkin olarak davalı kooperatifin bir kısım ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde, dava dışı ... Ltd. Şti'nin davalı kooperatif ile aralarındaki inşaat yapım işine ilişkin hakediş alacağının kalmadığı, hatta dava dışı ... Ltd. Şti'ne toplam hak ediş alacağını aşar şekilde davalı kooperatif tarafından fazla ödeme yapıldığı, davacı ... tarafından üyelik aidatı yatırılmadığı, davalı kooperatif ile dava dışı ... Tic. Ltd. Şti arasındaki 11/07/2005 tarihli Protokol hükümlerinden hakeretle birleşen davada davacının çıkma payı ve faydalı masraflara ilişkin alacağının bulunmadığından davasının reddine karar verildiği, davacı ...'ın davalı kooperatife üyeliğinin 11/07/2005 tarihli Protokole dayandığı, mahkemenin bu protokol gereği davalı kooperatifin, davacının yetkilisi ve ortağı olduğu dava dışı .. Ltd. Şti'ne olan hak ediş borcuna mahsuben 23 ve 6 numaralı daireleri ... Ltd. Şti'ne, bu şirketin ortağı olan davacı ... üye kaydedilmek suretiyle devrettiği, davacı ...'ın bu protokol kapsamında üye kaydının yapıldığı ve 23-6 numaralı daireleri devraldığı, protokolün 5. maddesi gereğince daireler içinde yapılacak döşeme kaplamaları, kapılar, mutfak, dolap gibi işlerin müteahhit ... Ltd. Şti tarafından yapılacağı, bu işler için davalı kooperatiften bir para talep edilemeyeceği kararlaştırılmış olup, davacı ...'ın protokolün 5. Maddesi gereği kaba inşaat olarak devraldığı daireler için yaptığını iddia ettiği ince iş bedellerinden dava dışı müteahhit ... Ltd. Şti. sorumlu olup, bu bedeli davalı kooperatiften talep edemeyeceği yönündeki mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak, davacı ...'ın çıkma payı alacağına ilişkin olarak bilirkişi heyeti tarafından yeterli inceleme yapılmadığı, bilirkişi heyetinin yukarıda asıl dava yönünden de açıklandığı üzere davalı kooperatife ait tüm ticari defter ve belgeler üzerinde inceleme yapmadığı gibi T.C. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Kontrolörlüğü'nün 06/10/2009 tarihli 11 sayılı inceleme sayılı raporunda, davalı kooperatifin ticari defter ve kayıtlarına göre davacı ... tarafından 6 numaralı daire yönünde yatırıldığı tespit edilen aidat tutarlarına ilişkin ise bir değerlendirme yapılmadığı, bu haliyle mahkemece hükme esas alınan bilirkişi heyetinin kök ve ek raporu ile T.C. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Kontrolörlüğü'nün 06/10/2009 tarihli 11 sayılı inceleme sayılı raporunun çıkma payı alacağı yönünden çeliştiği, davacının aidat ödemesine mahsuben kendi adına açılan çek hesabından davalı kooperatife keşide ettiği ve davalı kooperatif tarafından tahsil edildiğini iddia ettiği çekler yönünden de herhangi bir araştırma yapılmadığı, eksik inceleme ile karar verilmeyeceği nazara alınarak yukarıda asıl dava yönünden de toplanması gereken delillerin getirtilmesi, bunun yanı sıra davacı ...'ın çekle yaptığını iddia ettiği aidat ödemelerine ilişkin gerekli araştırmanın yapılması, ayrıca davacının ihraç kararının kesinleşme tarihi ve buna göre ayrıldığı yıl bilançosunun onaylandığı genel kurul tarihi belirlenip, davalı kooperatiften veya ilgili Ticaret Sicili Memurluğu'ndan, bu genel kurul kararı ve bilanço, gelir-gider cetvelleri istendikten sonra, davalı kooperatifin tüm ticari defter, kayıt ve belgeleri ile T.C. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı Kontrolörlüğü'nün 06/10/2009 tarihli 11 sayılı inceleme sayılı raporu ile raporun tüm ekleri de incetilerek kooperatif mevzuatında uzman 3 kişilik yeni bilirkişi heyetinden, davacının ihraç kararın kesinleştiği yıl bilançosunu onaylayan genel kurulunun hangi tarihte yapıldığı ve davacının çıkma payının ödenmesinin ertelenmesi konusunda aynı genel kurulda bir karar alınıp alınmadığı üzerinde durularak, çıkma payı alacağının miktarı ve alacağın muaccel olduğu tarihin belirlenmesi, çıkma payı alacağına muaccel olduğu tarihten icra takip tarihine kadar işlemiş faiz miktarının hesaplattırılması (davalı kooperatif ile dava dışı müteahhit ... Ltd. Şti. arasındaki prokole göre aylık aidatların dava dışı şirketin hak ediş bedellerinden mahsup edilerek de tahsil edilebileceği öngörüldüğünden ve davalı kooperatif ile dava dışı müteahhit ... Ltd. Şti. arasında bu şirketin hak ediş alacaklarına ilişkin derdest davalar olup, davalı kooperatif tarafından dava dışı müteahhit ... Ltd. Şti.'nin hak edişlerinden kesilen aidatlar var ise bu aidatların anılan davalarda değerlendirileceği ve davacı ... tarafından yatırılmadığı gözden kaçırılmayarak davacı ...'ın çıkma payı alacağının hesaplanmasında yalnızca bu davacı tarafından bizzat yapılan aidat ödemelerinin dikkate alınması) ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği halde eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, birleşen davada davacı vekilin bu yöndeki istinaf itirazları kabul edilerek mahkeme kararının bu nedenle ortadan kaldırılması gerekmiştir.

4. Davacı vekili, davalı kooperatif ile dava dışı müteahhit ... Ltd. Şti. arasında bu şirketin davalı kooperatiften olan hak ediş alacaklarına ilişkin ceza davası ve hukuk davalarının bekletici mesele yapılması gerektiğini bildirerek kararı istinaf etmiştir.

Eldeki birleşen davanın konusunun kooperatif ortağının ihracı nedeniyle çıkma payı, faydalı ve zorunlu masraflara ilişkin olduğu, bekletici mesele yapılması istenilen ceza dosyası ve hukuk dava dosyasının ise davalı kooperatif ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasındaki hakediş alacaklarına yönelik olduğu, dolayısıyla dava konusu ve tarafları farklı olan diğer davalar hakkında verilecek hükümlerin birleşen davanın sonucunu etkilemeyeceği kaanatine varılmakla davalı vekilinin bu husustaki istinaf itirazı reddedilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; asıl davada davalılar vekillerinin ve birleşen davada davacı ... vekilinin istinaf itirazlarının kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK 353/1-a-6. madde uyarınca kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine, asıl davada davacı kooperatif vekili ile davalı ... vekilinin bir kısım istinaf itirazlarının kararın kaldırma sebep ve şekline göre şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Asıl davada davalılar ..., ... ve ... vekillerinin istinaf itirazları ile birleşen davada davacı ... vekilinin istinaf itirazlarının yukarıda açıklanan gerekçelerle KISMEN KABULÜNE; İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 27/02/2019 tarihli 2014/520 Esas ve 2019/213 Karar sayılı kararının HMK 353/1. a. 6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

2. Davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

3. Asıl davada davacı kooperatif vekili ile davalı ... vekilinin bir kısım istinaf itirazlarının kararın kaldırma sebep ve şekline göre şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

4. Asıl davada davalılar ..., ... ve ... vekilleri ile birleşen davada davacı ... vekilinin bir kısım istinaf itirazlarının REDDİNE,

5. Asıl davada davacı/ karşı davalı ... tarafından yatırılan 54,40. TL istinaf karar harcının istek halinde bu davacıya iadesine,

• Asıl davada ve birleşen davada davalı ... tarafından yatırılan 3.276,51-TL istinaf karar harcının istek halinde bu davalıya iadesine,

• Asıl davada davalı ... tarafından yatırılan 3.217,20-TL istinaf karar harcının istek halinde bu davalıya iadesine,

• Asıl davada davalı ... tarafından yatırılan 3.217,21-TL istinaf karar harcının istek halinde bu davalıya iadesine,

6. İstinaf aşamasında asıl davada davacı ..., asıl davada davalı ..., asıl davada davalı ... ve asıl davada davalı ... tarafından yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek nihai kararda ele alınmasına,

7. İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

8. Kararın taraflara tebliği, harç, teminat ve avans iade işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,

Dair; dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde HMK 353/1-a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.