İzmir BAM 17. HD 2023/1417 E. 2023/2290 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

17. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/1417

KARAR NO : 2023/2290

KARAR TARİHİ : 12/12/2023

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 28/04/2023

NUMARASI : 2023/92 Esas 2023/282 Karar

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

BAM KARAR TARİHİ : 12/12/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : 12/12/2023

Davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirketin davalıya hafriyat işi yaptığını, ayrıca 20.08.2012 tarihli 11715 nolu ... Bankası çeki ile 25.000,00-TL borç para aldığını, bu hizmetlere karşılık müvekkili şirkete toplam 4 adet çek ile 140.000,00-TL ödeme yaptığını, bakiye 220.040,00-TL borcun ise ödenmediğini, bu alacağın tahsili için Karşıyaka 3. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1741 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve yersiz itirazı üzerine takibin durdurulduğunu bildirerek, sözü edilen icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; takip konusu faturalardan müvekkili defter kayıtlarında mevcut olanların bedelinin ödendiğini, ayrıca davacı şirketin hafriyat işlemini işin gereklerine göre yapmaması ve kusuru ile hafriyat yapılan araziye büyük zarar verdiğini, davacı şirketin müvekkili şirketin hafriyat işini yapan değil, müvekkili şirketten hafriyat malzemesi temin etmek içni fiyat veren ve hafriyat dahil giderleri ile işi üstlenen firma olduğunu, davacı şirketin müvekkili şirkete hafriyat öncesi "patlatma" işlemleri için, bu işi yapacak firmaya ödenmesi amacıyla da 20.08.2012 ödeme tarihli, 11715 seri numaralı 25.000,00-TL tutarlı bir adet çeki verdiğini, bu çekin davalı tarafından patlatmayı yapacak olan ... Şti'ye ciro edildiğini ve ödendiğini, işin seyri sırasında müvekkilinin davacıya ... Banka ait 15.10.2012, 15.11.2012, 15.12.2012, 15.01.2013 ödeme tarihli ve her biri 35.000,00-TL bedelli 4 adet çeki verdiğini, ayrıca bir adet daireyi verdiğini, dairenin davacı şirket sahibi ...'e devrolduğunu, ayrıca yine anlaşmada olmayan patlatmada hafriyat işini yapan ... firmasının bakiye ödemelerinin davalı firma tarafından karşılanmak zorunda kalındığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

MAHKEMECE: Dava, İİK.nun 67.maddesinde açılmış olup, cari hesap alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine yöneliktir.

Mahkememizce davanın kabulüne karar verilmiş, verilen karar İzmir BAM 17.Hukuk Dairesinin 2019/1718 Esas 2023/20 Sayılı kararının"... davalı vekilince cevap dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanıldığı, ispat yükü kendisinde olan davalının ödeme iddiasını yazılı delille ispat edemediği gözetilerek, davalıya yemin teklif etme hakkı hatırlatılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken aksi uygulama ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir...." hükmü uyarınca kaldırılarak gelmiş olmakla, usul ve yasaya uygun istinaf ilamı doğrultusunda davalı vekilince cevap dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanıldığı anlaşıldığından yemin teklif etme hakkını kullanıp kullanmayacağı, kullanacak ise yemin metnini hazırlayıp sunması için süre verilerek yemin metni sunmasının istendiği, davalı vekilinin 05/03/2023 tarihli dilekçesi ile yemin teklif etme hakkını kullanmak istediği ve yemin metni düzenlediği, 28/04/2023 tarihli celsede mahkememizce yemin metni "..davalı ile aramızdaki hafriyat işi nedeniyle 140.000,00-TL dışında bir ödeme yapılmadığı ,... ili ... ilçesinde ... Mahallesi ... ada ... parselde bulunan .../... arsa paylı 11. Blok 9 nolu bağımsız bölümün iş bedeline ilişkin olarak verilmediği, ayrıca 20/08/2012 tarihli ve 11715 nolu 25.000,00 TL çekin dava dışı ... ya olan borcumuzdan değil davalıya vermiş olduğumuz borçtan dolayı verildiğine " şeklinde tespit edildiği, davacı asilin yemin teklifini kabul etttiği ve yemini 28/04/2023 tarihli celsede icra ettiği anlaşılmıştır.

Dosya içerisine alınan deliller birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında davacının davalıya yapılacak inşaat için arsa üzerinden hafriyat alımına dair işi üstlendiği, davalının bu iş kapsamında 08/03/2019 havale tarihli bilirkişi raporuyla da belirlendiği üzere 25.000,00-TL miktarlı çek verdiği, ayrıca 140.000,00-TL ödediği davacının kesmiş olduğu 4 adet faturanın bedelinin 335.040,94-TL olup, fatura kaydının davalı defterlerinde bulunduğu, hafriyatın hatalı olarak alındığı, bu nedenle zarara uğranıldığı, fatura alacağına hak kazanılmadığı yönündeki davalı iddiasına dair ise hafriyatın alım öncesindeki dinamitle patlatma işinin davacı tarafından üstlenilmediği tespit edilmiş olmakla, bu iddianın davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, davalı yanın iş bedeline ilişkin ... ili ... ilçesinde ... Mahallesi ... ada .... parselde bulunan .../... arsa paylı 11. Blok 9 nolu bağımsız bölümün davacı yetkililerine verildiği yönündeki iddiasını ispata yarar yeterli delil sunulmadığı, davalı tarafından yapılan işin ayıplı olduğu ve ödemenin yapıldığı hususlarının kanıtlanamadığı , fatura tutarı 335.040,94-TLden yapılan ödeme miktarı 140.000,00- TL nin çıkarılması ile davacının verdiği 25.000,00 TL çek bedelinin eklenmesi sorucunda davacının icra takibine konu miktar kadar alacaklı olduğu ,davalının yemin teklifi ile davacının 140.000,00 TL dışında ödeme almadığını ve taşınmazın devrinin iş bedeline ilişkin olarak verilmediği ve 25.000,00-TL lik çekin borç nedeniyle verildiği şeklinde yemin ettiği de değerlendirilerek davalının Karşıyaka 3. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1741 Esas sayılı icra takip dosyasındaki miktara yapmış olduğu itirazın iptali gerektiği, iptal edilen miktar üzerinden alacak likit olduğundan İİK.nun 67.maddesi uyarınca %20 tazminat verilmesi gerektiği sonucuna varılmış, "gerekçesi ile, " davanın kabulüne, davalının Karşıyaka 3. İcra Müdürlüğü'nün 2016/1741 Esas sayılı icra takibine itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden talepnamedeki şartlarla devamına, davacı yararına %20 (44.008,00-TL) tazminat verilmesine," şeklinde karar verilmiştir.

Mahkeme kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 2019/1718 E. 2023/20 K. 12/01/2023 Tarihli kararında; "..Sonuç olarak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek derecede önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması nedeniyle HMK'nın 353/a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine kesin olarak karar verilmiştir." şeklinde karar verilmiş ise de kaldırma kararından sonra yeniden yapılan yargılamada; eksik kalan delillerin mahkemece toplanmadığını ve değerlendirilmediğini, eksikler giderilmeden yemin delilinin tek başına hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğunu, yemin delili için davacı asil 1954 doğumlu ..., 28/04/2023 tarihli duruşmada dinlenmiş ise de davacının kendi ikametgah adresini hatırlayamadığını ve mahkemece mernisten bakıldığını, oturduğu adresi dahi hatırlamakta güçlük çeken birinin geçmişe dönük işler hakkında yemin etmesi ve bu delilin tek başına hükme esas alınmasının hukukun özüne aykırı olduğunu, ayrıca davacının duruşmada taşınmazı devrettiğini söylemesi üzerine taraflarınca yemine konu taşınmazın tapu kayıtlarının pasif hali ile celbi talep edilmiş ise de mahkemece tapu kayıtları getirtilmeden karar verildiğini, davacının da, davalının da bu hafriyatın davacı tarafından yapıldığını ilk baştan beri kabul ettiklerini, bu konuda bir anlaşmazlığın olmadığını, dava konusunun, yapılan işten doğan alacak ve davacının yaptığı işin ayıplı olmasının olduğunu, daha sonra, keşif aşamasında, davacının işindeki ayıp tespit edilince, davalının kendi alanına zarar vermiş olabileceği görüşü ileri sürülmüş, iddia genişletilmiş, HMK hükümlerinin yok sayıldığını, davacının yaptığı işte ayıp olduğunun tespitinin yapıldığını, ancak davalı müvekkilinin zararının tespit edilmediğini, yasa ve Yargıtay kararları çerçevesinde, davacının yaptığı hafriyat işinin ayıbının davacıya ait olmayabileceğine dair bilirkişi keyfi görüşünün ve buna ilişkin kararın kabul edilemez olduğunu, dosyada mevcut alınan bilirkişi raporlarında yanlış hukuki ve teknik değerlendirmelerin yapıldığını beyanla ve açıkladıkları diğer nedenlerle, yerel mahkeme tarafından deliller toplanmadan ve dosyadaki eksikler giderilmeden ilk kararın aynısı olarak verilen kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava, cari hesap alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Davacı taraf hafriyat işi yaptığını, kısmi ödeme yapıldığından bahisle bakiye alacak için icra takibi başlatmış olup, davalı işin ayıplı yapıldığını, bedelin ödendiğini savunmuştur.

İlk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporlarına göre 335.040,94 TL tutarındaki 4 adet faturanın davalı defterlerinde de kayıtlı olduğu, davalı tarafın cevap dilekçesinde hafriyat öncesi patlatma işlemlerini yapacak firmaya ödenmesi amacıyla davacı tarafından 25.000 TL tutarında çekin davalıya verildiği ve tahsil edildiğinin belirtildiği, davacı tarafından bakiye 220.040,00-TL yönünden icra takibi yapılmış olup, davalı tarafından yapılan işin ayıplı yapıldığı, ödemenin yapıldığı hususlarının kanıtlanamadığı görülmektedir.

Yemin delili, HMK'nın 225. ve devamındaki maddelerde düzenlenmiş olup yemin kesin delil niteliğindedir. Bir vakıayı ispat yükü kendisine düşen taraf, o vakıayı başka delillerle ispat edemezse, diğer tarafa yemin teklifinde bulunabilir. Yemin, iddianın ispatı yönünden başvurulacak son bir ispat vasıtasıdır.

Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılmasıyla ulaşılan sonuçta usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına, dosya kapsamında davacı davaya konu kromu teslim aldığına ilişkin herhangi bir evrak bulunmamasına, davalının savunmasını kanıtlayamamasına, davacı tarafa yapılan yemin teklifi üzerine davacının yeminini eda etmesine göre davalı vekilinin tüm istinaf itirazları yerinde görülmediğinden 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 28/04/2023 tarih, 2023/92 Esas ve 2023/282 Karar sayılı kararına karşı davalının istinaf başvuru sebeplerinin HMK'nın 353/1. b. 1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2. İstinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan alınması gereken 15.030,93 TL istinaf nispi karar harcından başlangıçta alınan 7.560,14 TL'nin mahsubu ile eksik yatırılan 7.470,79 TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

3. Davalı tarafından yapılan istinaf masrafının üzerinde bırakılmasına,

4. Artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

5. İstinaf yargılamasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6. Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,

Dair, dosya üzerinde HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda; HMK'nın 362/1-a maddesi gereğince oy birliği ile kesin olmak üzere karar verildi. 12/12/2023