İzmir BAM 20. HD 2024/224 E. 2024/105 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

20. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2024/224

KARAR NO : 2024/105

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 09/11/2023

NUMARASI : 2023/142 Esas- 2023/917 Karar

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali

BAM KARAR TARİHİ : 25/01/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 25/01/2024

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/11/2023 tarih 2023/142 Esas- 2023/917 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

DAVA :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile müvekkili şirketin 349708 numaralı ... (...) hesabı müşterisi olduğunu, müvekkili şirket ile imzalanan Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi kapsamında müvekkili şirket aracılığı ile ... işlemleri gerçekleştirildiğini, sözleşme kapsamında, davalı borçlunun müvekkili kurum aracılığıyla borsada veya borsa dışında gerçekleştireceği Türev Araçların-Vadeli İşlem Sözleşmeleri ve Opsiyon Sözleşmeleri alım satım işlemlerinin yapılması ile teminatların yatırılması, çekilmesi, idaresi ve nemalandırmasını yaptığını, davalının 349708 nolu ... hesabı teminatının 21.12.2021 tarihinde pozisyonlarına istinaden piyasada oluşan sert fiyat hareketleri sonucunda ekside olduğunun tespit edildiğini, döviz kurunda yaşanan dalgalanmadan dolayı davalının da 21.12.2021 tarihinde ... seans açılışıyla birlikte teminatının tamamını kaybettiğini ve ...bank'a karşı 3.125.283,90 TL borçlandığını, müvekkilinin ... işleyişi gereği, ... hesabında oluşan 3.125.283,90 TL eksi bakiyeyi kurum kaynakları ile 22.12.2021 tarihinde ... Bankası A.Ş. (...bank)'a ödeyerek kapattığını ve müşteri cari hesabını borçlandırdığını, davalıya faiz yapılandırması ve ödeme kolaylığı sunulduğunu, ancak ödeme yapılmaması nedeniyle 22.12.2021 tarihinde İzmir 18. İcra Müdürlüğü'nün 2021/14564 Esas sayılı dosyasıyla ilamsız icra takibi başlatıldığını belirterek, haksız itirazın iptali ile davalı borçlunun %20'den az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatı ile sorumlu tutulmasına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP :

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; kaldıraçlı alım satım işlemlerinde (...) uygulanan azami kaldıraç oranı ile kaldıraçlı alım satım işlemi gerçekleştirmek için yatırılması gereken başlangıç teminat tutarına ilişkin değişikliklerin yer aldığı III-37.1.b sayılı “Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ’de Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ” 10.02.2017 tarih ve 29975 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, yapılan değişiklik ile kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin azami kaldıraç oranı 100:1’den 10:1’e düşürüldüğünü ve ayrıca işlemlere başlayabilmek için asgari 50.000 TL veya muadili döviz tutarında başlangıç teminatı yatırılması zorunluluğu getirildiğini, bu suretle bireysel yatırımcıların yüksek kaldıraca dayalı risk almalarının ve düşük tutarlı tasarruflar için yüksek kaldıracın yol açacağı muhtemel mağduriyetlerin önlenmesinin hedeflendiğini, 20.12.2021 tarihinde piyasa kapandığında Dolar/TL spot kurunun 18.09 TL, müvekkilinin hesabının + bakiyede olduğunu, 21.12.2021 günü ise, dünya tarihinde rastlanmamış bir insider trading ile, ekonomi bilimi ile bağdaşmayacak şekilde, yasalar, yönetmelikler, Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ hiçe sayılarak, piyasa açıldıktan sonra (yani oyun başladıktan sonra) +-10 olan üst/alt fiyat limiti, sadece ve sadece o gün için, -%80'e çıkarıldığını, bu durumun, hukuka açıkça aykırı olduğunu, kabul edilebilir ya da savunulabilir bir yanı bulunmadığını, cımbızla 5 adet türevin seçildiğini ve hukuka açıkça aykırı şekilde müvekkilinin haklarının ihlal edildiğini ispatlamaya yettiğini, davacı tarafça, teminatın tamamlanması için yasal sürelere de riayet edilmediğini, +-yüzde%10 olan üst/alt fiyat limitine rağmen, saat 09:46:30'dan önce yani KAP duyurusundan önce (insider trading akla gelmektedir ve bu en büyük ekonomik suçlardan biridir) alt fiyatın davacı tarafça %80 olarak uygulanması suretiyle müvekkilinin varlıklarının eritilerek bir de 5.8 milyon borçlu çıkarılmasının hukuka açıkça aykırı olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :

İlk derece mahkemesince; "... bu davada görevli mahkemenin Tüketici Mahkemeleri olduğu belirlenerek görev hususu kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında resen incelenmesi gerektiğinden davanın HMK 114/1-c ve HMK 115/2 maddesi gereğince mahkememizin görevsizliği nedeniyle dava şartı yokluğundan reddine...." şeklinde hüküm kurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; kendine has işlem ve piyasa koşulları olan ve üçlü bir ilişkinin söz konusu olduğu ... Sözleşmelerinin mahkemede yer alan tespitin aksine, bankacılık sözleşmeleri kapsamında değerlendirilmediğini, davalı, müvekkil şirketin 349708 numaralı ... hesabı müşterisi olup müvekkil şirket ile akdedilmiş olan ''Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi'' kapsamında müvekkil şirket aracılığı ile ... işlemlerinin gerçekleştirildiğini, davalının bu kapsamda, piyasada türev araçlar ve opsiyon alım satım işlemlerini kendi tercih ve inisiyatiflerine göre kazanç sağlamak amacıyla risk bazlı ve ve tesadüf esaslı piyasa oyuncu olarak gerçekleştirdiğini, bu kapsamda USD/TRY kuruna yönelik ... araçlarına yatırım yapıldığını, bu işlemlerin, piyasa ve ürünler hakkında finansal ve mesleki sayılabilecek bilgi gerektirmekte olup kar amacı taşıyan işlemler olduğunu, taraflar arasındaki işlemin hukuki niteliğinin ve bunun sonucunda işlemin ticari iş sayılıp sayılmayacağının tespitinde sözleşmede müşterinin "ticari" olarak tanımlanmasının önemi olamayacağı hakimin bu tespiti sözleşmedeki bu ibareye dayanarak yapamayacağını, bu kapsamda davalı borçlu piyasada gerçekleştirdiği türev araçları ve sair işlemlerinde kazanç elde etmek amacıyla risk bazlı piyasa oyuncusu olarak hareket etmiş olup, tüketici değil profesyonel bir yatırımcı sıfatını taşıdığının açık olduğunu, tüm bu nedenlerle mahkemenin görevsizlik kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava; Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece; davaya bakmaya Tüketici Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş olup, hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf incelemesi, istinafa başvuran tarafın istinaf başvuru dilekçesinde bildirdiği sebeplerle ve kamu düzeniyle sınırlı olarak yapılmıştır.

HGK 2017/11-22 Esas - 2018/1102 Karar sayılı ilamı esas alındığında, davanın türev araçları alım-satımı yapabilmek için mevzuata göre kurulan “Aracı Kurum” statüsündeki şirketle imzalanan Çerçeve Sözleşmesinden kaynaklandığı, taraflar arasında sözleşmesinde davacının tüketici konumunun bulunmadığı, davacının parasını değerlendirmek suretiyle ticari amaçla hareket ettiği, hâl böyle olunca davalının hizmeti davacıdan finansal işlemler için aldığı, hizmetin alınma amacının öncelikle göz önünde bulundurulması gerektiği, bu bağlamda davalının bu ticari amacı ve işlem hacminin büyüklüğü karşısında tüketici sayılması mümkün olmadığından, davanın Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiği anlaşıldığından, mahkemenin yazılı gerekçeyle davanın görevsizlik nedeni ile usulden reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca Türk Ticaret Kanunu 4.maddesinde, tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın; borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları da ticari dava sayılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlık da ancak ve ancak Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) düzenlemelerine, ... A.Ş. ve ... Bankası A.Ş. kurallarına göre çözülebilecek nitelikte olup mutlak ticari davadır. Ticari davalara bakmakla görevli mahkeme de asliye ticaret mahkemesidir. YineYargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2016/12218 E. 2018/2358 K. sayılı kararında :..“Dava, sermaye piyasası aracı alım satım sözleşmesinden kaynaklanan maddi manevi tazminat istemine dair olup, davacının 30.05.2005 tarihinden itibaren davalı kurum nezdindeki hesabından uzun süredir ve yüklü miktarlarda hisse senedi alım satımı yaptığı ve bu işlemleri yapmak için davalıdan hizmet aldığı göz önünde bulundurulduğunda, uyuşmazlık dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 Sayılı TTK'nın 4. maddesi kapsamındadır. Bu durumda uyuşmazlığa bakmaya asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğu dikkate alınarak bir karar vermek gerekirken yazılı şekilde işin esasına girilerek karar verilmesi doğru görülmeyip bozmayı gerektirmiştir.” denmektedir.

İncelenen kanun maddeleri ve içtihatlar çerçevesinde HMK'nun 353/1-a-3 maddesi gereğince davacı tarafın istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davacı vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 353/1. a. 3 maddesi gereğince ESASTAN KABULÜNE,

2. İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09/11/2023 tarihli ve 2023/142 Esas. 2023/917 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3. HMK'nın 353/(1). a maddesi gereğince davanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için dava dosyasının görevli ve yetkili İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne GÖNDERİLMESİNE,

4. İstinaf eden davacının yatırmış olduğu 269,85 TL istinaf karar harcının istek halinde davacı tarafa iadesine,

5. İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından istinaf eden yararına istinaf vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına,

6. İstinafa gelen taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a. maddesi gereğince oy birliği ile kesin olarak karar verildi. 25/01/2024