İzmir BAM 17. HD 2023/2099 E. 2023/2261 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

17. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/2099

KARAR NO : 2023/2261

KARAR TARİHİ : 05/12/2023

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : MUĞLA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/09/2023 (ARA KARAR)

NUMARASI : 2022/1427 Esas

DAVANIN KONUSU : Menfi Tespit (Kambiyo Senetlerinden Kaynaklanan)

BAM KARAR TARİHİ : 05/12/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : 05/12/2023

İhtiyati tedbir kararına itiraz eden davalı ... vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA: İhtiyati tedbir isteyen davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Ortaca İcra Müdürlüğü'nün 2018/3873 Esas sayılı dosyası ile takibe dayanak senet ve nihai olarak takibe ilişkin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ederek davacı müvekkillerinin daha fazla zarar görmesini engellemek adına davalılar hakkında açılan ceza davası ve soruşturma dosyaları da nazara alınarak takibin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEMECE:

27/09/2023 tarihli ara karar ile; "....Dava, "2004 Sayılı İİK'nın 72/3 Maddesi Gereğince İcra Takibinden Sonra Açılan Ve Bonolara Dayanan Menfi Tespit Davasında, Takibin Geçici Olarak Durdurulmasına Karar Verilmesi " talebine ilişkindir.

Çözümlenmesi gereken sorun icra takibinden sonra açılan iş bu menfi tespit dosyası bakımından icra takibinin tedbiren durdurulmasının mümkün olup olmadığı noktasındadır.

Kural olarak; 2004 sayılı İİK'nın 72/3. fıkrasına göre, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın % 15'inden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında mahkemeden ihtiyati tedbir yolu ile icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir. Öte yandan takibe konu kambiyo senedinin soyut iddialarla sahteliğinin iddia edilmesi, HMK'nın 209. maddesi uyarınca takibin durdurulması sonucunu doğurmaz. Anılan hüküm, genel mahkemelerde açılan davalarla ilgili olarak kambiyo senedinin hiç bir işleme esas alınamayacağını, başka bir anlatımla delil olarak kullanılamayacağını öngörmektedir. Ayrıca belirtmek gerekirse; İcra ve iflas hukuku, icra ve iflas takiplerinin usul hukuku niteliğindedir. Bu hukuk dalının amacı, bir yandan takip alacaklısının alacağına kavuşması için borçlu veya üçüncü kişilerin çıkarabilecekleri zorlukları ortadan kaldırmak, diğer yandan kötüniyetli takiplere karşı takip borçlusunun kendisini korumasını sağlayacak hukuki çareler bulmak, bu arada takipten etkilenen üçüncü kişilerin menfaatlerini korumak, takip işlemlerinin yapılması sırasında insan hak ve hürriyetlerinin ihlal edilmesini önlemektir. İcra iflas hukukunun en önemli kaynağı İcra ve İflas Kanunu olup, bu Kanun, icra ve iflas takibinden, tahsile kadar uygulanması gereken usul hükümlerini düzenlemektedir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ise, İcra ve İflas Kanunu'nda bir hüküm olmayan hallerde, ancak İcra ve İflas Kanunu'nda açıkça gönderme olması (İİK 50, 68/a-4 gibi) veya bu kanunun özel veya genel hükümlerine aykırı olmaması (zorunlu dava arkadaşlığı) hallerinde uygulanabilir. Bu ilkeler ışığında HMK'nın 209/1. maddesinin ilamsız icra takiplerine etkisi değerlendirilmelidir. Bu maddeye göre “adi bir senetteki yazı veya imza inkar edildiğinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz.” Bu maddenin icra takiplerinde uygulanması gerektiğine ilişkin olarak İcra ve İflas Kanunun'da bir hüküm bulunmamaktadır.

Kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile yapılan takipte, takibe konu kambiyo senedi altındaki imzaya itiraz, İİK'nun 170. maddesinde özel olarak düzenlendiğinden, imza inkarı nedenine dayalı sahtelik iddiası hakkında, sonraki genel kanun olan HMK'nun 209. maddesi uygulanamaz. İmza itirazı, İİK'nun 170/1. maddesi uyarınca satıştan başka icra takip muamelelerini durdurmaz. Ancak icra mahkemesi itirazla ilgili kararına kadar takibin geçici olarak durdurulmasına karar verebilir (İİK. M. 170/2).

Borçlunun sahtelik nedenine dayalı olarak açtığı menfi tespit davası, İİK'nun 72. maddesi kapsamında bir dava olup, anılan maddedeki usule göre mahkemeden alınacak ihtiyati tedbir kararı ile icra takibi durdurulabilir. Sahtelik nedeniyle açılan menfi tespit davası, Cumhuriyet Savcılığı'na aynı nedenle yapılan şikayet ve ceza mahkemesinde açılan davada kendiliğinden icra takibini durdurmaz ve bekletici mesele yapılamaz. (HGK'nın 08/06/2016 tarih ve 2014/12-1128 Esas, 2016/774 Karar)

Konu ile ilgili mülkiyet hakkı ile ilgili açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.

Mülkiyet hakkı, Anayasa’nın 35. ve Sözleşme’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün (1 No’lu Protokol) 1. maddesinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın “Mülkiyet hakkı” kenar başlıklı 35. maddesi Şöyledir:

“Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi şöyledir:

“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”

Mülkiyet hakkı kişinin şahsında mündemiç olmayıp, Anayasa’nın 35. maddesi kapsamında hukuki korumadan istifade edilebilmesi açısından, öncelikle mülkiyet hakkının var olması aranır. Anayasa’nın 35. maddesi ile 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi mülk edinme talebini değil, kişinin var olan mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Bu durum hakkın kazanılmış olması veya mevcut olması şeklinde de ifade edilebilir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarında, nelerin mülkiyet hakkına konu olabileceği hususunda, mevzuat hükümlerinden ve derece mahkemelerinin bunlara ilişkin yorumundan bağımsız olarak “özerk bir yorum” esas alınmaktadır (bkz. Depalle/Fransa [BD], B. No: 34044/02, 29/3/2010 § 62; Anheuser-Busch Inc./Portekiz [BD], B. No: 73049/01, 11/1/2007, § 63; Öneryıldız/Türkiye [BD], B. No: 48939/99, 30/11/2004, § 124; Broniowski/Polonya [BD], B. No: 31443/96, 22/6/2004, § 129; Beyeler/İtalya [BD], B. No: 33202/96, 5/1/2000, § 100; Iatridis/Yunanistan [BD], B. No: 31107/96, 25/3/1999, §54).

Anayasa’nın 35. maddesi ile 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin koruma alanı içinde yer alan menfaatlerin kapsamına, mevcut bir mülk (“existing possessions”) girebileceği gibi alacak hakları (AYM, E.2000/42, K.2001/361, K.T. 10/12/2001; AYM, E.2006/142, K.2008/148, K.T. 24/9/2008) veya kesin bir şekilde tanımlanmış talep hakları (“claims”) da girebilir. Bu kapsamda bir alacak hakkı ya da talebin, mülkiyet hakkı kapsamında korunması için mahkeme hükmü, hakem kararı veya idari karar gibi yeterli derecede icra edilebilir kılınması halinde bir “mülk” teşkil edebilir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Krstıć/Sırbistan, B. No: 45394/06, 10/12/2013, § 76). Ancak, hakkın tam olarak kazanılmamış olduğu bazı hallerde, özellikle ekonomik hayatın gerekleri ve hukuki güvenlik anlayışı, hakkın ileride mevcut olacağına dair hukuki umudu ifade eden bir kısım meşru beklenti hallerinin de mülkiyet hakkının güvence kapsamına dâhil edilmesi gereğini ortaya koymaktadır. Ancak bu hallerde, hakkın kazanılacağı yönünde salt bir umudun ötesinde kişinin, hakkın mevcudiyeti yönünde meşru bir beklentisi olması gerekir (Benzer yöndeki AİHM kararı için bkz. Maltzan ve Diğerleri/Almanya (k.k.) [BD], B. No: 71916/01, 71917/01, 10260/02, 2/3/2005, § 74).

Bu şekildeki bir beklentiye vücut verebilecek ve talep halindeki bir malvarlığı yararının Anayasa’nın 35. maddesi anlamında kıymet oluşturmasını sağlayabilecek unsurlardan biri, bu talebi destekleyen yerleşik içtihat gibi bir hukuksal temelin bulunmasıdır. Ancak sırf bir yargı yerine başvurularak dile getirilen talepler yeterli temel sağlamaktan uzaktır. Önemli olan, bahsedilen hukuki dayanağın Anayasa’nın 35. maddesi kapsamında sağlanan güvenceyi aktif hale getirebilecek yeterlilikte olmasıdır (Benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Kopecky/Slovakya, B. No: 44912/98, 28/9/2004, § 52; Draon/Fransa [BD], B. No: 1513/03, 6/10/2005, § 68; Maurice/Fransa [BD], B. No: 11810/03, 6/10/2005, § 66; Özden/Türkiye, B. No: 11841/02, 3/5/2007,§27).(Anayasa Mahkemesi Zekiye Şanlı Başvurusu-(Başvuru Numarası: 2012/931)-Karar Tarihi: 26/6/2014)

Yine konu ile ilgili mahkemeye erişim hakkı ile ilgili açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.

Uluslararası Hukuk;

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 6. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

"Herkes davasının medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde, görülmesini isteme hakkına sahiptir ... "

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), mahkemeye erişim hakkının, Sözleşme'nin 6. maddesinde yerini bulan güvencelerin doğal bir parçası olduğunu (bkz. Lawyer Partners A.S./Slovakya, B. No: 54252/07, 16/6/2009, § 52), bu kapsamda herkesin kişisel hak ve yükümlülükleriyle ilgili her türlü iddiasını bir mahkeme veya yargı önüne getirme hakkının güvence altına alındığını (bkz. Golder/Birleşik Krallık, B. No: 4451/70, 21/2/1975, § 36) belirtmiştir .

AİHM, mahkemeye erişim hakkına yönelik birtakım sınırlandırmaların kabul edilebileceğini ancak sınırlamaların meşru bir amaca yönelik olmadığı veya kullanılan yöntem ile ulaşılması hedeflenen amaç arasında makul bir orantısallık ilişkisinin bulunmadığı durumlarda, kısıtlamaların Sözleşme'nin 6. maddesinin birinci fıkrasına uygun olmayacağını belirtmiştir (bkz. Ashıngdane/Birleşik Krallık, B. No: 8225/78, 28/5/1985, § 57).

AİHM; ulusal hukuk kurallarını yorumlama görevinin yerel mahkemelere ait olduğunu, AİHM'in rolünün bu yorumların Sözleşme ile uyumluluğunu denetlemekle sınırlı olduğunu, bu durumun temyiz başvurusunda öngörülen süre sınırlamaları ile ilgili yapılan yorumlar açısından da geçerli olduğunu, süreye ilişkin kuralların adaletin ve özellikle de yasal kesinliğin düzgün şekilde uygulanmasını amaçladığını (bkz. Perez De Rada Cavanilles/İspanya, B. No: 28090/95, 28/10/1998, §§ 43, 45), bununla birlikte mahkemelerin usul kurallarını uygularken bir yandan adil yargılanma hakkını ihlal edebilecek aşırı şekilcilikten ve usul kurallarının ortadan kaldırılması sonucunu doğurabilecek aşırı esneklikten kaçınmaları gerektiğini belirtmiştir (bkz. Walchli/Fransa, B. No: 35787/03, 26/7/2007, § 29).

Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. "

Müdahalenin Varlığı ve Hakkın Kapsamı

Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

Anayasa'nın 36. maddesine, 2001 değişiklikleriyle eklenen "adil yargılanma" ibaresine ilişkin gerekçede, taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dahil edildiği vurgulanmıştır. Sözleşme'nin 6. maddesinde belirtilen adil yargılanma hakkının güvencelerinden birini de mahkemeye erişim hakkı oluşturmaktadır.

Hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır.

Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir (A YM, E.2014/76, K.2014/142, 11/9/2014).

Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru kapsamında yaptığı değerlendirmelerde, mahkemeye erişim hakkının bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığın etkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına geldiğini, kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamaların mahkemeye erişim hakkını ihlal edebileceğini (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 52), ilk derece mahkemesine dava açma hakkının yanında itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkanı tanınmış ise anılan yollara başvurma hakkının da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini (Ali Atlı, B. No: 2013/500, 20/3/2014, § 49) belirtmiştir.

Davacı yönünden, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulamayacağına ilişkin 2004 sayılı yasanın 72/3 maddesindeki yasal düzenlemenin mahkemeye erişim hakkına bir müdahale teşkil ettiği açıktır.

Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

Anayasa'nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. "

Yukarıda anılan müdahale, Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa'nın 36. maddesinin ihlalini teşkil edecektir.

Bu sebeple müdahalenin, Anayasa'nın 13. maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen; kanun tarafından öngörülme, haklı bir sebebe dayanma, ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

(1) Kanunilik

İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında 2004 sayılı İİK'nun 72/3 maddesindeki yasal düzenleme nedeniyle tedbir talebinin reddi kararının yapılan müdahalenin kanun tarafından öngörülme ölçütünü karşıladığı sonucuna varılmıştır.

(2) Meşru Amaç

Davacının iddialarının incelenmemesi sonucunu doğuran takibin durdurulması red kararının, Mahkemelerin gereksiz yere meşgul edilmemesi, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı hukuk düzenine karşı olan güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla verileceği, bu açıdan meşru bir amaca yönelik olduğu anlaşılmıştır.

(3) Ölçülülük

Talebin reddedilmesi nedeniyle, davacının mahkemeye erişimine getirilen sınırlamanın ölçülü olup olmadığı ve başvurucuya ağır bir yük getirip getirmediği hususlarının değerlendirilmesi gerekir.

(a) Genel İlkeler

Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kapsamında yaptığı değerlendirmelerde, mahkemeye erişim hakkının kural olarak mutlak bir hak olmayıp sınırlandırılabileceği, bu hususta devletlerin takdir hakları gereği bazı düzenlemeler yapabileceği, bununla birlikte getirilecek sınırlandırmaların hakkın özünü zedeleyecek nitelikte olmaması, meşru bir amaç izlemesi, açık ve ölçülü olması ve başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmaması gerektiği belirtilmiştir (Mesut Güzel, B. No: 2014/5876, 22/9/2016, § 31).(TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANAYASA MAHKEMESİ-İKİNCİ BÖLÜM- KARAR- MEHMET REŞİT OYMAN BAŞVURUSU-Başvuru Numarası: 2014/19638- Karar Tarihi: 8/3/2017)

(b) İlkelerin Olaya Uygulanması

Somut olayda değerlendirilmesi gereken mesele, davacılar yönünden, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulamayacağına ilişkin 2004 sayılı yasanın 72/3 maddesindeki düzenlemenin mahkemeye erişim hakkına orantısız bir müdahale oluşturup oluşturmadığıdır.

Yukarıda anlatılanlar ışığında kambiyo senedine dayanan ve icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında 6100 sayılı HMK'nın 209. maddesi uyarınca takibin durdurulmasına karar verilemeyecek ise de; takibe konu senetler yönünden kanuna aykırı olarak suç teşkil eden fiile nedeniyle elde edilmiş olduğunun ceza mahkemesi ile ortaya çıkması veya başka bir hukuk normu gereğince senedin geçersizliğinin ortaya çıkması halinde davacıların artık soyut bir iddiasından bahsetmek mümkün olmayacağından 6100 sayılı HMK.'nın 389. maddesi nazara alınarak takibin durdurulmasına karar verilebilecektir. Davacıların iddiası soyut bir iddia olmaktan çıkıp somut bir hal aldığında, mahkemenin açılan davayı sadece 2004 sayılı İİK.'nın 72. maddesine göre açılmış bir dava olması nedeniyle bu maddede öngörülen tedbirler dışındaki tedbirleri uygulamaması davacıların bu senede dayalı başlatılan takip nedeniyle ileride telafisi mümkün olmayan zararlara uğramasına yol açabilecektir. Bu nedenle mahkemenin 6100 sayılı HMK.'nın 389 maddesi gereğince bir karar vermesi gerekecektir.

Somut olayda; uyuşmazlık konusu icra takip dosyasından sonra menfi tespit davası açılmış ise de, davacılar delil olarak Maçka İcra Müdürlüğünün 2018/8 sayılı icra dosyası, Maçka İcra Hukuk Mahkemesinin 2018/2 esas sayılı dosyası ve içeriği, Maçka İcra Hukuk Mahkemesinin 2020/9 esas sayılı dosyası ve içeriği, Trabzon Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/642 esas sayılı dosyası ve içeriği, bono sureti, taraflar arasında imzalanan sözleşmedir başlıklı belge, Antalya Büyükşehir Belediyesi yazıları, Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/393 esas sayılı dosyası, iddianame ve içeriği, Ortaca İcra Müdürlüğünün 2018/3873 esas sayılı dosyası ve içeriği, Ortaca İcra Hukuk Mahkemesinin 2019/2 esas sayılı dosyası ve içeriği, Ortaca Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/1043 soruşturma sayılı dosyası ve içeriği, Manavgat Cumhuriyet Başsavcılığının 2022/20929 soruşturma sayılı dosyası ve içeriği, Ticaret Sicil kayıtları, davalıların nüfus ve vatandaşlık kayıtları ile tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, Mahkememizce 6100 sayılı HMK'nın 389 vd. maddeleri nazara alarak takibin tedbiren durdurulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Davacıların 2004 sayılı İİK.'nın 72/3 maddesindeki "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir" hükmü nedeniyle meydana gelecek zararın sonuçlarına katlanmak zorunda bırakılmasının davacı üzerinde ağır bir yüke sebep olacağı, davacının katlanmak zorunda kaldığı külfetin hedeflenen meşru amaçlarla orantısız olduğu, dolayısıyla müdahalenin ölçülü olmadığı sonucunu doğuracaktır.

Bu durum yukarıda açıklanan Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ve Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekecektir.

Bu ilkeler doğrultusunda; İş bu davanın takipten sonra açılan menfi tespit davası olduğu anlaşılmakla takipten sonra açılan menfi tespit davalarında İİK'nun 72/3 maddesi uyarınca takibin tedbiren durdurulmasına karar verilemez ise de; bu senet dayanak yapılarak başlatılan bir takibinin devamı bakımından telafisi güç ve imkansız zararlar oluşabileceği nazara alınarak 2004 Sayılı İİK'nın 72/3 Maddesi delaletiyle 6100 sayılı HMK'nın 389. ve 390/3 Maddeleri gereğince davacılar vekilinin ihtiyati tedbir talebinin kabulüne, Ortaca İcra Müdürlüğünün 2018/3873 esas sayılı takip dosyasında davacı-borçlular hakkında yapılan takibin durdurulmasına, dava adli yardım talepli olduğundan teminat alınmasına yer olmadığına karar vermek gerekmiştir" gerekçesi ile,

" 2004 Sayılı İİK'nın 72/3 maddesi gereğince İcra Takibinin Durdurulması talebinin KABULÜNE, Ortaca İcra Müdürlüğünün 2018/3873 esas sayılı dosyası üzerinden yapılan takibin TEDBİREN DURDURULMASINA, Mahkememizin 23/12/2022 tarih ve 2022/1427 Esas sayılı ara kararı ile; 6100 sayılı HMK'nın 337. ve devamı maddeleri uyarınca talep eden davacılar ..., ..., ... vekilinin ADLİ YARDIM TALEBİNİN KABULÜNE," karar verildiği anlaşıldığından davacılardan teminat alınmasına yer olmadığına, Ara kararın bir örneğinin Ortaca İcra Müdürlüğünün 2018/3873 esas sayılı dosyasına gönderilmesine," şeklinde karar verilmiştir.

Mahkeme kararına karşı ihtiyati tedbir kararına itiraz eden davalı ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:

İhtiyati tedbir kararına itiraz eden davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/1427 E. Sayılı dosyasından verilen ihtiyati tedbir kararına karşı yasal süre içerisinde yapmış oldukları itirazın reddine karar verildiğini, teminatsız olarak verilen tedbir kararında adli yardım talebinin kabulüne yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını ve inceleme yapılmadığını, yargılamayı gerektirir bir dava hususunda yasal olarak şartları oluşmayan ve teminata dahi hükmedilmeksizin verilen tedbir kararının kanuna ve hukuka aykırı olduğunu, davacıların adli yardım şartlarına haiz olup olmadıkları dahi tespit edilmemişken teminatsız bir şekilde tedbir kararı verilmesinin yasal düzenleme dışında kaldığını, davacılar tarafından açılan ve aynı iddiaları içeren davada Ortaca İcra Hukuk Mahkemesinin 2019/2 E. 2022/11 K. Sayılı ilamı ile davacıların açmış olduğu davanın reddine karar verildiğini ve bu kararın istinaf incelemesinden geçerek Yargıtay 12.Hukuk Dairesinin 2022/12797 E. 2023/5018 K. 14.09.2023 tarihli karar ile de onandığını, bu nedenlerle istinaf başvurularının kabulü ile ihtiyati tedbire itirazlarının reddine dair verilen 27.09.2023 tarihli ihtiyati tedbire itirazın reddi kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Talep, menfi tespit davasında verilen ihtiyati tedbir ara kararının kaldırılması istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Davacı tarafça Ortaca İcra Müdürlüğü'nün 2018/3873 Esas sayılı dosyası ile takibe dayanak senet ve nihai olarak takibe ilişkin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini içerir davada, davacıların daha fazla zarar görmesini engellemek adına davalılar hakkında açılan ceza davası ve soruşturma dosyaları da nazara alınarak takibin tedbiren durdurulması yönünde ihtiyati tedbire hükmedilmesi talep edilmiştir. Mahkemece delil durumu ve Anayasa Mahkemesinin emsal kararı doğrultusunda talebin kabulüne karar verilmiştir.

İhtiyati tedbir şartları değerlendirildiğinde; geçici hukuki koruma tedbirlerinden olan ihtiyati tedbir, nitelikçe bir geçici hukuki koruma tedbiridir.(HMK m. 406)

Geçici hukuki koruma tedbirlerinin amacı, yargı organları önünde hak arayan kişilerin nihai olarak elde etmeyi umdukları haklarına erişimi kolaylaştırmaktır. Bu amacın gerçekleşmesi için, elde edilmesi umulan hakların ya da onların konularının ortadan kalkması, yok olması, değiştirilmesi gibi olasılıkların bertaraf edilmesi gerekir. Elde edilmesi umulan hakka kavuşulmasını kolaylaştırıcı tedbirler hak arama özgürlüğünü, adil yargılama hakkını ve hukuk devleti ilkesini de yakından ilgilendirir.(TC Anayasası m.36, HMK m.33) ihtiyati tedbir istekleri değerlendirilirken geçici hukuki koruma tedbirlerinin açıklanan bu amacının gözden uzak tutulmaması gerekir.

6100 sayılı HMK'nun 389/1. Maddesinde; " mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." şeklinde,

HMK'nın 390/3. maddesinde; "tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. " şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

İlk derece mahkemesince davacı tarafın adli yardım talebinin kabulüne karşı davalı vekilince istinafta bulunulmuş ise de; adli yardım talebinin kabulü kararına karşı istinaf kanun yolu açık olmadığı dikkate alınarak değerlendirmeye alınmamıştır.

İhtiyati tedbir isteminin dayanağı, takibe konu bononun sözleşme gereği teminat olarak verildiği, sözleşmede davalı tarafın edimini yerine getirmemesi nedeni ile bedelsiz kaldığı iddiası olup, tedbir talep edenin davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmesi gerektiği, senedin sözleşme kapsamında verildiği ve bedelsiz kaldığı hususunda bu aşamada yaklaşık ispat sağlandığını kabule değer delil bulunduğundan, somut olaydaki mevcut delil durumu ve Anayasa Mahkemesinin emsal kararı gözetilerek ihtiyati tedbir isteminin kabul edilmiş olmasının yerinde olduğu, davacıların adli yardımdan faydalanması ve bu nedenle teminat göstermelerinde yasal bir zorunluluk bulunmaması nedeniyle teminatsız olarak ihtiyati tedbir kararı verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı anlaşılmıştır.

Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle uyuşmazlığın yargılama gerektirmesine, ihtiyati tedbir koşullarının oluşmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre, kanunun olaya uygulanmasında hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu ara kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, ihtiyati tedbire itiraz eden davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Muğla Asliye Ticaret Mahkemesinin 27/09/2023 tarih ve 2022/1427 sayılı ihtiyati tedbire itirazın reddi kararına ilişkin olarak verilen ara karar, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan ihtiyati tedbire itirazın reddi kararına itiraz eden davalı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusunun HMK'nın 353/(1). b. 1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2. İstinaf kanun yolu başvurusu sırasında harç peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

3. İstinaf kanun yolu başvurusunda bulunan ihtiyati tedbir kararına itiraz eden davalı tarafından yapılan istinaf masrafının üzerinde bırakılmasına,

4. İstinaf yargılamasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

5. Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,

Dair, dosya üzerinde HMK'nın 353/1-b-1. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda; HMK'nın 362/1-f maddesi gereğince Üye ...'ın karşı oyu nedeni ile oy çokluğu ile karar verildi. 05/12/2023

MUHALEFET ŞERHİ:

İİK’nun 72’nci maddesinin 3’üncü fıkrasına göre, “İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.” Somut olayda menfi tespit davası, icra takibinden sonra açılmış olduğundan ilk derece mahkemesince işbu kanun hükmü gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, tedbiren icra takibinin durdurulmasına karar verilmesi yasaya aykırı olduğundan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.