İzmir BAM 17. HD 2023/1960 E. 2023/2177 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

17. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2023/1960

KARAR NO : 2023/2177

KARAR TARİHİ : 28/11/2023

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : MUĞLA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/07/2023

NUMARASI : 2021/1333 Esas 2023/547 Karar

DAVANIN KONUSU : İflas (Adi Takipten Doğan İtirazın Kaldırılması Ve İflas (İİK 156))

BAM KARAR TARİHİ : 28/11/2023

KARAR YAZIM TARİHİ : 28/11/2023

Taraf vekilleri tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı ... A.Ş ile davalılar arasında müvekkilimizin satış ve dağıtımını yaptığı ...,...,...,...,...,..., ... vb. gibi meşrubatların münhasır satıcılığı için 12.11.2005 başlangıç tarihli Bayilik Bölgesi (Satış Miktarına Bağlı Süreli) Direkt Satış Noktası Sözleşmesi ... Ltd. Şti ve ....İnş.San. ve Dış Tic. AŞ. şirketleri ile akdedilmiş olup 20.03.2007 tarihinde davalı ... ve Tic. A.Ş. ile Bayilik Bölgesi (Satış Miktarına Bağlı Süreli) Direkt Satış Noktası Sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşmenin özel hükümlerinde “...Ltd.Şti. ile 12.11.2005 tarihinde yapılan protokol ...Tic.İnş.A.Ş.’de kapsamaktadır.” denilerek 12.11.2005 tarihli sözleşmenin ...Tic. İnş.A.Ş için de bağlayıcı olduğu dolayısıyla ... Ltd. Şti’nin borçlarından ...Tic. İnş. A.Ş.nin de sorumlu olacağı taraflarca kararlaştırıldığını, davalıların 12.11.2005 tarihli ve 20.03.2007 tarihli Bayilik Bölgesi (Satış Miktarına Bağlı Süreli) Direkt Satış Noktası Sözleşmeleri’nin 1. maddesi hilafına hareket ederek benzer gazlı ve gazsız ürünler satan bir başka firmanın sağladığı ürünleri satın alıp bulundurma benzer gazlı ve gazsız ürünler satan bir başka firmanın sağladığı ürünleri satın alıp bulundurma ve satma eyleminde bulunmakla sözleşmelere aykırı hareket etmiştir. Davalılar açıkça sözleşmeye aykırı davrandığından davacı müvekkilimizin sözleşmeden ve yasalardan doğan haklarını davalılardan talep etme hakkı doğmuş ve davacı müvekkil davalılar aleyhine Marmaris 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/433 E. sayılı dosyasıyla kısmi olarak alacak davası açmıtığını, (Bu dosya daha sonra Marmaris 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/470 E.,2014/336 K. sayılı dosyası olmuş, son olarak da 2017/4 E. sayısını almıştır), sözleşmelerin davalılar tarafından ihlali sebebiyle davacının davalılardan olan 234.202,08 TL'lik alacağının 30.000,00 TL'si Marmaris 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/470 E.,2014/336 K.sayılı karının icraya konulmasıyla İzmir 26.İcra Müdürlüğünün 2011/5870 sayılı dosyası ile tahsil edilmiş olup alacağın geri kalanı olan (KDV Dahil) 204.202,08 TL pazarlama faaliyetlerine katkı payı bedeli, bedelsiz ürün bedeli,iskonto toplamları, promosyon vs. ve 258.154,77 TL takip öncesi işlemiş faiz alacağı doğmuş, akabinde de alacağın tahsili için davacı şirket tarafından davalılar aleyhine Marmaris 1. İcra Müdürlüğünün 2015/2732 E. sayılı dosyası (Dosya Yenilenerek 2021/290 E. sayılı dosya olmuştur) ile ilamsız icra takibi açıldığını, Marmaris 1.İcra Müdürlüğünün 2015/2732 E. sayılı takip dosyasından 7 örnek ödeme emri borçlulara tebliğ olunmuştur. Borçlular, borçlu olmadığını iddia ederek borca itiraz edip takibi durdurmuşlardır. Bunun üzerine davacı müvekkil tarafından Marmaris 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/158 E. sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, Bu dosyanın Marmaris 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/4 E. sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiğini, Marmaris 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/4 E.,2020/311 K. sayılı dosyasıyla itirazın iptaline ve takibin devamına karar verildiğini, Marmaris 1.İcra Müdürlüğünün 2015/2732 E. sayılı icra dosyasına İtirazın İptaline ilişkin gerekçeli karar sunularak davalılara 4-5 örnek icra emri tebliğ edilerek haciz işlemleri başlatıldığını ,ancak, davalı/borçlu şirketler tarafından herhangi bir ödeme yapılmayınca Marmaris 1.İcra Müdürlüğünden İİK:43.maddesi gereği icra takibinin iflas takibine çevrilmesi talep edilmiş ve İcra Müdürlüğü tarafından talebimiz kabul edilerek davalı şirketlere 11 örnek İflas Yolu İle Adi Takipte Ödeme Emri tebliğ edildiğini, ancak, davalı/borçlu şirketlerin 7 günlük yasal süre içerisinde haksız, dayanaksız ve kötü niyetli olarak borca itiraz ettiklerini ileri sürerek davanın kabulü ile öncelikle defter tutma vs. her türlü muhafaza tedbirinin alınmasına, itirazın kaldırılmasına ve davalı şirketlerin iflâsına karar verilmesini, yargılama giderleri ile dava vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine ve sair yasal sonuçlarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA:

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle, Müvekkillerinin, davacının bölge bayii olan ... San. Tic. Ltd. Şti. 'nden aralarında yapılmış olan sözleşmeye uygun olarak davacının satış ve dağıtımını yaptığı ürünleri aldıklarını, Davacının ürünlerinden başka bir ürün de kullanmadıklarını, Müvekkillerinin; davacının bölge bayiine ürün alım bedellerine karşılık değişik 'tarih ve miktarlı çekler verdiğini, ancak son yıllarda turizmin kötüye gitmesi ve herkesin malumu olduğu üzere döviz kurlarının son 2-3 yıldır en dip seviyelerde seyretmesi ve ayrıca müvekkilimin hizmet verdiği acentelerin ödemelerini sürekli olarak geciktirmeleri nedeniyle çek bedellerini ve borç ödemelerini kısım kısım yaptığını, Bu tür aksaklıklar sadece müvekkillerine özgü olmayıp tüm turizm sektörü ve sektördeki tüm firmalar için mevcut olduğunu, Buna rağmen davacının bölge bayii olan firma ile 2067 yılı başında sözlü anlaşma ile aradaki irtibat sürdürüldüğünü ve mal alımlarının devam ettiğini, Davacı yanın; müvekkillerinin otellerinde kendi ürünlerinden başka ürün kullanıldığı iddiası ile 24.09.2007 tarihinde Marmaris 1. Asliye Hukuk Mahkemesi Hakimliğinin 2007 /104 D. iş Sayılı dosyası ile tespit yaptırdığını, Bahse konu tespitte birkaç şişe değişik markalı tonik ve müşterilerin kullanımında olan bir otel odasında birkaç kutu Meyvit marka meyve suyu bulunduğunu, Müvekkillerinin çalıştığı sistemde hiçbir şekilde müşterilere kutu ya da şişe içinde içecek ikramı söz konusu olmadığını. Mlüşterilerin içecek servislerini bardak içinde aldıklarını, bu nedenle tespit sırasında rastlanılan meyve sularının müvekkillerine ait olmadığını, ayrica tespite ilişkin bilirkişi raporunda sırasında rastlanılan meyve sularının müvekkillerine ait olmadığını, Ayrica tespite ilişkin bilirkişi raporunda rastlanılan meyve sularının müvekkillerine ait olmadığını, Ayrica tespite ilişkin bilirkişi raporunda bahsi geçen “Falez” markası bir meşrubat değil makine markası olduğunu, Davacının bölge bayiinden mal alımı devam ederken bayii, tanklarda meşrubat veremeyeceğini, bunun yerine pet ve kutularda sattığı ürünleri tanklara boşaltabileceğini Vve müşterilere buradan servis yapabileceğini müvekkiline söylediğini ve müvekkilinin de bu şekilde servis yaptığını, Davacı taraf; mahkemece yapılan tespitten sonra Beyoğlu 18.Noterliği 16.10.2007 tarih ve 24285 yevmiye nolu ihtarnameyi gönderdiğini ve bu ihtarname 19.10.2007 tarihinde müvekkiline tebliğ edildiğini, Davacı taraf bu ihtarname ile müvekkilime 3 gün süre vererek tespit dosyasından bahisle akde aykırılığın giderilmesini ve sözleşme ilişkisinin devamına dair iradesini beyan ettiğini, Davacı yanın verdiği 3 günlük sürenin sonu 22.10.2007 günü akşamı sona erdiğini, oysa davacı; ihtarname ile tanıdığı süre henüz dolmadan bu defa yine Beyoğlu 18.Noterliği 22.10.2007 tarih ve 24697 yevmiye nolu ihtarnamesi ile “akde aykırılık devam ettiği” iddiasıyla fesih ihtarını gönderdiğini, Fesih ihtarı ve davacının taraflar arasındaki akdi feshi geçersiz olduğunu, 16.10.2007 tarihli ihtarname ile müvekkiline verilen sürenin dolmadığını, davacının (gerçekte söz konusu olmayan) akde ayrılığın devam ettiğine dair gerekçesinin ne olduğunun belli olmadığı, Davacının bölge bayii olan ... Paz. San. Tic. Ltd. Sti.'ne göndermiş oldukları Marmaris 4.Noterliği 06.09.2007 tarih 7163 ve 27.09.2007 tarih 7735 yevmiye nolu ihtarnameleri ile 31.10.2007 tarihinde sonra karşılıklı olarak hesap mutabakatı yapılacağının kararlaştırılmış olmasına rağmen peşin para ile dahi ürün vermemelerinin bayilik anlaşmasına aykırı olduğu, bu tarz davranış sonucu aynı ürünlerin temininin mümkün olamayacağı ve bu halde sözleşme hükümlerinin #iili imkansızlık nedeniyle Borçlar Vasası gereği ortadan kalkmış olacağının ihtar edildiğini, Davacının; dava dilekçesinde ileri sürdüğü akde aykırılık iddialarının geçerli olmadığını, bu nedenle dava dilekçesinin istem sonucu bölümünde talep edilen cezai şart ve sözleşme gereği yapılmış olan ödemelerin müvekkillerinden talep edilmesinin hukuki bir dayanağı bulunmadığını, Davacının taleplerinin 12.11.2005 tarihli bayilik sözleşmesine dayandığını, ancak müvekkili ... Tic. A.Ş” nin bu sözleşmenin tarafı olmadığından kendisinden cezai şart ya da herhangi bir nam ve isim altında bir istemde bulunulabilmesinin mümkün olmadığını, cezai şartın aşırı fahiş olup yüksek mahkeme kararları gereği iptali gerektiğini, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:

Mahkemece "...Dava, "2004 Sayılı İİK'nun 156/3 Maddesi Gereğince Açılan Adi Takipten Doğan İflas" talebine ilişkindir.

Somut olayda, davacı tarafından davalılar ile akdedilen bayilik sözleşmeleri gereğince Marmaris 1.İcra Müdürlüğünün 2021/290 Esas sayılı (Yenilemeden önce 2015/2732 Esas) dosyasında davalılar aleyhine bayilik sözleşmeleri gereğince alacağı ödenmeyen geri kalanı olan (KDV Dahil) 204.202,08 TL pazarlama faaliyetlerine katkı payı bedeli, bedelsiz ürün bedeli,iskonto toplamları, promosyon vs. ve 258.154,77 TL takip öncesi işlemiş faiz alacağının tahsili için davacı şirket tarafından davalılar aleyhine Marmaris 1. İcra Müdürlüğünün 2015/2732 E. sayılı dosyası (Dosya Yenilenerek 2021/290 E. sayılı dosya olmuştur) ile ilamsız icra takibi açıldığı, Marmaris 1.İcra Müdürlüğünün 2015/2732 E. sayılı takip dosyasından 7 örnek ödeme emrinin borçlulara tebliğ edildiği, itiraz üzerine davacı müvekkil tarafından Marmaris 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/158 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığı, bu dosyanın Marmaris 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/4 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği, Marmaris 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/4 Esas, birleştirilmesine karar verildiği, Marmaris 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/4 Esas, 2020/311 Karar sayılı dosyasıyla itirazın iptaline ve takibin devamına karar verildiği, Marmaris 1.İcra Müdürlüğünün 2015/2732 Esas sayılı icra dosyasına İtirazın İptaline ilişkin gerekçeli karar sunularak davalılara 4-5 örnek icra emri tebliğ edilerek haciz işlemleri başlatıldığı, ancak, davalı/borçlu şirketler tarafından herhangi bir ödeme yapılmaması nedeniyle Marmaris 1.İcra Müdürlüğünden İİK. 43.maddesi gereğince icra takibinin iflas takibine çevrilmesinin talep edildiği, İcra Müdürlüğü tarafından bu talep kabul edilerek davalı şirketlere 11 örnek İflas Yolu İle Adi Takipte Ödeme Emri tebliğ edildiği, ancak, davalı/borçlu şirketlerin 7 günlük yasal süre içerisinde borca itiraz etmeleri üzerine iflas talepli davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce deliller toplanmış ve her bir alacak kalemi yönünden davacının bilirkişi kurulu marifetiyle alacak miktarı belirlenmiştir. Buna göre borçluya çıkarılacak depo kararına esas olmak üzere; Marmaris 1. İcra Müdürlüğü'nün ait 2021/290 Esas (Yenilemeden önce 2015/2732 Esas) sayılı dosyasına ait takip tarihi olan 13/08/2015 tarihi itibariyle:

204.202,08-TL asıl alacak (katkı payı bedeli, bedelsiz ürün bedeli, iskonto toplamları, promosyon alacak kalemleri)

258.154,77-TL işlemiş faiz

5.584,12-TL harç +

467.910,97-TL toplam alacak miktarı olarak belirlenmiştir. Davacı velilince her ne kadar bu miktara itiraz edilmiş ise de, alacak miktarı çekişmeli olduğundan öncelikle, çıkarılacak depo kararına esas olacak miktar davacı vekilince icra dosyasında talep edilen değil, Mahkememizce yapılan bilirkişi incelemesi sonucu tespit edilen 467.910,97-TL toplam alacak miktarı için takip tarihi olan 13/08/2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte 07/06/2023 tarihi itibariyle,

a)-Asıl alacak miktarı

b)-Temerrüt tarihinden 07/06/2023 tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi oranı miktarı, c)-İcra harç, takip giderleri ve icra vekalet ücreti olmak üzere toplam güncel borcunun bildirilmesi için Marmaris 1.İcra Müdürlüğünün 2021/290 Esas sayılı (Yenilemeden önce 2015/2732 Esas) dosyasına 12/06/2023 tarihli müzekkere yazıldığı, Marmaris 1.İcra Müdürlüğünün 2021/290 Esas sayılı (Yenilemeden önce 2015/2732 Esas) dosyası üzerinden Mahkememizce bildirilen miktarlar yerine takip talebine göre sehven hesaplama yapılarak mahkememize gönderildiği, bunun üzerine mahkememizce tekrar 21/06/2023 tarihinde Marmaris 1.İcra Müdürlüğünün 2021/290 Esas sayılı (Yenilemeden önce 2015/2732 Esas) dosyasına müzekkere yazıldığı, Marmaris 1.İcra Müdürlüğünün 2021/290 Esas sayılı (Yenilemeden önce 2015/2732 Esas) dosyasından gönderilen dosya hesabına göre takipte kesinleşen 467.910,97-TL üzerinden, tahsil harcı, başvurma harcı, vekalet ücreti, faiz alacağı ve icra masrafları dahil toplam borcun 799.271,31-TL olduğunun belirtildiği, bu miktar üzerinden bir önceki celse 3 nolu ara kararı gereğince Mahkememizce yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcunu ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine DEPO EDİLMESİNİ borçluya veya iflas davasında kendisini temsil etmiş olan vekiline, dava vicahda devam ediyorsa duruşmada, aksi takdirde Tebligat Kanunu hükümleri dairesinde yapılacak tebliğ ile emrine karar verildiği, davalı-borçlular vekilince 23/06/2023 tarih ve MSR2023 seri nolu, 9539 ser ve 9539 özel nolu tahsilat makbuzu ile 799.271,31-TL'yi mahkememiz veznesine yatırarak depo emrini yerine getirdiği ve iflas talepli açılan davanın konusuz kaldığı anlaşıldığından davacının iflas talebinin konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. (Yargıtay 19. HD'nin 01/07/1999 tarih ve 1999/3972 Esas, 1999/4570 Karar)

Davalı borçlular vekilince 23/06/2023 tarih ve MSR2023 seri nolu, 9539 ser ve 9539 özel nolu tahsilat makbuzu ile mahkememiz veznesine yatırılan 799.271,31-TL'nin karar kesinleştiğinde davacıya ödenmesine, kararın istinaf ve Yargıtay temyiz sürecinde davacının paranın değerinin korunması amacıyla karar kesinleşene kadar davalı borçlular vekilince 23/06/2023 tarih ve MSR2023 seri nolu, 9539 ser ve 9539 özel nolu tahsilat makbuzu ile mahkememiz veznesine yatırılan 799.271,31-TL'nin ... Bankası T.A.O. ... Şubesinde açılacak vadeli mevduat hesabına yatırılmasına karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 331 maddesi gereğince davacının dava açmakta haklı olması nedeniyle davalılar aleyhine harç, yargılama gideri ve davanın niteliği gereğince maktu vekalet ücreti hükmedilmiştir. Ayrıca 07/12/2023 tarihli Resmi Gazete yayınlanan 7344 sayılı Cumhurbaşkanı kararı ile harçlar artırıldığından duruşma zaptındaki harç kısmının düzeltilmesine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile;

"1)-Davacının iflas talebinin konusuz kalması nedeniyle KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

2)-Davalı borçlular vekilince 23/06/2023 tarih ve MSR2023 seri nolu, 9539 ser ve 9539 özel nolu tahsilat makbuzu ile mahkememiz veznesine yatırılan 799.271,31-TL'nin karar kesinleştiğinde davacıya ÖDENMESİNE,

3)-Karar kesinleşene kadar davalı borçlular vekilince 23/06/2023 tarih ve MSR2023 seri nolu, 9539 ser ve 9539 özel nolu tahsilat makbuzu ile mahkememiz veznesine yatırılan 799.271,31-TL'nin ... Bankası T.A.O. ... Şubesinde açılacak vadeli mevduat hesabına YATIRILMASINA, " şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemenin, depo edilecek olan meblağın tespit edilmesi için Marmaris 1.İcra Müdürlüğüne yazmış olduğu müzekkerede hesaba dahil edilecek olan kalemleri eksik belirttiğini, buna rağmen Marmaris 1.icra Müdürlüğünün 11 Örnek Ödeme Emri'ndeki alacak kalemlerinin tamamını dikkate alarak hesaplama yaptığı için ilk yapmış olduğu hesaplamaya göre depo edilmesi gereken miktar 891.349,50 TL olarak hesap edilmiş olup, yapılan bu hesaplamanın doğru olduğunu, dosyaya sunmuş oldukları 22.06.2023 tarihli dilekçeleri ile Marmaris 1. İcra Müdürlüğünün 2021/290 E. sayılı dosyasından yapılmış olan ve davalılar vekiline depo edilmesi için tebliğ edilmiş olan 891.349,50 TL'lik dosya hesabının doğru olduğu ve davalıların dosya hesabına ilişkin itirazlarının dikkate alınmaması gerektiğine ilişkin itirazlarının dikkate alınmadığını, yerel mahkemenin bunun yerine hukuka ve usule aykırı olarak eksik yapılmış olan hesaplamayı dikkate alarak depo edilecek miktarı belirlediğini ve davalılara depo edilecek meblağı 799.271,31 TL olarak bildirerek depo edilecek miktarın eksik yatırılmasına sebebiyet vererek davanın konusuz kaldığına ilişkin karar verdiğini, depo edilecek olan meblağı belirlemek için hesaplama yapılırken dikkate alınması gereken davalıların borca itiraz etmiş olduğu 11 örnek ödeme emrinde belirtilmiş olan tüm kalemler ve feriler olduğunu, bunun dışında yapılan hesaplamaların eksik olacağını, bu sebeple 891.349,50 TL'lik hesap dışında yapılmış olan hesaplamalarda alacak kalemleri eksik girilmiş olduğu için kabul edilmesinin mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemek üzere yerel mahkeme hesaplamaya dahil ettirmediği 11 örnek ödeme emrinde belirtilmiş olan ve ilamdan kaynaklanan alacak kalemlerini çekişmeli olarak görüyorsa bunların tespiti hususunda da heyet olarak hukuki değerlendirme yapamıyorsa o zaman bu alacak kalemleri yönünden de bilirkişi raporu alınmasının gerektiğini, yerel mahkemenin sadece Marmaris 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/4 E.,2020/311 K. sayılı ilamında belirtilmiş olan 5.584,12 TL'lik harcı dosya borcuna dahil ettirdiğini belirterek yerel mahkemece verilen kararın davacı aleyhine olan kısmının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Davacı tarafın ilk olarak Marmaris 1.İcra Müdürlüğü 2015/2732 sayılı ilamsız takip yoluyla icra takibine giriştiğini, daha sonra takibini İİK m.43/2'e göre iflas yoluna çevirdiğini, 17.05.2021 tarihli karar ile icra dosyasından borçlulara iflas ödeme emri tebliğine karar verildiğini, ancak iflas ödeme emrinin borçlulara tebliğ edilmediğini, ödeme emri aynı tarihte borçlu asile değil, vekile tebliğ edildiğini, iflas ödeme emri tebligatlarının vekile yapılmayıp kesin olarak borçluların bizzat kendisine yapılması zorunluluğunun olduğunu, davacının talebi yenilik içeren iflas yönüne döndüğünü, ilk derece mahkemesince bu husus göz önüne alınarak davacının davasının reddedilmesi gerekirken yargılamaya devam olunarak depo kararı verilmesi ve hesaplanan borç miktarının taraflarınca depo edilmesi üzerine "karar verilmesine yer olmadığına dair" hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, Marmaris 2.Asliye Hukuk Mahkemesi dosyasında bulunan sözleşmelerde tarih ve taraf olarak önemli ölçüde farklılıklar bulunduğunu, 12.11.2005 tarihli sözleşmede müvekkili ... San.ve Dış Tic.A.Ş, ...Tic.Ltd.Şti, ... Ltd.Şti bulunmakta olup davacı şirket ile müvekkili ... İnş. San. Tic.A.Ş'nin olmadığını, bu sözleşmeden 2 yıl sonra düzenlenmiş olan 20.03.2007 tarihli sözleşmede ise 12.11.2005 tarihli sözleşmede taraf olan şirketlerin olmadığını, 20.03.2007 tarihli sözleşmede davacı şirket ile müvekkili ... İnş. San. Tic.A.Ş'nin olduğunu, 12.11.2005 tarihli sözleşmede bulunan müvekkil şirketlerin, müşterek ve müteselsil borçlu ya da kefil olma iradesi olmadan 20.03.2007 tarihli sözleşmede müşterek ve müteselsil borçlu ya da kefil olamayacaklarını, bunun kabulünün mümkün olmadığını, kaldı ki, davada taraf olmayan, ticari defterleri incelenmeyen, savunma hakkı tanınmayan ...Tic.Ltd.Şti'ne borç çıkarılarak bunun üzerinden müvekkillerinin borçlandırılmasının mümkün olamayacağını, belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak her iki davalı şirket yönünden de davanın reddine karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava, adi takipten kaynaklı ( İİK 156/3) iflas istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

"...2004 sayılı İİK’nın “Ödeme emri ve münderecatı” başlıklı 155. maddesi:

“Borçlu iflas yoliyle takibe tabi şahıslardan olup da alacaklı isterse ödeme emrine yedi gün içinde borç ödenmediği takdirde alacaklının mahkemeye müracaatla iflas talebinde bulunabileceği ve borçlunun gerek borcu olmadığına ve gerek kendisinin iflasa tabi kimselerden bulunmadığına dair itirazı varsa bu müddet içinde dilekçe ile icra dairesine bildirmesi lüzumu ve konkordato teklif edebileceği ilave olunur.”

2004 sayılı İİK’nın “İflas talebi ve müddeti” başlığını taşıyan 156. maddesi ise: “Ödeme emrindeki müddet içinde borçlu tarafından itiraz olunmamışsa alacaklı bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden iflas kararı isteyebilir.

Bu dilekçeye borçlunun ödeme emrine itiraz etmediğini mübeyyin ödeme emri nüshasının raptedilmesi lazımdır.

Borçlu ödeme emrine itiraz etmişse takip durur ve alacaklı bu itirazın kaldırılması ile beraber borçlunun iflasına karar verilmesini bir dilekçe ile Ticaret Mahkemesinden isteyebilir.

İflas istemek hakkı ödeme emrinin tebliği tarihinden bir sene sonra düşer.” Hükmünü içermektedir.

İflasa tabi şahıslardan olan borçlusunu, para veya teminat alacağından dolayı iflas yoluyla takip etmek isteyen alacaklı, yetkili icra dairesine yazılı veya sözlü olarak iflas yolu ile takip talebinde bulunabilir. Takip talebinde adi haciz yoluyla takip talebinde yer alan kayıtlardan başka, iflas takip yolunun izlenmek istediği de belirtilir (m. 58/b5).

İflas yoluyla takip talebi üzerine icra dairesinin düzenleyeceği ödeme emrinde adi haciz yoluyla takipteki ödeme emrinde yer alması gereken kayıtlar bulunur. İflas yoluyla takipte düzenlenen ödeme emrinde ayrıca iki kayıt daha yer alır. Bu kayıtlar “iflas tehdidi” ve “konkordato teklif edilebileceği” hususlarıdır.

İflas yoluyla takipte ödeme emrinde, ödeme emrinin tebliğ edildiği tarihten itibaren yedi gün içerisinde takip konusu borcun ödenmesi, aksi hâlde alacaklının mahkemeye başvurup borçlunun iflasının talep edebileceği belirtilir.

Borçlunun gerek borcu olmadığına ve gerekse kendisinin iflasa tabi kişilerden bulunmadığına dair bir itirazı varsa, bu itirazın da ödeme emrinin tebliğinden itibaren yedi gün içinde bir dilekçe ile icra dairesine bildirilmesi lüzumu da ödeme emrinde yer alır (Muşul T.: İcra ve İflas Hukuku Esasları, Ankara 2015, s. 684).

Borçlu ödeme emrinin kendisine tebliğinden itibaren yedi içinde ödeme emrine itiraz edebilir. Borçlu anılan süre içinde ödeme emrine itiraz etmezse ödeme emri kesinleşir. Ödeme emrine itiraz etmeyen borçlu, borcunu ve iflas takibinin harç ile giderlerini öderse iflas takibi son bulur; ödemezse alacaklı ticaret mahkemesinde borçluya karşı iflas davası açabilir (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004, s. 950).

Adi iflas yoluyla takipte borçlu, ödeme emrini tebellüğ ettiği tarihten itibaren yedi gün içinde bir dilekçe ile icra dairesine başvurup takip konusu borca itiraz ettiği takdirde, takip durur (m. 155, m. 156/3).

Alacaklı ödeme emrinin tebliğinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içinde (m.156/son f.) borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesine bir dilekçe ile başvurup, itirazın kaldırılmasını ve borçlunun iflasına karar verilmesini talep edebilir (Muşul T., s. 691).

Adi iflas yoluyla takipte gönderilen ödeme emrine karşı yedi günlük süre içinde itiraz etmiş olan borçlu, ödeme emrine itiraz süresi içerisinde ileri sürmediği diğer itiraz sebeplerini, iflas dava dilekçesinin tebliği üzerine vereceği cevap dilekçesinde ilk defa ileri sürebilir.

İflas davasının açıldığı ticaret mahkemesinde, icra mahkemesindeki gibi sıkı şekil şartlarına tâbi bir yargılama yapılmayıp, 6100 sayılı HMK’nın genel hükümleri uygulanır. Basit yargılama usulünün uygulanacağı iflas davasında borçlu evvelce ödeme emrine karşı ileri sürdüğü itiraz sebepleri ile bağlı olmaksızın meselâ, takip konusu borcu ödemiş olduğu ya da borcun zamanaşımına uğradığı itirazını cevap dilekçesinde beyan edebilir.

İflas davasında alacaklı alacağını ispat bakımından 2004 sayılı İİK’nın 68. maddesinde tahdidi olarak sayılmış bulunan belgelerle bağlı değildir. Alacaklı normal bir alacak davasında olduğu gibi alacağın varlığını 6100 sayılı HMK’ya göre mümkün olan her türlü delil ile ispat edebilir.

Mahkemenin yapacağı inceleme sonucunda borçlunun borçlu olmadığı kanısına varılırsa iflas davasının reddine karar verilir. İflas davasının reddi kararı maddi anlamda kesin hüküm teşkil eder ve alacaklı iflas takibi ve davası konusu yapılmış alacak için borçluya karşı yeni bir alacak davası açamaz.

Mahkemece yapılan inceleme sonucu alacağın mevcut olduğu kabul edilirse borçlunun itirazının kesin olarak kaldırılmasına karar verilir ve mahkemece aynı zamanda bir depo kararı verir. Bu depo kararı ile mahkeme, borçluya yedi gün içerisinde faiz ve icra giderleri ile birlikte borcunu ifa etmesini veya o kadar miktarı mahkeme veznesine depo etmesini emreder (m.158, II c. 2).

Borçlu yedi günlük depo süresi içerisinde faiz ve giderleri ile birlikte borcu ödemez veya mahkeme veznesine depo etmez ise, mahkemece depo kararından sonraki ilk oturumda borçlunun iflasına karar verilir (Kuru B., s. 957)...''(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2017/23-852 Esas ve 2020/866 Karar sayılı kararı);

İİK'nın 158. maddesine göre; "Alacaklının iflas takibi kesinleştiğinde l66 ncı maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir. İflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde diğer alacaklılar davaya müdahele veya itiraz ederek iflası gerektiren bir hal bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler.

Mahkeme, icra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak, gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder. Şu kadar ki, borçlu takibe karşı usulü dairesinde itiraz etmemiş veya itiraz ve defileri varit görülmemişse mahkeme yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcunu ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini borçluya veya iflas davasında kendisini temsil etmiş olan vekiline, dava vicahda devam ediyorsa duruşmada, aksi takdirde Tebligat Kanunu hükümleri dairesinde yapılacak tebliğ ile emreder. Borçlu imtina ederse ilk oturumda iflasına karar verilir."

İİK'nın (Değişik madde: 18/02/1965 - 538/21 md.) 143. maddesine göre; '' İflas yolu ile takip, ancak Ticaret Kanunu gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlar ile özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflasa tabi bulundukları bildirilen hakiki veya hükmi şahıslar hakkında yapılır. Şu kadar ki, alacaklı bu kimseler hakkında haciz yolu ile de takipte bulunabilir.

Bu yollardan birini seçen alacaklı bir defaya mahsus olmak üzere o yolu bırakıp harç ödemeksizin diğerine yeni baştan müracaat edebilir."

Davada, takipli iflas davasında takibe konu alacağın davalı tarafça depo edilmesi sebebiyle iflas talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, iflas talebinin konusu kalmadığı gerekçesiyle dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi doğru olmamıştır. Nitekim Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 2016/9096 Esas, 2020/580 Karar sayılı kararı Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 24.01.2008 tarih ve 2007/8591 E., 2008/293 K., 20.10.2010 tarih ve 11132 E., 11663 K. sayılı ilamları da bu yöndedir. Ne var ki HMK'nın 26. maddesi uyarınca hakimin tarafların talepleriyle bağlı olduğu, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremeyeceği ve istinaf yoluna başvuranların talebi gözetilerek yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.

Haciz yolu ile takipte vekaletname verip, ödeme emrine itiraz eden avukatın takip yolunun İİK'nın 43.maddesi uyarınca değiştirilmesi üzerine, iflas ödeme emrini tebellüğ etmesinde yeni takip eski takibin devamı niteliğinde olduğundan bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.12.2013 tarih ve 23-131 E., 1681 K. sayılı ilamı da aynı yöndedir.

Somut olayda; davalı şirketlerin iflasa tabi olduğu, Marmaris 1.İcra Müdürlüğünün 2021/290 esas sayılı ( 2015/2732 eski esas) dosyasından gönderilen dosya hesabına göre takipte kesinleşen 467.910,97-TL üzerinden, tahsil harcı, başvurma harcı, vekalet ücreti, faiz alacağı ve icra masrafları dahil toplam borcun 799.271,31-TL olduğunun belirtildiği, alınan bilirkişi heyeti raporunun da bu doğrultuda olduğu, bu miktarın mahkeme veznesine depo edilmesinine karar verildiği, davalılar vekilince 799.271,31-TL'yi mahkeme veznesine yatırılarak depo emrinin yerine getirdiği anlaşılmakla verilen kararda sonuç alarak isabetsizlik görülmemiştir.

Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, yasaya uygun gerektirici nedenlere, ilk derece mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede belirtilen husus dışında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına; incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmamasına göre davacı vekili ve davalılar vekilinin tüm istinaf itirazları yerinde görülmediğinden 6100 sayılı HMK'nın 353/1,b.1 maddesi uyarınca istinaf başvurularının esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12/07/2023 tarih, 2021/1333 Esas ve 2023/547 Karar sayılı kararına karşı taraf vekillerinin istinaf başvuru sebeplerinin HMK'nın 353/1. b. 1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2. İstinaf kanun yoluna başvuran davacı taraftan alınması gerekli harç peşin alınmakla yeniden harç alınmasına yer olmadığına,

3. İstinaf kanun yoluna başvuran davalı taraftan alınması gerekli harç peşin alınmakla yeniden harç alınmasına yer olmadığına,

4. Taraf vekilleri tarafından yapılan istinaf masrafının üzerinde bırakılmasına,

5. Artan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

6. İstinaf yargılamasında duruşma açılmadığından karşı taraf yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

7. Kararın taraflara tebliği, kesinleştirme, harç ikmali ve gider avansı iadesi işlemlerinin yerel mahkemece yerine getirilmesine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde İİK'nun 164. ve HMK'nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 10 günlük süre içerisinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere 28/11/2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi. 28/11/2023