İzmir BAM 14. HD 2022/1975 E. 2024/940 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2022/1975

KARAR NO : 2024/940

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : MUĞLA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/440

KARAR NO : 2022/882

DAVA TARİHİ : 04/10/2021

KARAR TARİHİ : 19/10/2022

DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 12.06.2024

KARARIN YAZ. TARİH : 12.06.2024

Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.10.2022 tarih ve 2021/440 Esas, 2022/882 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM:

Davacı vekili aracılığıyla sunduğu dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin davalı ... ile 11/03/2020 tarihinde protokol yaptığını, protokol gereği müvekkilinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmesine rağmen davalı tarafın kendi yükümlülüklerini yerine getirmediğini, taraflar arasında akdedilen protokol gereği müvekkiline 75.000,00TL - 200.000,00TL ve 500.000,00TL ve 750.000,00TL'lik dört adet teminat senedi verildiğini, senetlerde protokolün tarafı olan davalı ... ve kefili davalı ...'ın imzalarının bulunduğunu, davalıların yükümlülüklerini yerine getirmemelerinden dolayı davalı ...'a Fethiye 7. Noterliğinin 23/02/2021 tarih ve 2139 yev. Numaralı ihtarname ile yükümlülüklerini yerine getirmesi aksi halde teminat senetleri ile ilgili işlem yapılacağı ve uğranılan zararların tazmin edileceği ihtar olunmuş olduğunu, davalı ...'ın Fethiye 7. Noterliğinin 31/03/2020 tarih ve 03860 Yev. Numaralı ihtarname ile haksız iddialarla müvekkiline cevap verdiğini, 25/05/2021 tarihinde müvekkili ile davalılardan ... arasında yapılan ek protokol ile yeni bir anlaşma sağlandığını ancak bu protokol gereklerinin de davalılar tarafından yerine getirilmediğini, davalıların bu güne kadar, protokol gereği yükümlülüklerini yerine getirmedikleri gibi müvekkilinin duyumlarına göre üzerlerindeki mal varlıklarını da başkaları üzerine muvazaalı olarak devretmiş olduklarını belirterek fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydı ile toplamda 1.525.000,00 TL nin işleyecek en yüksek banka faizi ile birlikte tazminine karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:

Davalı ... vekili tarafından verilen cevap dilekçesini özetle; müvekkiline karşı huzurdaki davada husumet yöneltilmesi mümkün olmadığından davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle usulden reddine,

teminat senetleri borç senedi olmadığını, borç doğurmadığını, davacının delil olarak sunduğu sözleşmelerde müvekkilinin imzası bulunmadığını, 25.05.2021 tarihli Ek Protokol'ün üretilmiş sahte bir belgeye benzemekte olduğunu, sözleşmenin nispiliği ilkesi uyarınca huzurdaki davanın müvekkil yönünden reddine karar verilmesini talep ettiklerini, akıl ve mantık kuralı ile 250.000-TL.nin 500.000-TLye 375.000-T.nin 750.000-TL.ye çıktığının hiç bir izahı olmadığını, hukuka da bir uyarlığı bulunmadığını, madde metninde 250.000-TL için 500.000-TL.lik senedin, 375.000-TL içinde 750.000-TL.lik senedin işleme konacağı belirtilmiş olduğunu, bununla senetlerin takibe konu edilebileceğini anlatılmak istenmiş olduğunu, 250.000-TL.nin 500.000-TL, 375.000-TL.nin 750.000-TL. olarak talep edilen haksız kazanç sağlanacağına dair açık ve hiç bir tereddütte mahal bırakmayacak bir anlatım kesinlikle yok olduğunu, davacı tarafın talep ettiği hususların zaman aşımına uğradığını, zamanaşımı nedeniyle usulden reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.

Davalı ... tarafından verilen cevap dilekçesini özetle; Davacının davasına teminat senetlerini ve bu senetlerin dayanağı olan 11.03.2020 tarihli protokol ve 25.05.2021 tarihli ek protokolü göstermiş olduğunu, müvekkilince 25.05.2021 tarihli protokol düzenlenmediğini, davanın açılması sonucu protokolün varlığından haberdar olduğunu, iki protokol de incelenirse davacı ilk protokolde yerine getiremediğini, getirmediği tüm sorumluluklarından kendini kurtarmak amacıyla hazırlanmış bir ek protokol şeklinde olduğunu, müvekkiline hiçbir kazanımı olmayan bir protokol olduğunu, müvekkilinin asla böyle bir ek protokol imzalamamış olduğunu, dürüstlük kuralına aykırı ve kötüniyetli olarak açılan davanın reddine ve kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak müvekkile verilmesine, yargılama gideri ile ücreti vekaletin davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesinin 19.10.2022 tarih ve 2021/440 Esas, 2022/882 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Mahkememizce tespit edilen uyuşmazlık konularının çözümü ve davacının alacaklı olup olmadığı, varsa alacak miktarının tespiti için öncelikle davacı ... ile davalı ... arasında 25/05/2021 tarihli "Ek Protokol" başlıklı protokolde " ..." kaşesi üzerine atılı imzanın davalı ...'ın eli ürünü olup olmadığı, davacı ... ile davalı ... arasında 25/05/2021 tarihli "Ek Protokol" başlıklı protokolun önceden boş olarak imzalanan kağıdın üzerine içeriğinin sonradan doldurulup doldurulmadığı hususunda bilirkişi raporu alınmasının zorunlu olduğu, yine uyuşmazlık konuları ile ilgili 1 Bankacı Bilirkişi, 1 Mali Müşavir, 1 İnşaat Mühendisi ve 1 Nitelikli hesaplamalar uzmanından rapor alınmasının gerektiği, davacının ise kesin süre içeren ihtarata rağmen delil avansını yatırmadığı, bu raporlar alınmadan davanın esası hakkında karar verilmesinin mümkün bulunmadığı, 6100 sayılı HMK'nın 190. Maddesi gereğince alacağın varlığı ve miktarını ispat yükünün davacıya ait olduğu, dosyanın mevcut haliyle davacının iddialarını ispat edemediği, dava dilekçesinde yemin deliline de dayanmadığı anlaşıldığından davanın davalı ... yönünden esastan reddine karar verildiği; davaya konu 11/03/2020 tarihli protokol ve 25/05/2021 tarihli ek protokolün(sözleşmenin) davacı ile davalı ... arasında yapıldığı, dava dilekçesinde belirtildiği üzere, verildiği iddia edilen bonoların teminat amaçlı verildiğinin davacının da kabulünde olduğu, davacının bonolara dayanarak değil, 11/03/2020 tarihli protokol ve 25/05/2021 tarihli ek protokole(sözleşmelere) dayanarak alacak talebinde bulunduğu, davacının protokollerden (sözleşmelerden) kaynaklanan talebini ancak davalı ...'a yöneltebileceği, davalı ...'ın pasif dava sıfatının bulunmadığı anlaşıldığından açılan davanın pasif sıfat yokluğu nedeniyle usulden reddine" dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı tarafından verilen 30.11.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

• 11.05.2022 tarihinde yapılan ön inceleme duruşmasına vekillinin mazeret dilekçesi sunduğunu, bir gün sonra 12.05.2022 tarihinde ise vekilinin dosyaya istifa dilekçesi sunduğunu, fakat 11.05.2022 tarihli ön inceleme duruşma zaptının istifa eden vekiline 17.05.2022 tarihinde tebliğ edildiğini, bu arada vekilinin istifa dilekçesinin 13.05.2022 tarihinde asil olarak kendisine tebliğe çıkartıldığını ancak tebligatın iade edildiğini, bunun üzerine tarafına tekrar tebligat çıkartıldığını 03.06.2022 tarihinde tebliğ edildiğini, bu kapsamda 11.05.2022 tarihli ön inceleme duruşmasına vekilinin mazeret sunarak hiç katılmadığı halde asil olarak bizzat kendisi hazır olduğu halde, 11.05.2022 tarihli ön inceleme duruşma zaptının "3" nolu ara kararında iki haftalık kesin süre içerisinde davalı ...'ı mahkemede hazır etmesi aksi taktirde 25/05/2021 tarihli ek protokolde adına atfen atılan imza ile ilgili itirazından vazgçemiş sayılacağı ve mevcut dosya kapsamına göre karar verileceğinin davacı vekiline sözlü olarak yapıldığının belirtildiğini, ancak ... davalı olduğundan ve duruşmada davalı vekili hazır bulunduğundan, davalı vekiline ihtarat sözlü olarak yapıldı yazılması gerekirken, duruşmada hazır olmayan davacı vekiline sözlü olarak ihtarat yapıldı denilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu,

-Yine ön inceleme duruşma zaptının "4" nolu ara kararında adli tıp rapor ücreti bilirkişi rapor tebliğ masrafı, posta giderive gerekçeli karar tebliğ masrafı olmak üzere toplam 1.700,00 TL delil avansının yatırılması için davacı vekiline iki haftalık kesin süre verilmesine karar verildiğini, oysa davacı asilin duruşmada hazır bulunduğu ve davacı vekili de mazeret sunarak katılmadığından söz konusu kesin sürenin ve yapılan sözlü ihtaratın davacı tarafa değil "duruşmada hazır bulunan davalı ... vekiline verildiği ve yapıldığı algısı oluşturduğunu, hatta söz konusu "adli tıp incelemesi" işleminin, davalı ...'ın iddialarından kaynaklandığı için söz konusu "adli tıp incelemesi" masrafının da zaten davalı ... tarafından karşılaması gerektiği yönündeki düşünce de "duruşmada hazır bulunan davalı ... vekiline bu yönde kesin süre verildiği ve sözlü ihtarat yapıldığı " algısı oluşmasında etkili olduğunu, bu nedenle "4" nolu ara kararın usul ve yasaya aykırı olduğundan davanın ispat edilemediği sonucuna ulaşılması ve davanın davalı ... yönünden usulden, davalı ... yönünden ise esastan reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,

-Yine ön inceleme duruşmasında henüz 3 nolu -4 nolu - 5 nolu - 6 nolu ara kararlar yerine getirilmeden, "7" nolu ara kararın yerine getirilmesinin mümkün olmadığını ve "7" nolu ara karar ile tespit edildiği belirtilen uyuşmazlık hususunda 1 bankacı, 1 mali müşavir, 1 inşaat mühendisi ve 1 nitelikli hesaplamalar alanında uzman heyetten rapor alınmasına ve toplam 20.386,58 TL delil avansını yatırması için davacı asile 2 hafta kesin süre verilmesi ve ardından bu ara kararın yerine getirilmediği gerekçesi ile davanın ispat edilemediği sonucu ulaşılması, yani söz konusu usul ve yasaya aykırı olan "kesin sürenin" davanın reddi gerekçesi yapılması" açıkça hukuka aykırı olduğu,

-11.05.2022 tarihli ön inceleme duruşmasından sonra, ön inceleme duruşmasının "3, 4, 5, 7 ve 8" nolu ara kararlarına konu 25.05.2021 tarihli ek protokol belgesinin aslının Fethiye Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2021/15315 sor. dosyası üzerinden gönderilen 24.05.2022 tarihli müzekkere ile istendiğinden "3, 4, 5, 6, 7 ve 8" nolu ara kararlarına yönelik zaten Fethiye Cumhuriyet Başsavcılığının 2021/15315 Sor. dosyası üzerinden yazı - imza incelemesi yapılmakta olduğunu, Mahkemece Fethiye Cumhuriyet Başsavcılığının 2021/15315 Sor. Sayılı dosyasının sonucunun dahi beklenmeden davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, hatta son halde Fethiye Cumhuriye Başsavcılığı'nın 2021/15315 Sor. Sayılı dosyası üzerinden alınan raporda 25.05.2021 tarihli ek protokoldeki imzanın davalı ...' a ait olduğunun dahi tespit edildiğini,

-Yine ön inceleme durulmasının "7" nolu ara kararda belirtilen davacı ... ile davalı ... arasında 25/05/2021 tarihli "ek protokol" başlıklı protokolün düzenlenip düzenlenmediği, ek protokolün önceden boş olarak imzalanan kağıdın üzerine içeriğinin sonradan doldurulup doldurulmadığı hususlarının tespitine yönelik zaten "3, 4, 5 ve 6" noluara kararlar kurulduğu halde, aynı hususun tespiti yönünde "1 bankacı bilirkişi, 1 mali müşavir, 1 inşaat mühendisi ve 1 nitelikli hesaplamalar uzmanından" oluşacak bilirkişi heyetinden, aynı hususta tekrar rapor alınmak istenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, hatta söz konusu bilirkişi heyeti tarafından, belirtilen şekilde "kriminal teknik yazı/imza incelemesi yapılmasının" mümkün olmadığını,

-Yine aynı şekilde "7" nolu ara kararda belirtilen hususların hukuki tespit ve değerlendirmelere yönelik olduğu ve hakimlik mesleği gereğince mahkemenin değerlendirmesi gereken konular olduğundan oluşacak olan bilirkişi heyetinden hukuki tespit ve değerlendirmeye yönelik rapor alınmak istenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, dolayısıyla "7" nolu ara karara yönelik "8" nolu ara karada belirtilen kesin süreye, ihtara rağmen uyulmadığından söz edilemeyeceği, bu arada "8" nolu ara karara uyulmamış olmasının "celse kaybına" neden olmadığının dikkate alınması gerektiği, bu nedenle "8" nolu ara karara uyulmamış olmasından dolayı, davanın ispat edilemediği sonucuna ulaşılması ve davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğunu,

-"1 bankacı bilirkişi, 1 mali müşavir, 1 inşaat mühendisi ve 1 nitelikli hesaplamalar uzmanından" oluşacak bilirkişi heyetine 5.000 tl x 4 - 20.000 tl ücret takdir edilmesinin usul veyasa aykırı olduğunu, bu kişilerin sadece dosya üzerinden rapor tanzim edeceklerini, herhangi bir şekilde keşif vs. Yapılmayacağını, dava dosyasının fiziki hacmi ile içindeki belge sayısı dikkate alındığında, dosyada fazla emek ve mesai harcanmasını gerektirecek herhangi bir durum olmadığını, buna rağmen, emsallerin çok fazla üstünde olacak şekilde, ücret takdir edilmesinin usul ve yasa aykırı olduğunu, dolayısıyla söz konusu usul ve yasaya aykırı olan "8" nolu ara karara uyulmadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,

Belirterek kararının kaldırılmasına ve davamın esasına girilerek delillerin toplanmasına ve sonuç olarak davamın kabulüne, yargılama giderlerinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından davalı ... aleyhine açılan davanın reddine, davalı ... aleyhine açılan davanın pasif sıfat yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verildiği; verilen kararın davacı tarafından istinaf edildiği görülmüştür.

Davacı taraf ... - ... ... Beldesi yukarı havza ve tersip bendi ve ıslah sekisi yapımı ikmali işinin ihalesini ve ...nden ... İli ... İlçesi ... Köyü ... Yapım İşinin ihalesini davalı ...'ın aldığını ve bu işleri kendisine devrettiğini, kaba inşaattan sonra anahtar teslim olarak kendisinin yapıp eksiksiz teslim ettiğini, 11/03/2020 tarihli protokolü davalı ... ile yaptıklarını, bu protokole göre Sağlık Ocağı'nın kaba inşaattan sonraki ince işlerini anahtar teslim olarak yapıp eksiksiz teslim ettiğini, ancak davalı ...'ın idareden ödemelerini alıp kendisine ödeme yapmadığını, 25/05/2021 tarihli ek protokolle anlaşma sağlandığını, ancak alacağının ödenmediğini ileri sürerek 11.03.2020 tarihli protokol gereği verilen ve diğer davalı ...'ın kefil olarak imzaladığı 200.000,00TL, 500.000,00TL, 75.000,00TL. ve 750.000,00TL bedelli dört adet teminat senedinin (bonoların) tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili ise; müvekkili tarafından 25.05.2021 tarihli protokolün düzenlenmediğini ve imzalanmadığını, müvekkilinin davanın açılması sonucu protokolün varlığından haberdar olduğunu, iki protokol de incelendiğinde davacının protokoldeki yükümlüklüklerini yerine getiremediğini ve tüm sorumluluklarından kendini kurtarmak amacıyla 28/05/20201 tarihli ek protokol hazırladığını savunarak davanın reddine karar verilmesini savunmuş; davalı ... vekili ise davacının dayandığı sözleşmelerde müvekkilinin imzasının bulunmadığını, 25.05.2021 tarihli ek protokolün üretilmiş sahte belgeye benzediğinden incelenmesi gerektiğini, davacının üzerine düşen edimleri yerine getirmeden dava açmasında hukuki yararı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır.Delil avansını yatırmayan taraf, o delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır.

7251 sayılı Kanun ile değişen HMK'nın 94/2. maddesine göre hâkimin belirlediği süreler kural olarak kesin değildir. Ancak hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Bu takdirde hâkim, tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemi hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklar ve süreye uyulmamasının hukuki sonuçlarını açıkça tutanağa geçirerek ihtar eder. Kesin olduğu belirtilmeyen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir; bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez. Kesin sürenin tayin edilmesi halinde, karşı taraf yararına usulî kazanılmış hak doğacağı da kuşkusuzdur. Hemen belirtmek gerekir ki, ister kanun ve isterse hâkim tarafından tayin edilmiş olsun kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak yoktur. Böylece kesin sürenin kaçırılması; o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, bazen davanın kaybedilmesine dahi neden olmaktadır. Bu itibarla geciken adaletin de bir adaletsizlik olduğu düşüncesinden hareketle, davaların yok yere uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere konan kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır.

Bu kapsamda öncelikle, kesin süreye ilişkin ara kararı her türlü yanlış anlaşılmayı önleyecek biçimde açık ve eksiksiz yazılmalı, yapılacak işler teker teker belirtilmelidir. Bunun yanında verilen süre yeterli, emredilen işler, gerekli ve yapılabilir nitelik taşımalı, ayrıca hâkim süreye uyulmamanın sonuçlarını açıkça anlatmalı, tarafları uyarmalıdır.(Yargıtay 15. HD 2021/344 Esas ve 2021/725 Karar sayılı kararı)

Somut olayda, 11.05.2022 tarihli ön inceleme celsesinde davacı asilin hazır olduğu, davacı vekilinin ise mazeret dilekçesi sunduğu, Mahkemece davacı tarafça dosyaya sunulan 25/05/2021 tarihli "Ek Protokol" başlıklı belgedeki imzanın davalı ... tarafından inkar edilmesi nedeniyle Adli Tıp Kurumundan rapor alınmasına karar verildiği ve toplam 1.700,00TL delil avansını yatırması için davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verildiği, verilen süre içinde delil avansının yatırılmaması halinde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı ve mevcut dosya kapsamına göre karar verileceğinin davacı vekiline sözlü olarak ihtarat yapıldığı şeklinde belirtildiği, Mahkemece aynı celsede adli tıptan rapor alındıktan sonra uyuşmazlık konuları ile ilgili bankacı, mali müşavir, inşaat mühendisi ve nitelikli hesaplamalar uzmanından oluşan heyetten rapor alınmasına karar verilerek bilirkişi ücretleri ile tebligat masrafları toplamı olan 20.386,58 TL delil avansını yatırması için davacı asile 2 haftalık kesin süre verildiği, kesin süre içinde bu delil avansının yatırılmaması halinde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı ve mevcut dosya kapsamına göre karar verileceğinin davacı asile sözlü olarak ihtarat yapıldığı şeklinde belirtildiği; ancak davacı vekilinin ön inceleme duruşmasına mazeret bildirdiği ve duruşmada hazır olmadığı, davacının kendisini vekille temsil ettirdiğinden kesin süre ihtaratına ilişkin ön inceleme duruşma tutanağının davacı vekiline tebliğ edilmesi gerektiği, davacı vekilinin 12.05.2022 tarihinde vekillikten istifa dilekçesi sunduğu ancak HMK'nın 82.maddesine göre istifa eden vekilin vekalet görevinin istifanın müvekkiline tebliğinden itibaren 2 hafta süreyle devam edeceğinden Mahkemece ön inceleme tutanağının 17.05.2022 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, ayrıca mahkemece davacı asile vekilinin istifa dilekçesinin 03.06.2022 tarihinde tebliğ edildiği, buna göre ispat yükünün davacıda olduğu iş bu davada davacı tarafın usulüne uygun olarak verilen kesin süre içinde adli tıp raporu için gereken delil avansını yatırmadığının anlaşıldığı; ancak 25/05/2021 tarihli Ek Protokolün sahteliği iddiası yönünden Fethiye Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2021/15315 Soruşturma dosyasında yürütülen soruşturma dosyası bulunduğundan Mahkemece sözkonusu soruşturma dosyası getirtilerek soruşturma kapsamında rapor alınıp alınmadığının araştırılması gerekirken bu hususta araştırmanın yapılmadığı; (dairemizce ilgili soruşturma dosyası getirtildiğinde 12.10.2022 tarihli adli tıp uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenen raporda 25.05.2021 tarihli ek protokol altındaki imzanın ...'ın eli ürünü olduğunun tespit edildiği ve savcılık tarafından özel belgede sahtecilik suçundan yürütülen soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği ve müşteki ... tarafından bu karara itiraz edilmediğinin anlaşıldığı) buna göre tarafları aynı olan bu soruşturma dosyasındaki adli tıp raporunun dosyaya getirtilip Mahkemece tespit edilen uyuşmazlık konuları ile ilgili bankacı, mali müşavir, inşaat mühendisi ve nitelikli hesaplamalar uzmanından oluşan heyetten rapor alınmasına karar verilmesi gerekirken henüz adli tıptan rapor alınmadan bilirkişi ücretleri ile tebligat masraflarından oluşan toplam 20.386,58 TL delil avansının kesin sürede yatırılmasına ilişkin ara kararın yanlış anlaşılmaya müsait olduğu gibi zamanlama açısından gerekliliğinin tartışmaya da neden olduğu anlaşıldığından Mahkemece bu yönde verilen kesin süre ihtaratının usule ve yasaya uygun olmadığından hukuki sonuç doğurmayacağı anlaşılmış olup davacının bu husustaki istinaf istemi yerinde görülmüştür.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından davacının istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davacının istinaf başvurusunun KABULÜ ile,

2. Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.10.2022 tarih ve 2021/440 Esas, 2022/882 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1). a. 6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3. Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4. Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,

5. Davacı tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf peşin karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran davacıya iadesine,

6. Davacı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

7. Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 12.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.