İzmir BAM 17. HD 2020/749 E. 2024/187 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

17. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2020/749

KARAR NO : 2024/187

KARAR TARİHİ : 18/01/2024

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/12/2019

NUMARASI : 2018/350 Esas 2019/1387 Karar

DAVANIN KONUSU : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

BAM KARAR TARİHİ : 18/01/2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 18/01/2024

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin 28.09.2005 tarihinde yapılan ihale ile davalı ...’a ait 7.3.1 İhale Grubu (..., ..., ..., ..., ...) trafo merkezlerinde bakım ve güvenlik hizmetleri hariç, işletme hizmeti sunma yükümlülüğünü aldığını, bunun üzerine 27.10.2005 tarihinde 4734 Sayılı İhale Kanununun 3/g maddesi istisna kapsamı uyarınca ihale edilen hizmet alımlarına uygulanacak götürü bedel sözleşmesi imzalandığını, davalı idarenin isteği üzerine 26.11,2007 tarihinde ek sözleşme ile ... Trafo Merkezinin işletilmesi için de sözleşme yapıldığını, müvekkilinin 27.10.2005 tarihinde üstlendiği işi eksiksiz olarak yerine getirdiğini ve işin 08.01.2011 tarihinde tamamlandığını,

Müvekkilinin davalı idareden son hak ediş olarak alacağının 66.159,45 TL olduğunu, bu bedelden işçi ücretleri, SGK primleri ve Vergi Dairesine yapılan ödemelerin toplamının 61.172,07 TL olduğunu, bakiye 4.987,38 TL tutarındaki alacağın, alacağın doğduğu tarihten itibaren hesaplanacak avans faizi ile birlikte ödenmesini talep ettiklerini,

1. Davalı idare tarafından hizmet alımı yolu ile işlettirilen trafo merkezlerinin müvekkiline 09.01.2006 tarihinde fiilen devredildiğini, sözleşme süresi olan 5 yıl boyunca üzerine düşen bütün edimleri gereği gibi yerine getiren müvekkilinin bu trafo merkezlerini iş süresi sonu olan 09.01.2011 tarihinde tutanak ile davalı tarafa teslim ettiğini, müvekkilince verilen işletim hizmeti konusunda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık olmadığını, trafo merkezlerinin devir ve tesliminde sorun yaşanmadığını, İzmir Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından düzenlenen İlişiksizlik Belgesinin davalı idareye verilmesinden sonra müvekkilince talep edilen İş Bitirme Belgesinin de davalı idare tarafından 01.04.2011 tarih ve 2233 sayılı yazı ekinde müvekkil şirkete verildiğini, taraflar arasındaki uyuşmazlığın; son hak ediş bakiyesi, kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmemesi olduğunu,

2. Davalı İdarenin müvekkil şirket tarafından verilen teminat mektubunun ve nakit teminatların iadesinde zorluklar çıkardığını, müvekkil şirketin davalı idare nezdinde halen işin yürütülmesi sırasında fiyat farkları sebebiyle hak edişlerinden kesilen nakdi teminat bedeli olarak 9.406,02 TL teminat alacağının bulunduğunu, Sözleşmenin 12.maddesinin ek teminat verilmesi konusunda olduğunu, dava konusu olan bu teminat bedelinin gerekçelendirildiği fiyat farkı yazışmalarının dilekçe ekinde verildiğini,

3. Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin ‘son hak ediş ödemelerine’ ilişkin 13.2.13 maddesinde; ‘Yüklenici işin bitiminde, çalıştırdığı tüm personelden kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve başkaca hiçbir alacağının olmadığına dair imzalı bir belge alarak Teşekküle tevdii edecektir. Aksi taktirde yüklenicinin son istihkakı ödenmeyecektir’ denildiğini, bu maddede sözü geçen ‘başkaca hiçbir alacağının olmadığı’ ifadesinde belirtilen hususların sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren her ay davalı idare tarafından kontrol edildiğini, çalışan işçilere ne kadar maaş ödeneceği hususunun sözleşmenin 7.3.3 maddesinde belirtildiğini, yapılan hizmet alımı işinin bedelinin her ay sonunda düzenlenen hak ediş ile yapıldığını, hak ediş belgesine o aya ilişkin faturaların, SGK sigortalı hizmet listesinin, SGK primleri tahakkuk ve ödeme makbuzlarının, çalışanların üğcretlerinin ödenmesine ilişkin belgelerin, ücret stopajı tahakkuk ve ödeme belgelerinin eklendiğini, bu belgelerden herhangi birinin eksik olması halinde o ayki hak ediş ödemesinin yapılmadığını, yani davalı idarenin işin başından sonuna kadar her ay müvekkilinin işçilerine yaptığı ücret ve ücret sayılan ödemelerin gerçekleşip gerçekleşmediğini denetleme olanağına sahip olduğunu,

4. Kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı konusunda, sözleşme konusu iş için istihdam edilen işçilerin işten ayrılma durumlarının ayrıntılı olarak ortaya konulmasının gerektiğini, davaya konu sözleşme ile müvekkilinin hizmet verdiği ..., ..., ..., ..., ... ve ... trafo merkezlerinde çalıştırılan işçilerden sadece ikisinin dava açtığını, trafo merkezlerinde çalışan diğer 18 işçinin ibraname/feragatname vererek müvekkil şirketi ibra ettiğini,

A) Sözleşme süresince müvekkil şirkette çalışıp, aynı süre içinde iş akdi feshedilen işçilerin, yasal süre içinde dava açmaları halinde, davalı idare de sorumlu olacağından, bu işçilerin işten ayrılma belgelerinin davalı idareye verilmesinin gerektiğini, müvekkilinin çalışanları içerisinde bu kategoriye giren işçi olmadığını,eğer bu kapsamda bir işçi varsa buna ilişkin bilgi ve belgelerin davalı idarede bulunduğunu ve dava dosyasına sunulması gerektiğini,

B) Sözleşme süresince müvekkil şirkette çalışmış olup, halen müvekkil şirkette ve davalı idare ile ilgisi bulunmayan işlerde çalışmaya devam eden işçiler açısından davalı idarenin sorumluluğunun bittiği ve bu işçiler açısından herhangi bir belge verme zorunluluğunun bulunmadığı yönünde değerlendirme yapılması gerektiğini, çünkü bu işçilerin davalı idareden herhangi bir hak taleplerinin olmayacağını,

C) Sözleşme süresince müvekkil şirkette çalışmış olmasına karşılık, halen davalı idare bünyesinde başka bir alt işveren adına çalışmaya devam eden işçiler açısından değerlendirildiğinde; müvekkil şirketin kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı nedeniyle yeni taşeron şirket ile muhatap olacağı ve davalı idarenin bu işçilerden oluşacak riskler nedeniyle müvekkili ile bir bağlarının kalmadığı, alacaklarının bulunmadığı sonucuna ulaşılacağını,

D) Dilekçe ekinde sözleşme konusu trafo merkezlerinde çalışan bütün işçilerin ve müvekkil şirket ile davalı idare açısından oluşturdukları potansiyel risklerin gösterildiği listenin sunulduğunu, listelenen işçilerin tamamının ihaleyi kazanan yeni yüklenicinin istihdamında çalışmaya devam ettiğini, bu durumun tespiti için işçilere ait SGK numaraları ile hizmet döküm listelerinin istenilmesi amacıyla SGK’na yazı yazılmasını talep ettiklerini, aynı şekilde davalı idareden de müvekkilinden sonra ihaleyi kazanan şirkete ait işyeri sicil numarasının ve istihdam edilen işçilerin listesinin istenilmesini talep ettiklerini,

5. Sözleşmenin 12.3 maddesinde; ‘İşin sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve Yüklenicinin bu işten dolayı Teşekküle herhangi bir borcunun olmadığı Teşekkülce tespit edildikten sonra, Sosyal Sigortalar Kurumundan alınan İlişiksiz Belgesinin teşekküle verilmesinin ardından, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı, varsa garanti süresi dolduktan sonra, yüklenicinin ilgili bankasına veya kendisine iade edileceğinin’ belirtildiğini, müvekkilinin teşekküle (davalı idareye) herhangi bir borcunun bulunmadığını, trafo merkezlerinin devir ve tesliminde de sorun yaşanmadığını, davaya konu 7.3.1 İhale grubundaki işler için SGK’dan İlişiksizlik belgesinin alındığını, benzer şekilde İstanbul 45. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/148 Esas sayılı dosyasında, 4.4.2 ihale grubu kapsamında kesin teminat mektubuna yapılan saldırının önlenmesi amacıyla açılan davada; davalı idarenin yargılama süreci devam ederken elinde bulundurduğu kesin teminat mektubunu ait olduğu bankaya iade ettiğini,

6. Sözleşmenin 12.5 maddesinde; ‘Yüklenicinin bu iş nedeniyle Teşekküle ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin hizmetin kabul tarihine kadar ödenmemesi durumunda protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin ve ek kesin teminatın paraya çevrilerek yüklenici borçlarına karşılık mahsup edileceği, varsa kalanının yükleniciye geri verileceğinin’ belirtildiğini, müvekkil şirketin davalı idareye ve SGK’na bir borcunun bulunmadığını,

Açıklanan nedenlerle; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; davanın kabulü ile; davalı idarenin dava sürecinde açıklayacağı ve şu an itibariyle müvekkilinin bilmediği sözleşmeye uygun harcalar dışarıda tutularak; müvekkilinin davalı idare ile imzaladığı 7.3.1 ihale grubu kapsamındaki trafo merkezlerinin işletilmesi için yapılan sözleşme yüzünden 27.10.2005 – 08.01.2011 tarihleri arasında verilen hizmetten doğan;

a) Son hak ediş bakiye alacağının,

2. Sözleşmenin eskalasyon ve asgari ücret artışlarından kaynaklanan ve sözleşmeye göre yatırılması gereken ek teminat için hakedişlerinden kesilen nakdi teminatın,

3. ... 16.05.2013 tarih ve 42255 sayılı teminat mektubu alacağının,

Fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 30.000 TL tutarında belirsiz alacağın, alacağın doğduğu tarihten itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ...’ın, EPDK’dan aldığı iletim lisansı ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ve ikincil mevzuatı gereğince, elektrik iletim hizmetinin güvenli ve kaliteli bir şekilde verilmesinden sorumlu olduğunu,

Davacı şirket ile müvekkil teşekkül arasında 05.09.2005 tarihinde müvekkiline ait ..., ..., ..., ..., ... Trafo Merkezlerinin, 26.11.2017 tarihinde de ... Trafo Merkezinin Özel Teknik Şartnamede belirtilen (bakım ve güvenlik hizmetleri hariç olmak üzere) işletilmesine ait sözleşme imzalandığını,

Davacı tarafça son hak ediş bedelinden 4.987,38 TL alacağın olduğunun belirtildiğini, ancak Bölge Müdürlüğüne ait hesapların incelenmesi ile ... 3. Bölge Müdürlüğü alanında kalan ... TM – ... TM ve ... TM’ne ait Aralık 2010 ve Ocak-2011 aylarını kapsayan son hak edişin ; 33.088,85 TL olduğu, bu bedelden personel ücreti olarak 17.425,52 TL, SGK ödemesi olarak 9.419,36 TL, Sözleşme – Komisyon Karar Pulu Bedeli olarak 7,04 TL, Kesin Teminat olarak 31,98 TL, Telefon Tahsilatı olarak 155,09 TL, ÇTV olarak 26,00 TL düşüldükten sonra bakiye tutarın 6.203,86 TL olduğu, bu tutarın davacı firmanın kesin teminatına aktarıldığının tespit edildiğini,

Daha önce ... 3. Bölge Müdürlüğünce işletilen ..., ... ve ... Trafo merkezlerinin 21.12.2008 tarihi itibariyle 21. İletim Tesis İşletme Grup Müdürlüğüne devredildiğini, bu trafo merkezlerine ait son hak edişi tutarı olan 15.157,72 TL’nin ilgili müdürlük tarafından ... Vergi Dairesi hesabına aktarıldığını,

Davacı taraf ile imzalanan sözleşmenin 13.2.10 maddesinde; ‘Yüklenici ödeme başvurularını Teşekküle yazılı olarak yapacak ve bu başvuru ile birlikte teslim edilen/gerçekleştirilen hizmetleri açıklayan bir fatura ve ekinde (yüklenici bu sözleşme kapsamında çalıştırdığı tüm personelin işvereni olarak; İş Kanunu SSK Kanunu ve çalışma hayatı ile ilgili diğer Kanun, tüzük ve Yönetmeliklere göre; personelinin her türlü ücret, vergi, harç, SSK ve işsizlik sigortası primi vs. tüm yasal yükümlülüklerini eksiksiz olarak süresi içerisinde yerine getirecek ve bunlarla ilgili belgeleri her ay düzenleyeceği faturanın ekinde Teşekküle verecektir. Belgelerde eksiklik tespit edildiği taktirde eksiklik giderilinceye kadar istihkak ödenmeyecektir’ denildiğini,

Aynı Sözleşmenin 13.2.13 maddesinde; ‘Yüklenici işin bitiminde çalıştırdığı tüm personelden kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve başkaca bir alacağının olmadığına dair imzalı bir belge alarak teşekküle verecektir. Aksi taktirde yüklenicinin son hak edişi ödenmeyecektir’ denildiğini,

Davacı ile imzalanan sözleşmenin ‘Kesin Teminat ve Ek Kesin Teminatın Verilmesi’ başlıklı 12.03 maddesinde; ‘İşin, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı teşekküle herhangi bir borcunun olmadığı Teşekkülce tespit edildikten sonra, Sosyal Sigortalar Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin Teşekküle verilmesinin ardından kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tamamı; varsa garanti süresi dolduktan sonra, yüklenicinin ilgili bankasına veya kendisine iade edilir’ denildiğini,

Dava dilekçesinin 1. Maddesinde belirtilen İzmir SGK tarafından düzenlenen ilişiksizlik belgesinin müvekkil idarede saklandığını, ihale konusu işin bitiminde yüklenici firmanın başvurusu üzerine SGK tarafından bu işe ait işin dosyasına sigorta borcu bulunmadığı taktirde soğuk damgalı ilişiksizlik belgesi düzenlendiğini, alınan bu belgede ‘bu iş dolayısıyla Makamınıza verdiği teminatının başka bir sakınca yoksa iade edilmesi’ ibaresinin yazılı olduğunu, dava dilekçesinde sözü edilen iş bitirme belgesinin de davacının talebi üzerine düzenlendiğini, bunun sözleşme hükümlerinin tamamının yerine getirildiğini gösterir bir belge olmadığını, bu işin bitiminde işde çalışan personelden ibraname alınmamış olması sebebiyle davacının teminatının iade edilmediğini,

Davacı firmanın 3. Bölge Müdürlüğü kapsamındaki trafo merkezlerinde çalışan işçilerden ... ve ... dışında ibraname ve feragatname alıp müvekkil idareye sunduğunu, ancak 21. Bölge Müdürlüğü alanındaki ... TM, ... TM ve ... TM çalışanlarından ibraname ve feragatname alınmadığını ve bu yönde bir belge ibraz edilmediğini, ihale makamının ... 3. Bölge Müdürlüğü olması sebebiyle yüklenicinin son hak edişinin ödenmediğini,

Dava dilekçesinin 2. Maddesinde belirtilen ve sözleşmenin eskalasyon ve asgari ücret artışlarından kaynaklanan ek kesin teminat toplam tutarının 9.406,02 TL olduğunu, ancak kayıtların tetkiki ile yüklenici hak edişlerinden 6.474,76 TL tutarında ek kesin teminatın yüklenici hak edişlerinden kesildiğinin görüldüğünü,

Müvekkil idare ve davacı şirket aleyhine ... tarafından İzmir 11. İş Mahkemesinde 2014/432 Esas ile açılan davanın 07.06.2016 tarihinde 2016/249 K sayılı dosya ile karara bağlandığını ve temyiz incelemesinde olduğunu, ancak Mahkeme kararı kesinleşmeden ... vekili tarafından davacı aleyhine İzmir 12. İcra Müdürlüğünün 2016/10836 sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, bu dosyadan müvekkil idareye 1. Haciz ihbarnamesi gönderildiğinden dosya borcunun müvekkilince ödendiğini,

Aynı şekilde; Müvekkil idare ve davacı şirket aleyhine ... tarafından İzmir 10. İş Mahkemesinde 2014/470 Esas ile açılan davanın 11.07.2016 tarihinde 2016/240 K sayılı dosya ile karara bağlandığını ve temyiz incelemesinde olduğunu, ancak Mahkeme kararı kesinleşmeden ... vekili tarafından davacı aleyhine İzmir 12. İcra Müdürlüğünün 2016/10838 sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, bu dosyadan müvekkil idareye 1. Haciz ihbarnamesi gönderildiğinden dosya borcunun müvekkilince ödendiğini,

Diğer yandan 21. Bölge Müdürlüğü sahasında işletilen ... Trafo Merkezi çalışanlarından ...’nun alacak davası açtığını, bu kişiye ait kıdem tazminatı ödemesinin 3. Bölge Müdürlüğü tarafından davacı firmaya ait nakit hesabından yapıldığını,

3. Bölge Müdürlüğüne ait muhasebe kayıtları incelendiğinde; 2014 yılı açılış mahsubu kayıtlarında 56.572,76 TL tutarında nakit teminat olduğunun görüldüğünü, bu nakit hesaptan ...’ya ait kıdem tazminatı ve yasal faizi olarak 2.795,84 TL, iş avansı olarak 701,50 TL ödendiğini, ayrıca bu hesaptan ... adına icra ödemesi ile ... adına olan icra ödemesinin yapıldığını, kalan nakit teminat tutarının 13.689,69TL olduğunu,

Açıklanan nedenlerle; öncelikle davanın usulden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEMECE: "...Dava;İhale sonucu davacının üstlendiği işi eksiksiz olarak yerine getirmesi nedeniyle davalıdan hakediş alacağının tahsiline yönelik açılmış alacak davasıdır.

Dosya içinde taraflar arasındaki sözleşme ek sözleşme, SGK primleri Vergi Dairesine yapılan ödemelere ilişkin belgeler, personel ücret ödemeleri, hakediş kesintileri getirtilmiş konusunda uzman bilirkişi heyetinden karar alınmış alınan bilirkişi heyet raporu yeterli olduğundan usul ekonomisi de dikkate alınarak davacının yeniden rapor alınması talebinin reddine karar verilerek yasa ve mevzuata uygun alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, sözleşmeye göre eskalasyon ve asgari ücret artışlarından kaynaklanan ve sözleşmeye göre yatırılması gereken ek kesin teminatın toplam bedelinin 9.406,02-TL olduğu, ancak bu bedelin kesilmemiş olması sebebiyle yüklenicinin son hak edişinden bakiye kalan 6.206,86-TL nin ek kesin teminat mektubuna aktarıldığı belirtilmekte olup, yapılan işlem sözleşmenin 12/2 maddesine uygun olduğundan davacı şirketin son hak edişinden bakiye alacağını talep edemeyeceği, davacı yüklenicinin sözleşmenin kendisine tahmir ettiği, işin bitiminde çalıştırdığı, tüm personelden kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve başkaca bir alacağının, olmadığına dair imzalı bir belge alarak teşekküle verecektir şeklindeki, yükümlülüğü yerine getirmediğinden, teminat mektubunun iadesi için davalıyı zorlayamacağından, alınan yasa mevzuata uygun heyet bilirkişi raporu dosya içindeki tüm belgeler de dikkate alınarak davanın reddine," gerekçesi ile, "davanın reddine "şeklinde karar verilmiştir,

Mahkeme kararına karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece, 17.01.2019 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasında dava konusu uyuşmazlığın özeti, "Davanın; davacı tarafından, belirsiz alacak davası olarak açıldığı, taraflar arasında imzalanan 7.3.1 ihale grubu trafo merkezlerinin işletilmesi için yapılan sözleşme gereği, son hak ediş kalan bakiye bedeli, sözleşmenin eskalasyon ve asgari ücret artışlarından kaynaklanan ve sözleşmeye göre yatırılması gereken ek teminat toplam bedelinin ve hak edişten kesilen nakdi teminatın ve ... 16/05/2013 tarih 42255 sayılı teminat mektubu bedeli 50.000,00 TL alacağın fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile açılmış belirsiz alacak davası ise de davacı şirket temsilcisinin beyanı doğrultusunda toplam alacak bedelinin şu an 20.944,00 TL olduğu ve buna ilişkin açılmış alacak davası olduğu," şeklinde özetlendiğini, gerekçeli kararda ise, "Dava; İhale sonucu davacının üstlendiği işi eksiksiz olarak yerine getirmesi nedeniyle davalıdan hakediş alacağının tahsiline yönelik açılmış alacak davasıdır." şeklinde tanımlandığını, bu farklı tanımlamaların, davanın esasını, nasıl ele alınması gerektiğini ve çözüm yollarının nasıl bulunacağını açıklaması gereken mahkeme sürecini olumsuz etkilediğini, 16.07.2019 tarihli duruşmada verilen ara karar ile dosyanın, taraf iddia ve savunmaları doğrultusunda rapor hazırlanması için bilirkişi, incelemesine gönderilmesine karar verildiğini, 04.07.2019 tarihli beyan dilekçelerinde davalı şirketin dava dosyasına sunduğu cari hesap kayıtlarının yetersizliğini ileri sürerek 136, 320, 326, 336, 900 numaralı hesap dökümlerinin sunulmasını istediklerini, bu hesaplara ilişkin belgeler gelmeden dosyanın bilirkişi heyetine gönderilmesinin isabetli olmadığını, bilirkişilerin açıkladıkları hususların değerlendirmesini yapmadan, müvekkil şirketin her hangi bir teminat alacağını iade etmesi için davalıyı zorlayamayacağı hükmünü, raporunda belirttiğini, mahkemenin de bu durumu inceleyip anlamadan bilirkişilerin cümlelerini, kelimelerini, nokta ve virgülünü dahi değiştirmeden aynen alarak, gerekçeli kararına yazdıklarını, bilirkişi heyetinin dava konusu uyuşmazlığı çözüme kavuşturacak belge ve bilgilerin dava dosyasına sunulmasını talep etmek yerine eksik, yönlendirilmiş ve rapor yazmaya elverişli bulunmayan davalı şirket beyanlarını esas almakta tereddüt etmediklerini, ek nakdi teminatların nasıl alınacağı taraflar arasında imzalanmış sözleşmenin 12.2 maddesinde gösterildiğini, bilirkişi heyetinin bu maddeye göre alınması gereken ek nakdi teminat tutarının ne kadar olması gerektiğini hesaplamak durumunda olduğunu, ama bilirkişilerin hesap yapmak yerine, sadece davalı şirket beyanlarına değer verip, cevap dilekçesinde yazılı tutar kadar -9.406,02 TL- ek nakdi teminat olduğunu benimsediklerini, dosyada bulunan ibranamelerin görmezden gelindiğini, ayrıca davacı vekili 20/10/2023 tarihli istinaf başvuru dilekçesine ek beyanı ile de, davalı şirketin, tarafları aynı konusu farklı bir dava dosyasına (Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/398 esas) sunduğu cevap dilekçesinin ekinde bulunan 796 sayfa belgenin içinde, derdest dava konusu ile ilgili önemli bir belge bulunduğunun saptandığını, bu belgenin 15.05.2012 tarihli bir komisyon kararı olup, komisyon kararında, "...Yüklenicinin sözleşme kapsamında çalıştırdığı personelden ..., ... ve ...'tan ibraname alamadığı, diğer tüm personelinden ibraname aldığı ve ilgili iş yerleri için "SGK ilişiksizlik belgelerinin" Grup Müdürlüğümüze geldiği tespit edilmiştir. Yüklenicinin Grup Müdürlüğümüz nezdinde bulunan 6.472,76 TL nakit teminat ve 116.000,00 TL teminat mektubunun iadesine, bunların yerine yukarıda adı geçen üç personelden alamadığı ibranameler için ihtiyat olarak 16.05.2013 vadeli 50.000,00 TL lik yeni bir kesin teminat mektubunun istenmesine oy birliği ile karar verilmiştir. 15.05.2012" denildiğini, istinaf başvuru dilekçelerinde de bu konuya değinildiğini, "...Dosyada bulunan ibranameler görmezden gelinmiştir. Müvekkil şirketin, işin başında davalı şirkette vermiş bulunduğu 116.000,00 TL teminat mektubu, davalı şirkete verilen ibranameler nedeniyle düşen işçi risklerini güncellemek için iade edilmiş yerine 50.000,00 TL teminat mektubu alınmıştır. Paraya çevrilen 50.000,00 TL teminat mektubu ve 46.262,80 TL ek nakdi teminat, ibraname vermeyen dört işçinin halen davalı şirket nezdinde bulunduğu varsayılan risk tutarını fazlasıyla karşılamaktadır. Bu dört işçinin -üç işçi halen davalı iş yerinde çalışmaya devam etmektedir- kıdem tazminatları hesaplanarak kalan kısmın serbest bırakılması ve müvekkil şirkete iadesi olanağı değerlendirilmeden, üstelik on yıllık zaman aşımının da dolması ile bir daha talep imkanı olmayacağını bile bile, ezbere bir ifade ile teminat tutarlarının iade edilemeyeceğini söylemek tam da bu bilirkişilere yakışan bir değerlendirme olmuştur..." denildiğini, beyanla ve açıkladıkları diğer nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasına, dava dosyasının yeniden yargılama yapılmak üzere ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklı bakiye hak ediş alacağı ve teminat mektubu alacağı istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Davacı taraf davalı idare ile imzaladığı 7.3.1 ihale grubu kapsamındaki trafo merkezlerinin işletilmesi için yapılan sözleşme nedeniyle 27.10.2005 – 08.01.2011 tarihleri arasında verilen hizmetten doğan; son hak ediş bakiye alacağı, sözleşmenin eskalasyon ve asgari ücret artışlarından kaynaklanan ve sözleşmeye göre yatırılması gereken ek teminat için hakedişlerinden kesilen nakdi teminat, ... 16.05.2013 tarih ve 42255 sayılı teminat mektubu alacağı olmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik 30.000 TL tutarında belirsiz alacağın, alacağın doğduğu tarihten itibaren avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı taraf davanın reddi gerektiğini savunmuş, mahkemece alınan bilirkişi heyeti raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir (266/1). Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (281/1). Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.

Davacı vekili bilirkişi raporuna itirazında özetle; Bilirkişi heyetinin teminat alacağı taleplerini yanlış ve eksik tespit ettiklerini, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına konu işçilerin durumunu ele almak gerektiği halde bilirkişilerin bu hususta her hangi bir durum tespiti yapmadıklarını, ... adlı işçiye yapılan kıdem tazminatı ödemesi ise yargı kararı olmaksızın ve haksız olarak ödendiğini, davalı şirket hesaplarını mahkemeye ibraz etmekten imtina etmekte ve hesaplarını açıklamaya yanaşmadığını, dosyaya ibraz edilen belgeleri kayıtları inceleme ve gerçek durumu mahkemeye rapor etme görevi bilirkişilerde olduğunu, davalının dosyaya ibraz ettiği belgeler, delillerin rapora esas alınmadığını, davalıya verilen hak ediş faturaları ve hak edişlerden doğan alacağın nerelere ödendiğini tek tek rapor etmeleri gerektiğini, davalının alacaklarından yaptığı diğer ödemeler 42.089,61 TL düşüldükten sonra kalan dava konusu alacağın 133.547,35 TL olup, bilirkişi heyetinin yaptığı hesaplama tablosunda açıkça eksik hesaplama yaptığını, bilirkişi heyetinin teminat tutarlarını da tespit edemediklerini, bu durumun bilirkişilerin 326 ve 336 nolu hesap kayıtlarını incelemediklerini ve sözleşmenin 12.2 maddesini de anlayamadıklarını gösterdiğinini ileri sürmüştür.

Davaya ilişkin olarak 08/10/2019 tarihli bilirkişi heyeti raporu alınmış, davacı vekili bu rapora 24/10/2019 tarihli dilekçesi ile itiraz etmiştir. Ancak mahkemece, davacı vekilinin, yukarıda açıklanan iddialarına ilişkin sunduğu belgeler ve cevaplanılması gereken ciddi itirazları üzerinde durulmadan rapor doğrultusunda karar verilmiştir. Bu durumda, mahkemece, 08/10/2019 tarihli rapora karşı davacı vekilinin 24/10/2019 tarihli dilekçesi ile ileri sürdüğü itirazlarının cevaplandırılması için ek rapor alınması ya da taraflar arasındaki uyuşmazlıkta alacak kalemleri de dikkate alınarak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulup denetime elverişli bilirkişi raporu alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

Sonuç olarak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek derecede önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması nedeniyle HMK'nın 355, 353/a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine kesin olarak karar verilmiştir.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davacı vekilinin istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin KABULÜNE,

2. İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 12/12/2019 tarih, 2018/350 Esas ve 2019/1387 Karar sayılı hükmünün 6100 sayılı HMK’nın 353/(1). a. 6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3. Dosyanın HMK 353/(1). a maddesi gereğince Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,

4. İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından, davacı yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

5. İstinaf yoluna başvuran davacıdan alınan 54,40 TL istinaf maktu karar harcının istek halinde İADESİNE,

6. İstinaf yoluna başvuran davacıdan alınan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,

7. İstinaf yargılama giderlerinin esas kararla birlikte ilk derece mahkemesince değerlendirilmesine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde HMK 353/1-a maddesi gereğince oybirliğiyle kesin olarak karar verildi. 18/01/2024