İzmir BAM 14. HD 2023/2029 E. 2024/975 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/2029

KARAR NO : 2024/975

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/18

KARAR NO : 2023/569

DAVA TARİHİ : 24.10.2014

KARAR TARİHİ : 13.07.2023

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 13.06.2024

KARARIN YAZ. TARİH : 13.06.2024

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13.07.2023 tarih ve 2022/18 Esas, 2023/569 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM:

Davacı vekili tarafından verilen 24.10.2014 tarihli dava dilekçesinde özetle; davanın tarafları arasında akdedilen 08.02.2008 tarihli inşaat sözleşmesi gereğince davacının sözleşmede belirtilen inşaat işlerinin yapımını üstlendiğini, sözleşme gereği gününde ödenmeyen alacakların aylık % 3 oranında hesaplanacak gecikme faizi ile ödeneceğini, davalı kooperatifin 30.09.2008 tarihinde muaccel hale gelen 15.09.2008 tarihli 107.583,13 TL tutarlı hak ediş bedelini, 15.01.2009 tarihinde muaccel hale gelen 20.12.2008 tarihli ve 192.175,14 TL hak ediş bedelini, 30.01.2011 tarihinde muaccel hale gelen 31.12.2010 tarihli ve 222.430,74 TL hak ediş bedelini, 30.01.2012 tarihinde muaccel hale gelen 20.12.2011 tarihli ve 1.0142.198,45 TL hak ediş bedelini, 30.01.2014 tarihinde muaccel hale gelen 21.12.2013 tarihli ve 648.941,85 TL hak ediş bedelini ihtar edilmiş olmasına rağmen gününde ödemediğini, davalının 30.12.2009 ile 30.08.2014 tarihleri arasında yaptığı 1.205.428,00 TL kısmı ödemenin sözleşme gereğince öncelikle faiz alacaklarına sonra asıl alacağa mahsup edildiğini, davacı şirketin yapmış olduğu imalatlara ait hak ediş alacakları faturalarını tanzim ederek davalıya teslim ettiğini ayrıca 15.09.2008 ile 20.12.2008 tarihli hak edişlere ait olarak düzenlenen 196.308,00 TL tutarlı kısmı gecikme bedeli faturası, 31.12.2010 tarihli hak edişlere ait olarak düzenlenen 8.851,59 TL tutarlı kısmı gecikme bedeli faturasının da tanzim edilerek davalıya teslim edildiğini, kalan alacak miktarı olan 1.751.378,64 TL asıl alacak ve 420.330,87 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.171.709,51 TL'lik alacak için İzmir 6. İcra Müdürlüğü'nün 2014/12909 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, itirazın haksız ve yersiz olduğunu belirtmiş, davalının İzmir 6. İcra Müdürlüğü'nün 2014/12909 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP:

Davalı vekili tarafından verilen 28.04.2015 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davanın icra takibine yapılan itirazın iptali davası olduğunu, takip dosyasına vekaletname sunulmak suretiyle itiraz edildiğini ve icra takibinin durdurulduğunu, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11, Avukatlık Kanunu'nun 41, 6100 sayılı HMK nun 73. maddesi gereğince vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması gerektiğini, müvekkili kooperatife yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, gönderilen evrakların muhatabın adresi kapalı olduğu için Tebligat Kanunu 'nun 21. Maddesi gereğince tebliğ edildiğini, yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, bu sebeple davaya muttali olunan 22.04.2015 tarihinin dava dilekçesi ve eklerinin müvekkili kooperatife tebliğ edildiği tarih olarak kabulünün gerektiğini, dosyaya sunulan 08.02.2008 tarihli inşaat sözleşmesi hükümlerine, hak edişlere ve fatura tarihlerine göre olayda zamanaşımı gerçekleştiğini, davanın hem zamanaşımı hem de hak düşürücü süre yönünden reddinin gerektiğini, davacı şirketin kooperatife ait işleri taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve sözleşme ekindeki teknik şartnameye uygun olarak yapmadığını, kooperatifin 26 kayıtlı üyesi olup bugüne kadar 12 üyenin yazlık konutunun tamamlanmış olduğu halde teslim edilmediğini, bunların oturulamayacak vaziyette olduğunu, 4 adet villa inşaatının sadece temelinin atıldığını, 2 inşaatın kabası tamamlanmış olup geri kalan villalara ise henüz hiç başlanmadığını, şantiyede sorumlu bir inşaat mühendisinin hiçbir zaman bulunmadığını, yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak bir yapı denetim firması ile anlaşma yapılmadığını, sitenin kanalizasyonu, alt yapısı, arıtma ve içme suyu, yolları, bahçe tanziminin tamamlanmadığını , elektrik trafo binası inşa edilmiş olduğu halde aradan 7 sene geçmiş olmasına rağmen siteye elektrik alınamadığını, sitenin dolgu malzemelerinin siteye 1 km lik uzaklıkta yeni ... İnşaatından ve ... Fabrikası'nın şantiyesinden bir bedel ödenmeksizin alınıp sitenin zemininde kullanıldığı halde davacı şirketin mahkemeye sunduğu 15.09.2018 tarihli 1 ve 2 nolu hak edişleri dolgu ve hafriyat hak edişi olarak kabul ettiğini, bu hak edişlere sanki imalat hak edişiymiş gibi % 17 artış uyguladığını, mahkemeye sunulan diğer 4 hak edişlerin de gerçek hak edişler olmadığını, bu hak edişlerin yapılan imalatlar ile uyumlu olmadığının yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu anlaşılacağını, davacı şirketin kooperatife ait şantiye üzerinde yapmış olduğu işlerin ne olduğu, bunlar için ödenmesi gereken meblağın ne olduğu ve tespit tarihine kadar müteahhitliğe ne kadar ödeme yapıldığı, eksik bırakılan hususların tespiti için Dikili Asliye Hukuk Mahkemesine 2014/129 D. İş dosyası ile tespit talebinde bulunulduğunu, davacı şirkete yapmış olduğu işlere karşı 1.205.428,00 TL para ödendiğinin dilekçede kabul edildiğini, ayrıca kooperatife ait bir kısım arsaların da eski yönetim tarafından davacı şirkete tapuda devredildiğinin kayıtlarla sabit olduğunu, davacı firma ile müvekkili kooperatif arasında imzalanmış olan proje bedel listesinde yazılı olan projelerin henüz tamamlanmadığını, davacının bilhassa kooperatifin eski başkanı ile yaptığı iş birliği sonucu almış olduğu paraların faturalarını dahi kesmediğini, 2014 Eylül ayında yapılan son genel kurulda yönetimin devrileceğini anlayınca yangından mal kaçırır gibi tamamını 2014 Ağustos ayında sırayla kestiği faturaları, kooperatif eski başkanı ...'a bir tutanak ile teslim ettiğini, yine eski başkan ile iş birliği içinde hareket edilerek hak edişlerin ihtara rağmen zamanında ödenmediğine dair sonradan ve hepsi aynı gün hazırlanmış ihtarnamelerin elden kooperatif başkanına teslim edilmiş gibi gösterilmeye çalışıldığını, bu ihtarnamelerin usul ve yasaya aykırı olup, kooperatifi ilzam edecek ve borç yükleyecek bütün belge ve evrakların yönetim kurulunda görevli en az iki üye tarafından imzalanması gerektiğinden mahkemeye sunulan ihtarnamelerin geçerliliği olmadığını, müvekkili kooperatifin usulüne uygun bir şekilde temerrüde düşürmüş olmadığından herhangi bir faizle yükümlü olmadığını, dava dilekçesinde eklenmiş olan faturalarında müvekkili kooperatifçe kabul edilmediğinden Bornova 4. Noterliğinin 29.09.2014 tarih 33817 yevmiye numaralı ihbarnamesi ekinde davacı şirkete iade edildiğini, davacı şirketin 08.02.2008 tarihli inşaat sözleşmesini bugüne kadar feshetmediğini bu durumda cezai şart başlığını taşıyan F fıkrasına göre eğer haklı ise sadece uğradığı zararları ve kar kaybını talep edebileceğini, imalat bedellerini, yaptığı ödemeleri, sair giderleri ve bunların faizlerini talep edemeyeceğini, icra takibinin bu nedenle de haksız ve sözleşmeye aykırı olduğunu belirtmiş, davanın reddine % 20 tazminatın hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesi 02.05.2019 tarih ve 2014/1354 Esas 2019/443 Karar sayılı kararında özetle; davacı tarafça taraflar arasında imza altına alınan 08.02.2008 tarihli sözleşme doğrultusunda yapılan işten kaynaklanan alacağın bir bölümünün ödenmediğinden bahisle davalı hakkında İzmir 6. İcra Müdürlüğü'nün 2014/12909 sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalının takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptaline yönelik olarak eldeki davanın açıldığı, davacı ile davalı arasında iş sahibi olan davalı kooperatife ait arsa üzerinde 49 adet villanın yol, yeşil alan, zemin iyileştirme ile dolgularının yapılması 49 adet villanın anahtar teslime kadar yapılması ve çevre düzenlemesi işinin üstlenilmesine yönelik 08.02.2008 tarihli " İnşaat Sözleşmesi " nin imza altına alındığı, sözleşme bedelinin götürü olarak değil birim fiyat üzerinden belirlendiği, alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarında da belirtildiği üzere Dikili Asliye Hukuk Mahkemesi dosyasındaki tespit raporundaki işin fiziki seviyesi esas alınarak ve taraflar arasındaki sözleşme hükümleri göz önüne alınarak yapılan hesaplama sonucu davacı tarafından yapılan iş bedelinin 2.741.962,79 TL tutarında olduğu, dava konusu edilen sözleşme kapsamında davalı tarafından davacıya yapılan ödeme miktarının bilirkişi kurulu raporlarında 1.210.664,16 TL olduğunun belirtildiği , söz konusu ödeme rakamı içerisinde nakit ödemeler dışında davalı kooperatif tarafından davacıya satış ve devri yapılan taşınmaz bedellerinin de bulunduğu, bilirkişi kurulu raporlarında bu bedelin 12 taşınmaz ile ilgili ve 182.400,00 TL olduğunun belirtildiği ancak mahkemece yapılan incelemede devri yapılan taşınmaz sayısının 12 değil 14 olup devri yapılan 14 taşınmazın bedelinin de 208.100,00 TL tutarında olduğu aradaki 25.700,00 TL farkın da ödeme toplamına eklenmesi gerektiği söz konusu ekleme yapıldığında ödemeler toplamının 1.236.364,16 TL tutarında olduğu, belirlenen ödeme tutarının yapılan iş bedelinden mahsubu sonucu davacının davalıdan dava konusu edilen sözleşme dolayısıyla 1.505.598,63 TL tutarında alacaklı olduğu, davalının icra takip tarihinden önce usulüne uygun olarak temerrüde düşürülmediği, temerrüdün icra takip tarihi itibariyle gerçekleştiği, taraflar arasında imza altına alınan sözleşmede aylık %3 faiz yürütülmesi gerektiğinin kararlaştırıldığı, sözleşme doğrultusunda davacının icra takip tarihinden itibaren aylık % 3 faiz talep edebileceği, dava ve takip konusu edilen alacağın varlığı ve miktarını belirlemenin yargılamayı gerektirdiği, alacağın likit alacak niteliğinde olmadığı bu sebeple icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış olup, davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

Verilen karara karşı taraf avukatlarınca yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya dairemize gönderilmiştir.

Dairemizin 14.01.2022 tarih ve 2019/3003 Esas, 2022/58 Karar sayılı kararında özetle; Her ne kadar davalı ... Koperatifi vekili, müvekkilinin yapı kooperatifi olup, tacir sıfatına haiz olmadığı, bu nedenle Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğunu, görevsiz mahkemece karar verildiğini beyan etmiş ise de; somut uyuşmazlıkta davacının ... Şti. olduğu ve işin davacının ticari işletmesiyle ilgili olduğu konusunda tereddüt bulunmadığı, ancak davalının Konut Yapı Kooperatifi olup, görev tayini için yapı kooperatifinin tacir olup olmadığının açıklığa kavuşturulmasının gerektiği, yürürlükten kalkan 6762 sayılı TTK'nun 18/1 maddesinde olduğu gibi TTK'nın 16/1 maddesinde bütün ticari şirketlerin tacir olarak sayıldığını, ikinci kitabın 'ticari şirketleri düzenleyen birinci kısmında yer alan 124/1 maddesinde de 136. maddesi hükmü aynen tekrar edilerek ticari şirketlerin kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibaret olduğunun belirtildiğini, Kooperatifler kanunun yürürlükte olmasına karşın yeni TTK'da kooperatifin ticaret şirketi olduğunun açık şekilde hüküm altına alındığını, dolayısıyla davalı yapı kooperatifinin ticari şirket olup, davacının da limited şirketi olması karşısında somut davada 'Ticaret Mahkemesi' görevli olduğundan davalı kooperatif vekilinin bu yöndeki itirazlarının yerinde görülmediği, dosyanın tetkikinden yerel mahkemece yargılama sırasında inşaat mühendisi, SMMM, elektrik mühendisi, makine müh. ve hukukçu bilirkişi heyetinden alınan rapor ve 13.01.2017 tarihli ek bilirkişi bilirkişi kurulu raporlarına dayanılarak hüküm tesis edildiği, söz konusu raporların yanlar arasındaki ihtilafı sadece taraf defter ve belgeleri üzerinden yapılan inceleme sonucu hazırlandığı, bu nedenle gerekçeli kararın denetlenebilirlikten uzak olduğunun tespit edildiği, o halde mahkemece öncelikle yapılacak iş; taraflar arasında ihtilaf konusu olan sözleşme hükümleri, proje ve ekleri, hak ediş raporları metraj listeleri, faturalar, yargılama sırasında alınan rapor, ek rapor ve değişik iş dosyasındaki tespitler ile tarafların yargılama sırasındaki iddia ve savunmaları ile itirazları birlikte değerlendirerek çelişkiye mahal bırakmayacak şekilde mahalde talimat yoluyla yaptırılacak keşifle yapılan işlerin karşılaştırılması suretiyle, inşaatın fiziki seviyesi de belirlenerek tarafların hak ve yükümlülükleri kapsamında ihtilafların değerlendirilerek davaya konu takip tarihi itibariyle davacının davalıdan alacaklı olup olmadığını tespit etmekten ibaret olduğu, açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kabulü ile, usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6 maddesi gereğince yukarıdaki sebeple sınırlı olarak, yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiğinden, sair istinaf sebepleri şimdilik incelenmeksizin kararın eksik inceleme nedeniyle kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesi 13.07.2023 tarih ve 2022/18 Esas 2023/569 Karar sayılı kararında özetle; istinaf ilamı doğrultusunda taraflar arasında ihtilaf konusu olan sözleşme hükümleri, proje ve ekleri, hak ediş raporları, metraj listeleri, faturalar, yargılama sırasında alınan rapor, ek rapor ve değişik iş dosyasındaki tespitler ile tarafların yargılama sırasındaki iddia ve savunmaları ile itirazları birlikte değerlendirilerek yapılan işlerin karşılaştırılması suretiyle inşaatın fiziki seviyesinin de belirlenerek tarafların hak ve yükümlülükleri kapsamında ihtilafların değerlendirilerek davaya konu takip tarihi itibariyle davacının davalıdan alacaklı olup olmadığının belirlenmesine yönelik keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, alınan 25.07.2022 tarihli bilirkişi heyet raporunda; davacı tarafından sözleşmeli yapıldığı anlaşılan proje bedelleri ile imalat fiziki seviye tespitine ve sözleşme şartlarında oluşan hakkediş olarak toplam yapılan iş tutarı ve toplam yapılan ödemeye göre davacının davalı Kooperatiften icra takip tarihi itibariyle 1.490.325,66 TL alacaklı olduğunun hesaplandığı ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtildiği, taraf itirazları doğrultusunda ve ayrıca alternatif olarak proje bedeli alacağı olarak belirtilen 357.418,00 TL hariç tutularak yeni bir hesaplama yapılmasına yönelik olarak ek rapor alınmasına karar verildiği, alınan 16.05.2023 tarihli bilirkişi heyet ek raporunda; heyet hesaplamalarında 12 adet taşınmaz devri esas alınarak hesaplamalar yapıldığı, mahkemenin 02.05.2019 tarihli gerekçeli kararında 14 adet taşınmaz devri esas alınarak yapılan ödemeler toplamını 1.236.364,16 TL olarak dikkate aldığını, bu durumda alacak tutarı 1.531.298,63 TL yerine (2.741.962,79-1.236.364,16-) 1.505.598,63 TL olarak hesap edildiği ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtildiği, toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda; davacı tarafça taraflar arasında imza altına alınan 08.02.2008 tarihli sözleşme doğrultusunda yapılan işten kaynaklanan alacağın bir bölümünün ödenmediğinden bahisle davalı hakkında İzmir 6. İcra Müdürlüğü'nün 2014/12909 sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalının takibe itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça itirazın iptaline yönelik olarak eldeki davanın açıldığı, davacı ile davalı arasında iş sahibi olan davalı kooperatife ait arsa üzerinde 49 adet villanın yol, yeşil alan, zemin iyileştirme ile dolgularının yapılması 49 adet villanın anahtar teslime kadar yapılması ve çevre düzenlemesi işinin üstlenilmesine yönelik 08.02.2008 tarihli " İnşaat Sözleşmesi " nin imza altına alındığı, sözleşme bedelinin götürü olarak değil birim fiyat üzerinden belirlendiği, alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarında da belirtildiği üzere sözleşme yılı fiyatları ile yapılan iş tutarının 1.693.878,78 TL tutarında eksik ve ayıplı imalat tutarının da 99.607,30 TL tutarında olduğu, iş bedelinden eksik ve ayıplı imalat bedeli mahsip edildiğinde yapılan iş bedelinin 1.594.271,48 TL tutarında olduğu, söz konusu iş bedeline taraflar arasındaki sözleşmede belirtilen % 17 fiyat farkının uygulanması sonucu iş bedelinin 1.865.297,63 TL olarak hesap edildiği, bu bedele de yine sözleşmede belirtilen % 1 KDV uygulanması gerektiği ve KDV uygulaması sonucu iş bedelinin 1.883.950,60 TL olarak hesaplandığı, dava konusu edilen sözleşme kapsamında davalı tarafından davacıya yapılan ödeme miktarının bilirkişi kurulu raporlarında 1.210.664,16 TL olduğunun belirtildiği, söz konusu ödeme rakamı içerisinde nakit ödemeler dışında davalı kooperatif tarafından davacıya satış ve devri yapılan taşınmaz bedellerinin de bulunduğu , bilirkişi kurulu raporlarında bu bedelin 12 taşınmaz ile ilgili ve 182.400,00 TL olduğunun belirtildiği ancak mahkemece yapılan incelemede devri yapılan taşınmaz sayısının 12 değil 14 olup devri yapılan 14 taşınmazın bedelinin de 208.100,00 TL tutarında olduğu aradaki 25.700,00 TL farkın da ödeme toplamına eklenmesi gerektiği söz konusu ekleme yapıldığında ödemeler toplamının 1.236.364,16 TL tutarında olduğu, belirlenen ödeme tutarının yapılan iş bedelinden mahsubu sonucu davacının davalıdan dava konusu edilen sözleşme dolayısıyla 647.586,44 TL tutarında alacaklı olduğu, her ne kadar bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarında eskalasyon bedeli de hesaplanmış ise de; davacı tarafça dava dilekçesinde hak ediş bedellerinin ve hak ediş bedellerine dayalı düzenlenen fatura bedellerinin bir bölümünün ödenmediği, yapılan ödemelerin sözleşme doğrultusunda aylık %3 üzerinden hesaplanan faiz alacaklarına mahsup edilerek kalan bedelin tahsili için icra takibinin yapıldığının belirtildiği, dava dilekçesinde bahsi geçen hak edişlerde % 17 fiyat farkının uygulandığı ancak herhangi bir eskalasyon bedeli hesaplamasının yapılmadığı, eskalasyon bedeline yönelik hak edişlerde bir ilave yapılmadığı, eskalasyon bedelinin hak edişlerde ve ayrıca dava dilekçesinde talep edilmediği, HMK 26. maddesi gereğince talep ile bağlı kalınmasının gerektiği bu husus göz önüne alınarak eskalasyon bedeli katılmaksızın mahkemece basit bir matematiksel işlem ile ilgili bilirkişi kurulundan ek rapor alınmaksızın iş bedeli ve alacak hesabının yapıldığı, davalının icra takip tarihinden önce usulüne uygun olarak temerrüde düşürülmediği, temerrüdün icra takip tarihi itibariyle gerçekleştiği, taraflar arasında imza altına alınan sözleşmede aylık %3 faiz yürütülmesi gerektiğinin kararlaştırıldığı, sözleşme doğrultusunda davacının icra takip tarihinden itibaren aylık % 3 faiz talep edebileceği, dava ve takip konusu edilen alacağın varlığı ve miktarını belirlemenin yargılamayı gerektirdiği, alacağın likit alacak niteliğinde olmadığı bu sebeple icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmakla, davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ:

Davalı vekili tarafından verilen 24.10.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; Bilirkişi Kök raporunda, yapılan iş tutarının nasıl ve ne şekilde tespit edildiğinin belli olmadığını, yapılan iş tutarı hesaplamasının yargı denetimine açık olmadığını, bilirkişi heyeti tarafından keşif yapılmaksızın tespit edilen bu tutarın, keşiften sonra da herhangi bir ek inceleme yapılmadan tekrar edildiğini, yerel Mahkemece, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nin 14.01.2022 tarih ve E:2019/3003, K:2022/58 sayılı kararında belirtilen hususlarda araştırma yapılmadığını, Dikili Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/129 Değişik İş sayılı bilirkişi heyet raporunda, dava konusu alanda davacı şirketin toplam imalat bedelinin 1.055,821,66 TL olduğu tespit edildiğini, davacı şirketin metraj listeleri toplamı 1.693.878,78 TL olduğunu, Bilirkişi heyetinin davacı şirketin belgelerine göre rapor hazırlamasının hatalı olduğunu, Bilirkişi heyeti tarafından davacı şirketin ticari defterlerinde, müvekkil kooperatif için yaptığı harcamalara dair bir inceleme yapılmadığını, Davacı şirketin de aynı şekilde yaptığını iddia ettiği harcamalara dair belge ve fatura sunmadığını, Dava dilekçesi ve taleplerin somut olmadığından, yeterli bilgi içermediğinden müvekkilin savunma hakkının kısıtlandığını, taleple bağlılık kuralına aykırı şekilde ihale zamlı tutar hesaplanmasının usul ve yasaya aykrı olduğunu, Dava dilekçesinde ihale zamlı tutardan bahsedilmediğini, Yerel Mahkemece gerekçeli kararda "eskalasyon bedeline yönelik hak edişlerde bir ilave yapılmadığı , eskalasyon bedelinin hak edişlerde ve ayrıca dava dilekçesinde talep edilmediği , HMK 26. Maddesi gereğince talep ile bağlı kalınmasının gerektiği" denilerek eskalasyona hükmedilmemişse de aynı şekilde dava dilekçesinde ihale zamlı tutarın da talep edilmemesine rağmen davacı şirket alacağına %17 ilhale zamlı tutarın eklenmesinin isabetli olmadığını, davacı şirketin faturalarının müvekkil kooperatifin defterlerinde işli olmadığını, Yargılama, uzun yıllardır devam ettiği için dava dilekçesinden uzaklaşıldığını, Dava dilekçesinde iddia edilen alacak ile bilirkişilerin hesap ettiği, Mahkemenin hüküm kurduğu alacağın birbirinden farklı olduğunu, Ödeme emri ve dava dilekçesi göz önüne alınmadan bilirkişiler tarafından kesin hesap çıkartılmak suretiyle bağımsız bir hesap / alacak tespiti yapıldığını, Yargıtay HGK 11.02.2020 tarihinde vermiş olduğu 2017/2076 E. ve 2020/117 K. sayılı kararında “İtirazın iptali davalarında alacaklı, takipte dayanmadığı belgeler dışındaki başka belgelere dayanamaz." denildiğini, Dava dilekçesinde alacak talebinde bulunulan faturalardan dolayı alacaklı olup olmadığının tespiti gerekirken feshedilmemiş inşaat sözleşmesi ve teslim edilmemiş villaların mevcudiyetine rağmen kesin hesap çıkartılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, Davacı şirket tarafından yapılan imalatlara ilişkin geçici kabul veya kesin kabul yapılmadığını, Huzurdaki davada usulüne uygun tanzim edilip tevdi edilen herhangi bir hak ediş raporu, ya da işin bitirilerek iş sahibine teslim edildiği ve hakediş belgelerinin düzenlendiği, geçici kabulün yapıldığı konusunda bir iddia ve beyan olmadığını, Buna rağmen işin bitirilmiş gibi davacı yüklenici lehine kesin hesabın çıkartılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bitirilmiş iş, teslim edilmiş villa, feshedilmiş sözleşme yok iken kesin hesap çıkartılması ve Mahkemece %17 Bayındırlık ilavelerinin eklenerek karar verilmesinin isabetli olmadığını, Davacının sözleşmesi feshedilmediğine göre davacı bu zamana kadar müvekkili lehine yaptığı imalat bedellerini ve masrafları toplamını talep edebileceğini, Bu bedellerle ilgili olarak kooperatif mütemerrit halde ise davacı imalat bedellerinde faiz talep edebileceğini, Ancak işi yarım bırakmak suretiyle aylık %3 faiz ve %17 ihale zamlı tutar talep edilmesinin mümkün olmadığını, davacı şirket tarafından tanzim edilen hakediş raporlarında zaten %17 artış mevcut olduğunu, mahkemece yapılan iş tutarı hesaplanırken hak ediş tutarları üzerine yeniden %17 artış uygulanmakta ve bu şekilde tekerrür birim fiyat artışı olarak aynı tutara iki kez %17 artış uygulanmakta olduğunu, mahkemece asıl alacağa icra takip tarihinden itibaren işletilecek aylık % 3 faizi ile birlikte devamına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir an için tüm inşaatların hukuka uygun olduğu, hakediş belgeleri hakkında davalı kooperatif tarafından müspet karar alındığı ve sözleşmede de gecikme cezası değil faiz kararlaştırılmış olduğu kabul edilse dâhi davalı müvekkil yapı kooperatifi olarak tacir sıfatına haiz olmadığından davacı şirketin sadece yasal oranda faiz talep edebileceğini, tarafların, uygulanacak faiz oranını belirlerken, 6098 sayılı TBK'nın 120/2. maddesinde öngörülmüş olan sınırlamayı dikkate almak zorunda olduğunu, bu durumda belirlenecek faiz oranının, mevzuata yani 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un 2/1. maddesine göre belirlenen yasal faiz oranının %100 fazlasını aşamayacağını, aylık %3 faizin yasal dayanaktan yoksun olduğunu, ... Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'nün 22.01.2019 tarih ve 729 sayılı yazısında dava konusu ... Mah. ..., ... ve ... parselin temel üstü vizesinin olmadığı belirtildiğini, Binaların temel üstü vizesi olmayan kaçak yapılar olduğunu, İmar Kanunu'na 18.05.2018 tarihinde 7143 sayılı Yasa ile eklenen Geçici 16.maddesiyle imar barışı getirilince binalar kaçak olduğundan 24 kooperatif üyesi 4.500'şer TL ödeyerek Yapı Kayıt Belgesi aldıklarını, Binalar kaçak olduğundan, temel üstü vizesi, iskan ruhsatı, projesi bulunmadığından davacı şirketin sadece yapılan iş tutarını talep edebileceğini, Davacı Şirket Temsilcisine Devredilen Taşınmazların, Devir Tarihindeki Bedellerinin Tespiti ve Varsa Davacı Şirket Alacağından Mahsubunun zaruri olduğunu, genel kuruldan 10 gün önce, davacı şirket yerine şirket sahibine 12 adet arsa yok pahasına, bedelsiz satıldığını, Müvekkil kooperatifin devredilen bu taşınmazlar nedeniyle 2014 yılında 450.000 TL zarara uğratıldığını, Davanın 2008 tarihli inşaat sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davası olduğunu, İnşaat sözleşmesinin eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 09.06.2014 tarih ve E:2014/3400, K:2014/3937 sayılı kararı uyarınca müvekkili kooperatifin yapı kooperatifi olup tacir olmadığını, Bu meyanda eser sözleşmesinden kaynaklanan bu uyuşmazlıkta görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğunu, Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olmadığını belirterek;

Sunulu ve re'sen gözetilecek nedenlerle;

"1- Tehiri icra talebimizin kabulü ile kararı tehiri icra talepli olarak istinaf ettiğimize dair belgenin tarafımıza verilmesine,

2. İstinaf başvurumuzun kabulü ile İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 17.10.2023 tarih ve E:2022/18, K:2023/569 sayılı kararının kaldırılmasına,

3. Yeniden yargılama yapılarak; dava konusu yargılama ile ilgili İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nin 14.01.2022 tarih ve E:2019/3003, K:2022/58 sayılı kararında "O halde mahkemece öncelikle yapılacak iş; taraflar arasında ihtilaf konusu olan sözleşme hükümleri, proje ve ekleri, hak ediş raporları metraj listeleri, faturalar, yargılama sırasında alınan rapor, ek rapor ve değişik iş dosyasındaki tespitler ile tarafların yargılama sırasındaki iddia ve savunmaları ile itirazları birlikte değerlendirerek çelişkiye mahal bırakmayacak şekilde mahalde talimat yoluyla yaptırılacak keşifle yapılan işlerin karşılaştırılması suretiyle, inşaatın fiziki seviyesi de belirlenerek tarafların hak ve yükümlülükleri kapsamında ihtilafların değerlendirilerek davaya konu takip tarihi itibariyle davacının davalıdan alacaklı olup olmadığını tespit etmekten ibarettir." denildiğinden bu yönde inceleme yapılması için tüm dosya kapsamı, değişik iş tespit dosyası, inşaat sözleşmesi, teknik şartnamesi, davacı ve davalı ticari defter ve kayıtları ile taraf beyanları, hak ediş raporları, faturalar, harcama faturaları, itirazlar doğrultusunda, davacı şirketin kestiği faturalar ile taleple bağlılık kuralı nazarında, davacının maliyet listeleri ile villaların yapıldığı tarihteki maliyetlerinin mahallinde yapılacak karşılaştırmalı incelemesi için bilirkişi gider avansı ücretleri müvekkil kooperatif tarafından karşılanmak üzere bir inşaat mühendisi, bir mimar, bir elektrik mühendisi, bir mali müşavir ve bir gayrimenkul değerleme uzmanından oluşacak yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına,

4. İstinaf incelemesi esnasında; dava konusu villaların ruhsatsız olup olmadığı, davacı şirketin inşaat faaliyetinin yasalara aykırı olup olmadığı, inşaatların temel üstü vizesinin olup olmadığı, davacı şirketin edimlerinin yasaya aykırı olması halinde alacak talebinde bulunup bulunamayacağı, villalar ruhsatsız ve yapı kayıt belgeli ise davacının alacak talebinin yerinde olup olmadığı, villaların teknik şartnameye uygun olup olmadığı, villalar ile ilgili kooperatif tarafından kesin ya da geçici kabulün yapılıp yapılmadığı, villa inşaatlarının fiziki seviyesi, davacı şirketin yapılan iş tutarının bedeli, davacı şirketin dolgu bedeli talebinin yerinde olup olmadığı, davacı şirket temsilcisine devredilen taşınmazların devir tarihindeki bedeli, davacı şirketin gecikme cezası talep edip edemeyeceği, inşaat sözleşmesi feshedilmeden davacı şirketin kesin hesap talebinin mümkün olup olmayacağı, davacı şirketin işi bırakmak suretiyle inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacak %17 ihale zamlı tutarı talep etme hakkını kullanıp kullanamayacağı, işi yarım bırakan müteahhidin sadece inşaat maliyetlerini talep hakkının olup olmadığı, davalı kooperatif tarafından yapılan ödeme tutarının miktarı, dava dilekçesi ve taleple bağlılık kuralı gereği davacının talep edebileceği alacak kalemleri, davacı şirketin hak ediş belgeleri ile metraj vb. belgelerinin gerçeğe uygun olup olmadığı, davacı şirketin harcama / ödeme belgeleri ile davacı şirkete dava konusu inşaatlarla ilgili olarak 3.kişiler tarafından kesilen faturaların olup olmadığı hususunda bilirkişi gider avansı ücretleri müvekkil kooperatif tarafından karşılanmak üzere bir inşaat mühendisi, bir mimar, bir elektrik mühendisi, bir mali müşavir ve bir gayrimenkul değerleme uzmanından oluşacak yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasına,

5. İstinaf incelemesi esnasında; dava dilekçesininde inşaat sözleşmesinin feshi ile davacı şirket tarafından tahsil edilen bedellerin mahsup edildiği toplam faiz miktarını, faizler mahsup edilmeden önceki alacak miktarını açıklaması için HMK m.194'e göre davacı şirket vekiline 2 haftalık kesin süre verilmesine, Davacı şirket veya vekiline, davalı kooperatif adı ve hesabına kesilen tüm faturaları, hak ediş raporlarını ve dava konusu inşaat için yapılan harcama, ödeme belgelerini, 3.kişiler tarafından davacı şirkete kesilen faturaları sunması ve dava konusu taşınmazlarla ilgili işe başlama ve işi bırakma tarihlerini (faaliyet dönemi) bildirmesi için 2 haftalık kesin süre verilmesine, Davacı şirket veya vekiline dolgu malzemeleri ile ilgili olarak ocaktan varsa alış faturaları ile nakliye ve kantar fişlerini sunması için 2 haftalık kesin süre verilmesine, Davacı şirket tarafından tüm hakediş raporlarının davalı kooperatife ne zaman ibraz edildiğinin açıklanması için davacı şirket veya vekiline 2 haftalık kesin süre verilmesine ve bu eksiklikler giderildikten sonra bilirkişi gider avansı ücretleri müvekkil kooperatif tarafından karşılanmak üzere yukarıdaki 3 ve 4 no.lu istemdeki incelemeler için dosyanın yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilmesine,

6. İnşaat sözleşmesinde faiz değil gecikme cezası kararlaştırıldığından, yine gecikme cezasının uygulanması için dâhi 08.02.2008 tarihli inşaat sözleşmesinin "Hak Edişler ve Ödemeleri" başlıklı "G" maddesinde inşaat sözleşmesinde davalı kooperatif tarafından müspet karar alınması şartı mevcut olduğundan yine müvekkil kooperatif yapı kooperatifi olarak tacir olmadığından davalı yönünden aylık %3 gecikme faizi 6098 sayılı Yasa'nın 120.maddesine aykırı olduğundan kararın "asıl alacağa icra takibinden itibaren işletilecek aylık %3 faizi ile birlikte devamına" kısmının kaldırılmasına,

7. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 09.06.2014 tarih ve E:2014/3400, K:2014/3937 sayılı kararı uyarınca müvekkil kooperatif yapı kooperatifi olup tacir olmadığından dosyada Asliye Ticaret Mahkemeleri görevli olmadığından eser sözleşmesinden kaynaklı huzurdaki davada Asliye Hukuk Mahkemeleri görevli olduğundan görev itirazımızın kabulü ile dava dilekçesinin görev yönünden reddine,

8. Yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı şirketine tahmiline,"

karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davacı vekili tarafından verilen 31.10.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; İzmir 6. İcra Müdürlüğü'nün 2014/12909 sayılı dosyasında 1.751.378,64 TL asıl ve 420.330,87 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.171.709,51 TL olarak talep edilen alacağın sebebinin 08.02.2008 tarihli inşaat sözleşmesi olarak belirtildiği, dava dilekçelerinde de davanın 08.02.2008 tarihli inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacakla ilgili icra takibine yapılan itirazın iptalini içerdiği gerçeğine karşın mahkemenin, sözleşme iş bedeli içinde olan eskalasyon farklarını talep etmemişler gibi yorumla bilirkişi heyetlerince düzenlenen rapor ve ek raporlarda iş bedeli içinde eskalasyon farklarıyla birlikte belirlenmiş iş bedeli içinden eskalasyon farklarını çıkararak iş bedeli hesaplaması yaparak 647.586,44 TL alacak yönünden itirazın iptaline karar vermesinin açıkça icra takibine ve taleplerine aykırı olduğunu, mahkemenin iş bedeli içinde olan eskalasyon farklarını çıkararak yaptığı hesap dahi iş bedeline 107.460,43 TL nakliye bedelinin ilave edilmemesi dolayısıyla hatalı hesap olduğunu, kararın, iş bedeline dahil olan eskalasyon farklarını ve nakliye bedelini içermeyen hesaba dayalı olması sebebiyle esastan kaldırılmasına ve esastan yapılacak inceleme ile dosyada davanın kabulüne ya da dosyanın eksik inceleme nedeniyle mahkemesine iadesine karar verilmesini talep ettiklerini, kooperatif kayıtlarından belli olduğu üzere bedeli müvekkili şirketin davalı kooperatif alacaklarından mahsup edilerek müvekkili şirket yetkilisi ve aynı zamanda kooperatif ortağı da olan ....'a, ... ada; 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ve 11 parseller ile ... ada; 11 ve 12 parselleri toplam 182.400.00 TL bedele sayarak devrettiğini, davalının 17.06.2016 tarihli talep dilekçesi incelendiğinde davalı kooperatif tarafından müvekkili şirket yetkilisi ...'a 12 taşınmazın 182.400,00 TL bedelle devredildiğinin açıklandığının görüleceğini, diğer bir anlatımla davalının dahi devredilen taşınmaz sayısıyla ilgili aksi bir savunmasının olmadığını, bilirkişi rapor ve ek raporlarında da taraf beyanları ve kooperatif kayıtlarına göre müvekkili şirketin davalı kooperatiften olan alacaklarından mahsuplanarak ....'a satılan taşınmaz sayısının 12 olduğu, devir bedelinin 182.400,00 TL olduğu açıklanarak hesaplama yapıldığını, mahkemenin kendiliğinden ...'a, bedellerinin müvekkili şirket alacaklarından mahsuplanarak devredilen taşınmaz sayısının 14 olarak kabulü ile 208.100,00 TL mahsuplanarak hesap yapmasının başta davacının ve davalının beyanlarına, kooperatif kayıtlarına ve kooperatif kayıtlarına göre düzenlenmiş bilirkişi raporu ve ek raporlarına aykırı, keyfi bir karar olduğunu, halbuki kooperatif kayıtlarından belli olduğu üzere ... ada,10 parsel sayılı taşınmazın, davalı kooperatif tarafından ortaklığına dayalı olarak ... adına devredilmiş taşınmaz olduğunu, ... ada, 4 parsel ise üzerinde trafo inşa edilmiş taşınmaz olup trafo inşaatını yapan müvekkiline bedeli ödendiğinde ...’a devredilecek taşınmaz olduğunu, bu durumların kooperatif kayıtlarına göre düzenlenen bilirkişi raporlarında da açıklandığını, kısaca ... ada, 4 ve 10 parsel sayılı taşınmazların devrinin müvekkili şirket alacaklarıyla ilgisinin olmadığını, kararın bu nedenle esastan kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini ya da dosyanın eksik inceleme nedeniyle mahkemesine iadesine karar verilmesini talep ettiklerini, mahkemece icra takibi öncesinde usul ve yasa hükümlerine uygun ihbar ve ihtar bulunmadığından davalının icra takibinde temerrüde düştüğünün kabulü ile takibe kadar işlemiş faiz taleplerinin reddine karar verildiğini, müvekkilinin imalatlarına ait hak edişlerin davalı kooperatif kayıtlarında bulunduğu bilirkişi raporlarında da izah edildiğini, davalının iş bu hak ediş raporlarına itirazının olmadığının da dosya kapsamından belli olduğunu, sözleşme gereğince üzerinde itilaf bulunmayan müspet hak ediş tutarları, hak edişin ilgili olduğu ayın 15. gününde yükleniciye ödeneceğini, sözleşmenin açık ödeme gününü belirten hükmü karşısında davalının teslim aldığı ve itiraz etmediği hak ediş tutarlarını ait olduğu ayın 15. gününde yükleniciye ödemediği gerçeğiyle davalının temerrüde düştüğünün çok açık olduğunu, bu nedenle de temerrüt oluşmadığından bahisle takip öncesine ait gecikme faizi taleplerinin reddi kararının doğru olmadığını, mahkeme kararının bu nedenle de esastan kaldırılmasına ve davalarının kabulüne karar verilmesini ya da eksik inceleme nedeniyle dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesini talep ettiklerini, yukarıda açıklanan nedenlerle usul ve mevzuat hükümlerine, dosya kapsamına, emsal yargı kararlarına aykırı ilk derece mahkemesi kararının, kısmen reddedilen alacakları yönünden esastan kaldırılarak reddedilen alacakları yönünden de davalarının kabulüne ya da eksik inceleme nedeniyle dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan hak ediş alacaklarının tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (TBK) ise 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir. TMK'nın 6. Ve HMK'nın 190. maddelerine göre kural olarak yapılan işlerin miktarını ve bedelini ispatlamak yükleniciye, yapılan ödemeleri ispat etmek ise iş sahibine aittir.

Somut olayda; Taraflar arasında 08.02.2008 tarihli birim fiyat usulüne göre düzenlenen inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşme niteliği itibariyle eser sözleşmesi olup, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Sözleşme ile davacı, 49 adet villanın tüm inşaat işlerinin (temelde başlayıp anahtar teslimine kadar) yapılması ile çevre düzenlemesinin, tüm parsellerin ve parsellerin çevresini oluşturan yol ve yeşil alanların zemin iyileştirme ve dolgularının yapılması işlerini üstlenmiştir.

Davacı yüklenici, sözleşme gereği gününde ödenmeyen alacakların aylık %3 oranında hesaplanacak gecikme faizi ile ödeneceğini, kısmi ödemelerin öncelikle gecikme faizi alacaklarına mahsup edileceğini, sözleşme ile yapımı üstlenilen imalatlara ait hak ediş alacaklarının faturalarını tanzim ederek davalıya teslim ettiğini, ayrıca kısmi gecikme bedeli faturasını da hak ediş bedeli faturası kapsamında tanzim ederek teslim ettiğini, alacaklarının ödenmemesi sebebiyle, kısmi ödemelerin öncelikle faiz alacaklarından mahsubu sonrasında kalan alacakları için davalı hakkında fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak icra takibi başlatıldığını, takibe davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini belirterek itirazın iptalini istemektedir.

Davalı iş sahibi, davacının, üstlendiği işleri sözleşme hükümlerine ve teknik şartnameye uygun olarak yapmadığını, işlerin tamamlanmadığını, davacının sunduğu hak edişlerle yapılan imalatların uyumlu olmadığını, davacı şirkete yaptığı işlere karşılık 1.205.428,00 TL ödeme yapıldığının davacının kabulünde olduğunu, ayrıca kooperatife ait bir kısım arsaların, eski yönetim tarafından davacıya devredildiğini, davacı şirketin, davalı kooperatifin eski başkanı ile işbirliği halinde hareket ettiğini, davacının dosyaya sunduğu ihtarların aynı günde hazırlandığını, usul ve yasaya aykırı olduklarını, icra takibinin haksız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı vekilinin, mahkemenin görevine ilişkin istinaf itirazları dairemizin 14.01.2022 tarih ve 2019/3003 Esas, 2022/58 Karar sayılı ilamında değerlendirilmiş olup, dava konusu uyuşmazlığa bakmakla görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesidir.

Mahkemece, dairemizin 14.01.2022 tarih ve 2019/3003 Esas, 2022/58 Karar sayılı kaldırma ilamı gereğince mahallinde keşif yapılarak, bilirkişi kurulu raporu alınmıştır. Ancak yapılan keşif ve bilirkişi raporunda, davalının, dava konusu yapıların kaçak olduğuna dair itirazlarının incelenmediği görülmektedir.

Davaya dayanak sözleşmeye göre 49 adet villanın anahtar teslim yapımını üstlenen davacı yüklenicinin, imara, tasdikli ruhsat ve projesine sözleşmeye ve fen ve sanat kurallarına uygun bir yapı meydana getirme borcu vardır.

3194 sayılı İmar Yasası'nın 21. maddesi hükmü uyarınca, bazı istisnalar dışında, bütün yapılar için belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. Yapı ruhsatı ise, ancak projelerine, imar plânı ve yönetmeliğine göre ve resim ve harçları incelenerek verilir. Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak inşa edilen yapılarda ruhsata aykırılık giderilemiyorsa, 3194 sayılı Yasa'nın 32. maddesi hükmü gereğince, ilgili belediye veya valilikçe inşaat derhal durdurulur ve yasal hale getirilmesi olanaksız ise veya ruhsat veya eklerine ya da imar mevzuatına aykırılık öncelikle yüklenici tarafından giderilemiyorsa bu hali ile yapılan yapının yıktırılmasına karar verilir ve anılan Yasa'nın 42. maddesi hükmü gereğince de yapı sahibine ve yükleniciye ceza yaptırımı uygulanır. İmar Kanunu'ndaki bu düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, mahkemelerce re'sen gözetilmelidir. Emredici hukuk kurallarını içeren 3194 sayılı İmar Yasası hükümlerine göre; yapı ile yapıma izin arasında çok sıkı bir ilişki kurulmuştur. Bu bağı daha inşaata başlamadan alınması zorunlu yapı ruhsatı ile başlamakta ve inşaatın devamı sırasında denetim yolu ile sürmekte ve oturma izni ile de sona ermektedir.

Tüm bu hususlar nazarı dikkate alındığında, dava konusu parsellerdeki yapıların imara aykırı, kaçak yapılar olup olmadıkları, imara aykırılığın giderilmesinin mümkün olup olmadığı, mümkün ise yapılması gereken işlemlerin neler olduğu ilgili belediyeden sorularak dava konusu yapılara ilişkin tüm ruhsat, belge, evrak ve projelerin birer örneği eksiksiz olarak dosyaya getirtilmelidir. İmara aykırılık söz konusu ise sorumluluğun kime ait olduğu tartışılarak değerlendirilmeli, davacı yüklenicinin alacaklı olduğu miktar buna göre belirlenmelidir.

Davalı kooperatif vekili dosya kapsamındaki 14.06.2016, 17.06.2016, 09.02.2017 tarihli dilekçelerinde yüklenicinin alacağına mahsuben tescil ettirilen taşınmaz sayısının 12 olduğunu beyan etmektedir. Yine Cumhuriyet Başsavcılığı'na yapılan 27.10.2016 tarihli suç duyurusu başvurusunda ve yüklenici şirket ve kooperatifin eski yöneticilere hakkında İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesinde açılan tazminat dava dilekçesinde, kooperatif kayıtlarına göre 12 adet arsanın yüklenici şirketin sahibi ve aynı zamanda kooperatif üyesi olan ...'a devredildiğini beyan etmektedir.

Dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarında yapılan hesaplamalarda da 12 adet taşınmaz karşılığı 182.400,00 TL'nin iş bedeli olarak davacıya verildiği kabul edilmiş, mahkemece davacıya devredilen taşınmaz sayısının 14 olduğu belirtilerek, 14 taşınmazın bedelinin davacıya yapılan ödeme toplamına eklendiği anlaşılmıştır. Ancak davacı şirket yetkilisinin aynı zamanda kooperatif üyesi olduğu, davacı şirket yetkilisine devredilen ... ada 4 parsel üzerinde trafo bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmakta olup, trafonun bulunduğu ... ada 4 parselin ...'a devredilip edilmediği, edilmiş ise bedel ödenip ödenmediği, bedeli kimin aldığı, ... ada 10 parsel sayılı taşınmazın davacı şirket yetkilisinin kooperatif üyeliği nedeniyle mi, yoksa iş karşılığı mı devredildiği hususları araştırılıp, barter yöntemi ile yapılan ödemeye konu taşınmaz sayısının 12 mi yoksa 14 mü olduğu, kooperatif kayıtları incelenerek tereddüte mahal vermeyecek şekilde saptanmalıdır.

Diğer yandan dava dilekçesinde alacaklara ilişkin %3 gecikme faizinden söz edilmekte ise de, sözleşmede, ödenemeyen hak ediş bedellerinin aylık %3 gecikme cezasıyla yükleniciye ödeneceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmede faize ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Hal böyleyken, sözleşmedeki gecikme cezasının, gecikme faizi olarak değerlendirilmesi ve %3 faiz oranına göre hüküm kurulması isabetli olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesi'nce uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olduğundan taraf vekillerinin istinaf başvurularının kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK’nun 353/1. fıkra (a-6) bendi gereğince esası incelenmeden kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine ilişkin karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Taraf vekillerinin istinaf başvurularının, KABULÜ ile,

2. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13.07.2023 tarih ve 2022/18 Esas, 2023/569 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1). a. 6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3. Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4. Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,

5. Davacı tarafından yatırılan 269,85 TL istinaf karar harcının istek halinde yatıran davacıya ilk derece mahkemesince geri verilmesine,

6. Davalı tarafından yatırılan 11.059,17 TL istinaf peşin karar harcının istek halinde yatıran davalıya ilk derece mahkemesince geri verilmesine,

7. Taraflarca ayrı ayrı yatırılan 738,00'er TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

8. Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 13.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.