İzmir BAM 17. HD 2019/2623 E. 2023/705 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

17. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2019/2623

KARAR NO : 2023/705

KARAR TARİHİ : 12/04/2023

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 05/09/2019

NUMARASI : 2019/1032 Esas 2019/495 Karar

DAVANIN KONUSU : Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan)

BAM KARAR TARİHİ : 12/04/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : 12/04/2023

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından aleyhine İzmir 8. İcra Müdürlüğünün 2019/9824 sayılı takip dosyasında 35000 TL bonoya dayalı olarak icra takibi başlatıldığını, alacaklıya karşı böyle bir borcunun bulunmadığını, 10/03/2012 tanzim tarihli 12/03/2018 vade tarihli 35000 TL bedelli senedin davalıya verildiğini, senet bedelinin ödendiğini, ancak kendisi senedi kaybettiğini söyleyerek senedi iade etmediğini, bunun üzerine kendisinden 02/10/2017 tarihli ibraneme aldığını, buna rağmen kötü niyetli olarak takibe konulduğunu, bu nedenle takibin durdurulmasını, davalıya borcunun olmadığının tespit edilmesine kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı cevap dilekçesi sunmamıştır.

MAHKEMECE: "...Tüm dosya kapsamı ve yasal mevzuat birlikte değerlendirildiğinde; dava konusunun menfi tespit talebini içerdiği,7155 sayılı kanun ile TTK ya eklenen 5/a maddesi uyarınca kanunun lafzi yorumuna göre menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuk kapsamında değerlendirilimeyeceğine ilişkin görüşlerin bulunduğu, ancak davanın parasal bir uyuşmazlığa ilişkin oluşu, iş davalarındaki zorunlu arabuluculuk düzenlenmesindeki kanun gerekçelerindeki benzerlikler ve doktrin görüşleri karşısında ticari uyuşmazlığın çözümüne ilişkin menfi tespit davalarında arabuluculuğun dava şartı olduğu, Türk Ticaret Kanunu'na 06/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Abonelik Sözleşmesinden kaynaklanan para alacaklarına ilişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanunun 20. maddesi ile eklenen 5/A mad gereğince dava açılmadan önce "Arabulucuya" başvurulması gerektiği ancak mahkememize Arabulucuya Başvurma dava şartı yerine getirilmeden dava açıldığı anlaşılmakla dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi gerekmiştir" gerekçesi ile;

"Davacı tarafından açılan davanın dava şartı yokluğu nedeniyle REDDİNE" şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuk kapsamında değerlendirilemeyeceğine ilişkin görüşlerin bulunduğunu, bu konuda birçok BAM kararı da olduğunu, mahkeme farklı görüşte ise arabuluculuğa gitmeleri yönünde süre vermesi gerekirken davanın reddine karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu, mahkeme kararının ortadan kaldırılması gerektiğini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava, menfi tespit istemine ilişkindir.

HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

TTK nın 5/A maddesinde; "(1) Bu kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Yargıtay 11. HD nin 2021/139 esas, 2022/3987 karar sayılı ilamında;

"....Dava, kambiyo senedine dayalı menfi tespit talebine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine ilişkin verilen karara yönelik istinaf başvurusunun, Bölge Adliye Mahkemesince düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir. 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'ya eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesi getirilmiştir. Madde metni herhangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır. TTK'ya bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı Kanun'un genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir. Hal böyle iken, menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK'nın 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan da Yasa Koyucu'nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenlerle ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı hususu dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken İlk Derece Mahkemesince bu hususlar gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu nazara alınmaksızın Bölge Adliye Mahkemesince düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir." şeklinde karar verilmiştir.

Somut olayımızda açılan dava alacak ve tazminat davası olmayıp menfi tespit davası olduğundan arabuluculuk dava şartına tabi değildir. O halde mahkemece eldeki davada arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı gözönünde bulundurularak yargılama yapılıp bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Her ne kadar 6102 sayılı TTK nın 7445 sayılı kanunun 31. Maddesi ile değişik 5/A maddesinde; menfi tespit davaları da arabuluculuk kapsamına alınmış ise de; ilk derece mahkemesi karar tarihinde menfi tespit davalarının 5/A maddesinde arabuluculuk kapsamında olmaması ve 7445 sayılı kanunun 31. Maddesinin yürürlük tarihinin 01/09/2023 tarihi olması nedeniyle TTK nın 5/A maddesinde yapılan değişikliğin somut olayımızda uygulanamayacağı kanaatine varılmıştır.

Sonuç olarak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, HMK'nın 353/1-a-4 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının sair hususlar incelenmeksizin kaldırılmasına ve dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davacı vekilinin istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan nedenlerle esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin KABULÜNE,

İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/09/2019 Tarih, 2019/1032 Esas 2019/495 Karar sayılı kararın 353/1-a-4 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

Yukarıda yapılan açıklamalara göre davanın yeniden görülmesi için dosyanın Mahkemesine İADESİNE,

İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına istinaf vekalet ücreti verilmesine yer olmadığına,

İstinaf yoluna başvuran davacı vekili tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf peşin (maktu) karar harcının istek halinde kendisine iadesine,

İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından alınan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının yargılama giderleri içinde değerlendirilmesine,

Davacı vekili tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 12/04/2023