İzmir BAM 14. HD 2021/1784 E. 2024/768 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2021/1784

KARAR NO : 2024/768

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2015/1012

KARAR NO : 2021/602

DAVA TARİHİ : 28.09.2015

KARAR TARİHİ : 14.07.2021

DAVA : Sözleşmenin Feshi ve Alacak

KARAR TARİHİ : 16.05.2024

KARARIN YAZ. TARİH : 16.05.2024

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.07.2021 tarih ve 2015/1012 Esas, 2021/602 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM:

Davacı vekili İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesine sunduğu dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ...'ın davalı ... Müdürlüğü tarafından kamu ihale kanunun 19 maddesine dayalı olarak açık ihale usulü ile ihalesine karar verilen Gediz Bölgesi Teknik Şube Müdürlüğü Foça Teknik Amirliği Sorumluluk alanındaki mevcut su depoları ve kuyularının bakım ve onarım işini 27/11/2014 tarihli sözleşme ile yüklenerek işin yapımına başlanıldığını, bakım ve onarım çalışmaları sürerken davalı ...'da görevli kontrolör ...'in 09/03/2014 tarihinde sahada çalışan işçilerle tartışmasıyla başlattığı husumeti görevine yansıtması, yetkisini aşan kişisel intikam amacıyla kullanması ve "işi feshedeceksin" baskısı sonucunda gelişen olayların ... Genel Müdürlüğüne bildirildiğini, hakkında şikayetçi olunması üzerine söz konusu kontrolör hasmane tavır ve davranışlarını daha da artırarak 06/04/2015 tarihli 1 nolu hakedişle o güne kadar yapılan tüm fayans ve seramik imalatlarını hakedişe koymadığını ,bir kısım hatalı imalatların düzeltilmesine karşı çıkarak o tarihe kadar kendi denetim ve sorumluluğunda yapılmış olan yaklaşık 1700 mt2 seramik ve fayans imalatının tamamının kırılmasını istediğini, yapılan imalatlar ile ilgili olarak Foça SHM'nin 2015/5 D.İş sayılı dosyasından tespit yaptırıldığını, tespit sonrası 27/04/2015 tarihli bilirkişi raporunda; tespiti yapılan 6 adet su deposunda yapılmış 1723,60mt2'lik yer seramikleri ve duvar fayansları imalatının %92'lik kısmının kullanıma engel teşkil etmeyecek şekilde işin tekniğine fen ve sanat kurallarına uygun olduğu tespit edilerek %8'lik kısmında ise şakülünde olmayan simetrik olmayan derz dolgusu düzgün yapılmamış kusurlu sayılabilecek imalatın bulunduğunun tespit edildiğini, böylelikle bilirkişi raporuyla tüm imalatın kırılması yönündeki keyfiliğin tespit edildiğini, söz konusu kontrolörün "sana yapacağımı biliyorum krom boruları da söktüreceğim bu işi yapamayacaksın seninle görüşeceğiz" diyerek tehdit ve hakaretlerde bulunduğunu, 27/04/2015 tarihli bilirkişi raporunda bildirilen hatalı imalatları düzeltmek amacıyla 21/05/2015 tarihinde bahse konu depolarda çalışma yapılırken davalı ... görevlisi ...'in tespit yaptırmakla davacının suç işlediği, tespit yapılan depolarda işi derhal bırakmasını aksi takdirde jandarma marifetiyle iş yerinden attıracağı tehdidinde bulunduğunu, o gün mesai bitimine kadar depoda çalışıldığını ancak 22/05/2015 tarihinde çalışmak için depoya gelindiğinde imalat yapılan yerlerin kapısına kilit takıldığının görüldüğünü, müvekkilinin hak edişlerinin sözleşmede hükme bağlanan süre içerisinde keyfi olarak işleme konulmadığını, bu görevlinin işin gecikmesini ve davacının mağduriyetini sağlama kastıyla depo teslimini yaptırmadığını, bu görevli hakkında Menemen CBS'ye suç duyurusunda bulunulduğunu, sözleşmenin feshini imkansız kılan bu tutum ve davranışların ısrarla sürdürülmesi karşısında davalıya ihtarname gönderilerek kilitli depoların kapılarının açılması makine mühendisi görevlendirilmesi, hak ediş tutanaklarının zamanında düzenlenmesi vb konularında ihtarda bulunulduğunu, tüm bu gelişmeler sonrasında teslim edilen depoda çalışma yapılırken bu kez de deponun gözüne su verilmek suretiyle çalışma yapılmasının engellendiğini, bu sırada kaynak yapan işçinin ciddi tehlike atlattığını, gelinen noktada çalışma şartlarının engellenmesi bir yana insan hayatını tehdit eden tehlikenin oluşması karşısında sözleşmenin feshi yoluna gitmenin kaçınılmaz hale geldiğini ve bu davya esas olarak Foça ASHM'nin 2015/83 D.İş sayılı delil tespitinin yaptırıldığını, bilirkişi raporuyla davacının yüklenimi altında bulunan fayans seramik krom boru imalatı bitirilmiş olan 11 adet deponun ... tarafından kullanılmakla olduğu 6 adet deponun kapısının açık olduğu, davacının imalat hatasını düzeltmek istediği 5 adet deponun kapısının asma kilitle kilitlenmiş olduğu, toplam imalat bedelinin 388.554,78-TL + KDV olduğunun tespit edildiğini, davalı tarafından yapılan toplam 265.092,40-TL+KDV ödemenin düşülmesiyle davacının 123.462,380-TL+KDV'nin ödenmediğini, davacı ...'ın inşaat mühendisi olmasına ve düzenli olarak çalışma sahasında bulunmasına rağmen 1 nolu hak edişte 3.000-TL, 2 nolu hak edişte 800,00-TL, 4 nolu hak edişte 600,00-TL, 5 nolu hak edişte 2.000-TL olmak üzere toplam 6.400,00-TL teknik personel cezası kesildiğini ileri sürerek, davalının kusuru nedeniyle sözleşmenin ifasının imkansız hale gelmiş olması nedeniyle feshine, davalıya verilen 47.622,00-TL tutarlı teminat mektubunun paraya çevrilmemesi ve davacının yasaklı kılınmaması konusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesine, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 123.462,380-TL imalat bedeli ve 6.400,00-TL teknik personel cezası olmak üzere toplam 129.862,380-TL'nin ihtarname önel tarihinden itibaren (29.07.2015) ticari işlere uygulanan temerrüt faiziyle birlikte davalıdan alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

YANIT:

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Foça SHM'nin 2015/5 D.İş ve Foça ASHM'nin 2015/83 D.İş sayılı dosyalarına aynı bilirkişi tarafından düzenlenmiş olan raporun gerçeği yansıtmadığını, davacının sözleşme ve eki teknik şartnameye aykırı gerekli testler ile idare onayından geçmeyen hatalı malzemelerle yapılan imalatının kabul edilmediğini, yüklenicinin eksik ve kusurlu imalatını düzeltmediği gibi denetimsiz ve programsız bir şekilde iş yapmaya çalıştığını, su depolarının her daim açık bırakılmasını beklediğini, içme ve kullanma sularının güvenliğini sağlamanın idarenin sorumluluğunda olduğunu, su depolarının programsız bir şekilde her daim açık bırakılmasının mümkün olmadığını, işin yapımı sürecinde yüklenici tarafından sahada hazır edilmesi gereken bir inşaat mühendisi ile bir makine mühendisinin pek çok defa bulunmadığının idare tarafından tespit edildiğinin tutanağa bağlanıldığını, yükleniciye teknik personel ceza kesintisi uygulanmak zorunda kalındığını, idareden kaynaklı sorun yaşanmadığı yüklenicinin çalışma programının olmaması ve keyfi çalışma yapması sebebiyle ortaya çıkan iletişimsizliğin sorunlara yol açtığını, kaynak işçisinin depoda çalışırken depoya su verildiği ve böylece tehlike atlatıldığı yönündeki iddiaların gerçeği yansıtmadığını, yüklenicinin şartnamelere fen ve sanat kurallarına aykırı yapılmış ya da hiç yapılmamış işlerin bedelini talep ettiği bu talebin idare tarafından kabul edilmediği idare tarafından yükleniciye ödenmesi için hesaplanan hak ediş tutarının 25/08/2015 tarihli 5 hak edişte 265.092,40-TL olup yüklenici tarafından sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak tamamlanan tüm imalatların hak edişi yapılıp ödendiğini, davaya konu işin sözleşmesinin 27/11/2014 tarihinde imzalanıp 05/12/2014 tarihinde yer tesliminin yapıldığını, sözleşmenin bitim tarihi 29/11/2015 olmasına rağmen yüklenicinin iş programının gerisinde kaldığını eksik ve kusurlu işlerin düzeltilmediğini, bu sebeple 03/11/2015 tarihli ihtarname ile yükleniciye 20 gün süre verildiğini ancak yüklenicinin bugüne kadar herhangi bir faaliyetinin olmadığını, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesinin 14.07.2021 tarih ve 2015/1012 Esas, 2021/602 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Toplanan tüm deliller karşısında davacı ile davalı idare arasında davalının Gediz bölgesi teknik şube müdürlüğü Foça teknik amirliği sorumluluk alanındaki mevcut su depoları ve kuyuları bakım ve onarımına ilişkin (14 adet su deposu, 21 adet kuyu yapısı, terfi, ambar, trafo yapısının bakım ve onarım işi ) 27/11/2014 tarihli sözleşmenin akdedildiği, 05/12/2014 tarihinde yer tesliminin yapıldığı, davacının bu dava tarihine kadar 14 adet su deposundan 11 adet su deposunda imalat yaptığı, diğer sözleşmeye konu alanlarda imalat yapmadığı, davacının kontrolör olan görevlinin şahsi kin ile işin yaptırılmaması konusunda davranış sergilendiğini iddia ettiği , davalının ise işin bir kısmının teknik şartnameye, fen ve sanat kurallarına uygun yapılmadığını savunduğu, davacının bu davayla sözleşmenin feshine karar verilmesini yaptığı imalata göre ödenmeyen alacağının ödenmesini ve haksız olduğunu ileri sürdüğü teknik personel ceza kesintisinin iadesini istediği, bu dava tarihi itibariyle henüz taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilmemiş olduğu davalı idarenin yönetim kurulunun 04/12/2015 tarihli kararı ile sözleşmeye konu işle ilgili çalışmanın davacı tarafından durdurulduğu, verilen süreye rağmen işin yürütülmediği gerekçesiyle sözleşmeyi feshettiği anlaşılmıştır. Öncelikle davacının sözleşmenin feshi talep ve davasının değerlendirilmesinden; taraflar arasındaki sözleşmenin feshi için taraflarca ortaya konulacak fesih iradesinin karşı tarafa ulaşmasının yeterli olduğu, sözleşmenin türüne ve içeriğine göre feshin sağlanması için mahkeme kararına ihtiyaç bulunmadığı, dolayısıyla feshe karar verilmesini istemekle davacının hukuki yararı bulunmadığından sözleşmenin feshi talebinin reddine karar verilmiştir. Davacının sözleşme gereğince yaptığı imalat nedeniyle ödenmeyen alacağının ödenmesi talebinin değerlendirilmesinden davacı tarafından yapılan bir kısım seramik ve fayans imalatlarının son bilirkişi ek raporunda da ortaya konulduğu üzere ayıplı olduğu, ayıplı imalatlar nedeniyle %50 oranında nefaset kesintisinin uygun olduğu, buna göre davacının bilirkişiler ..., ..., ...'ın 02/04/2021 tarihli raporlarında ortaya konulduğu üzere; kabul edilebilir 316.535,40-TL iş tutarından yapılan 270.580,46-TL ödemenin düşülmesiyle 45.954,94TL davacı alacağının kaldığı, bu iş bedeline 8.271,89-TL kdv ilavesiyle davacının kalan alacağının 54.226,83-TL olduğu, dava tarihi itibariyle henüz sözleşme feshedilmemiş ise de, iş fiilen durdurulmuş olmakla davacının sözleşme gereğince yaptığı imalat bedelinin ödenmeyen kısmını talepte haklı olduğu değerlendirilmekle iş bedeline ilişkin alacak talebinin kısmen kabulüne, 54.226,83-TL'nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir. Davacının ihtarı 29/07/2015 tarihindeki iş durumuna göre olup bu tarihten sonra da dava tarihine kadar sözleşmenin ayakta tutulduğu yapılan ödemeler ve imalatlar olduğu dikkate alınarak dava tarihi temerrüt tarihi olarak alınmıştır. Davacının geçici hakedişten yapılan teknik personel ceza kesintisinin iadesi talebinin değerlendirilmesinden; ara hakedişlere YİGŞ 40 maddesinde ön görülen usule uygun itiraz edilmediği ve ihtirazi kayıt konulmadığı değerlendirilmekle davacının 6.400,00-TL tutarındaki teknik personel bulundurmama cezasına ilişkin iade talebi yerinde görülmemiş, reddedilmiştir. Davacı vekili son celsede teminat mektubunun iadesine de karar verilmesini talep etmiş ise de, dava dilekçesinde teminat mektubu ile ilgili sadece tedbir talebinin bulunduğu, teminat mektubunun iadesi talebinin bulunmadığı, dolayısıyla teminat mektubu ile ilgili harcı ödenmiş ve usulüne uygun dava konusu edilmiş bir talebin söz konusu olmadığı, davacının sözleşmenin feshi talebinin reddine, Davacının imalat bedeli alacağı talebinin kısmen kabulüne, 54.226,83-TL'nin dava tarihinden itibaren avans faiziyle davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair imalat bedeli talebi ile geçici hakedişten yapılan teknik personel ceza kesintisi iadesi talebinin reddine, " dair karar verilmiştir.

İSTİNAF EDEN: Taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili tarafından verilen 27.09.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; 06.04.2015 tarihli 1 numaralı hak edişe 1.700 m² fayans ve seramik imalatlarını koymadığını, bir kısım hatalı imalatların düzeltilmesi talebine karşı çıktığını, bu tarihe dek kendi denetim ve sorumluluğunda yapılmış olan yaklaşık 1.700 m² seramik ve fayans imalatının kırılmasını istediğini, Foça Sulh Hukuk Mahkemesi 2015/5 D. İş sayılı dosyası ile yapılan tespit sonucunda müvekkilinin yaptığı imalatın %92'lik kısmının kullanımına engel teşkil etmediğinin tespit edildiğini, davalı idare dilekçelerinde ayrıntılı olarak belirtilen süreçte TBK 475. Maddesindeki seçimlik haklarının hiç birini kullanmadığını, Foça Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/83 D. İş sayılı dosyasında müvekkilinin davalıdan 123.463,38 TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, yerel mahkemede 6 yıl süren yargılamanın sırasında 24 kez duruşma yapıldığını, dosyanın 7 kez bilirkişi kuruluna gönderildiğini, gayrimenkul değerleme uzmanı bilirkişi tarafından hazırlanan 15.08.2017 tarihli ilk raporda müvekkilinin "hiç bir hak ve alacağı olmadığı" sonucuna varıldığını, davalının tüm talep ve itirazları karşılamak üzere hazırlandığını, tamamen taraflı bu rapora karşı itirazları doğrultusunda farklı bir bilirkişi kuruluna gönderilme taleplerine karşın dosyanın yeniden aynı bilirkişiye tekrar gönderildiğini, gayrimenkul değerleme uzmanı bilirkişi tarafından itirazlarına hiçbir cevap verilmediğini, ilk rapordaki görüş ve kanaatin tekrarlandığını, bu rapora karşı yeniden itiraz edildiğini, ve mahkemece bu kez dosyanın kamu ihale kanunu ve kesin hesap uzmanı bilirkişi kuruluna gönderilmesine karar verildiğini, Kamu İhale Kanunu ve kesin hesap konusunda uzman bilirkişiler tarafından hazırlanan 02.10.2018 tarihili raporda "uygulandığı gibi kullanılmaya devam edilen fayans ve seramikte %8 kadar belirlenen malzeme ve işçilik uygulamasındaki hataların nefaset kesintisine tabi olarak bedelinin kesilmesinin uygun olacağı" kanaatine varıldığını, yapılan hesaplamada müvekkilinin yapmış olduğu imalatlar karşılığında 108.111,09 TL hakedişinden %8 nefaset kesintisi yapılmak sureti ile 103.659,90 TL alacaklarının bulunduğu sonucuna ulaşıldığını, düzeltilmesi konusunda müvekkili, idarenin engellemelerine maruz kaldığını, bilirkişiler tarafından nefaset kesintisi yönünden yapılan tespitin hukuka uygun olduğunu, davacının feshi talebinin reddine dair hüküm anlam ve içerik olarak hatalı kurulduğunu, haksız ve hukuka aykırı olduğunu, dilekçelerinde ayrıntılı olarak belirttikleri üzere yerel mahkeme kararına karşı duruşma yapılarak istinaf incelemesi neticesinde söz konusu kararın kaldırılmasını, davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından 4734 sayılı KAmu İhale Kanununun 19. Maddesine dayalı açık ihale usulü ile ihalesine karar verilen Gediz Bölgesi Teknik Şube Müdürlüğü Foça Teknik Amirliği Sorumluluk Alanındaki Mevcut Su Depoları ve Kuyuları Bakım ve Onarım İşi'ne dair 27.11.2014 tarihli sözleşmenin Borçlar Kanunu'nun 485. Maddesi uyarınca davalının kusuru nedeni ile ifasının imkansız hale gelmiş olması nedeni ile feshini, uyuşmazlık konusu sözleşme nedeni ile ...'ya verilen ... Bankası, İzmir Şubesinin 543824 nolu 47.622,00 TL'lik teminat mektubunun iadesini, nefaset kesintisi yapıldıktan sonra kalan 106.059,90 TL'nin ihtarname önel tarihi 22.07.2015 den itibaren ticari işlere uygulanan temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.

Davalı vekili tarafından verilen 05.10.2021 tarihli istinaf kanun yolu başvuru dilekçesi ile özetle; Davacının iddialarının aksine kullanılan malzeme ve işçiliğin tamamının kabule engel olduğu yerel mahkemece yaptırılan keşifte görüldüğü Foça Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/13 D. İş sayılı dosyası ile yapılan keşifte görüldüğünü, 10.08.2015 tarihli raporda depolarda kullanılan yerin seramik ve duvar fayanslarının idarece onaylanan ve testten geçen seramik fayanstan farklı ebat ve renkle fayans ve seramik malzemelerinin kullanıldığını, 967 civarında çok az bir bölümün teste giren fayans ve seramik olduğunu, kullanılan fayans-seramik malzemelerinin büyük bir bölümünün belirlenen özelliklere uymadığını, farklı tip, ebat ve renkte defolu ucuz malzemelerden oluştuğunu, işçiliğin genelinin kötü olduğunu ve teknik şartnamelere uyulmadığını, yapılan seramik ve fayans işinin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmadığını, teknik şartnamenin 2.7.maddesinde duvar fayansı ve yer seramiğinin idarenin istediği renk ve ebatta, TSEN 14411'e uygun, anti bakteriyel özellikte olacağını, kullanılacak olan seramik-fayans malzemelerin, işe ait F.D.Oİ20 ve F.D.O.İ21 no'lu pozların açıklamalarında ve 'İnşaat İmalat Mahal Listeleri'nde 'yapı denetim görevlisi tarafından belirlenen ebatta Düz Yüzeyli Beyaz yer-duvar karoları olacağı açıkca belirtilmesine rağmen kullanılan fayans ve seramikler şartnamede belirlenen özellikleri taşımadığını, genelde kötü bir işçilik uygulandığını ve teknik şartnamelere uyulmadığını, yapılan seramik ve fayans işinin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmadığını, mahal listesinde belirlenen alt imalatlar da düzgün olarak yapılmadığını, idarece kabulü yapılmış diğer beş depodaki imalatların karşılaştırılması halinde yüklenicinin dava konusu olan altı depodaki imalatının teste girmeyen, farklı renk ve ebatta defolu ve ucuz malzeme kullanılarak, kötü bir işçilikle yapılmış olduğunu, davacı taraf bakım ve onarım işi kapsamında 11 adet depoda imalat yaptığını, bu depolardan beşinde sözleşme ve şartname hükümlerine uygun mâlzeme kullanıldığını, işçilik uygulandığını ve hakedişini aldığını, dava konusu 6 depoda ise malzeme ve işçiliklerin sözleşme ve şartname hükümlerine aykırılığı yerinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi ile tespit edildiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporu ise yerinde keşif ve inceleme yapılmadan dosya üzerinden kanaatle düzenlendiğini bir rapor olduğunu, dava konusu 6 adet su deposunda yapılan çalışmanın sözleşme ve teknik şartnamelere uygun olmadığı görülmeden hazırlandığını, yerel mahkeme tarafından verilen kararın kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesi ile teminat yatırıldığında tehiri icra kararı verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan, sözleşmenin feshinin tespiti ile alacak istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın kısman kabulüne karar verilmesi üzerine karar davacı vekili ve davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen sebeplerle istinaf edilmiştir.

Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.

Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.

Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10 )

İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK md 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta, bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5, md.6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır. İhale aşamasında KİK md 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dökümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dökümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.

Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.

Somut olayda, taraflar arasında 27/11/2014 tarihinde "Gediz Bölgesi Teknik Şube Müdürlüğü Foça Teknik Amirliği Sorumluluk alanındaki mevcut su depoları ve kuyularının bakım ve onarım" işine ilişkin sözleşme imzalanmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin feshine ilişkin şartları düzenleyen 26. Maddesinde, sözleşmenin idare veya yüklenici tarafından feshedilmesine ilişkin şartlar ve sözleşmeye ilişkin diğer hususlarda 4735 sayılı Kamu İhale Kanunu Sözleşmeleri ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. Davacı taraf, davalı idareye gönderdiği 21/07/2015 tarihli ihtarnamede, ihtarname içeriğinde belirtilen hususların çözülmemesi halinde sözleşmeyi feshedeceğini ihtar etmiştir. TBK 470. maddeye göre eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Davada nakit bedel karşılığı yapılan eser sözleşmesinin feshine karar verilmesi istenmiş ise de, sözleşmenin kat karşılığı inşaat sözleşmesi olmadığından feshedilmesi yargılamaya muhtaç olmayıp tek taraflı irade beyanının karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğuracağından sözleşmenin feshi davası açılmasında hukuki yarar yoktur. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 2015/1177E., 2015/5319K. Sayılı ilamı) Belirtilen nedenlerle mahkemece davacının fesih isteminin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 6.1. maddesine göre sözleşme anahtar teslimi götürü bedelli olup 793.700,00- TL’dir. Sözleşmenin 7. maddesi gereğince de KDV sözleşme bedeline dahil olmayıp idare tarafından ayrıca yükleniciye ödenecektir. Götürü bedelli sözleşmelerde, TBK’nın 480. maddesinde düzenlen uyarlama koşullarının varlığı dışında taraflar kararlaştırılan bedelle bağlı olup yüklenici daha fazla bedel isteyemeyeceği gibi iş sahibi de bedelin indirilmesini talep edemez. Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 2019/2098 Esas - 2020/116 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere götürü bedelli işlerde gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek ve pursantajlar da dikkate alınmak sureti ile gerçekleştirilen imalâtın işin tamamına göre fiziki onanının tespiti ve bulunacak bu oranın götürü bedele uygulanarak hakedilen bedelin belirlenmesi, bundan da kanıtlanan ödemeler düşüldükten sonra ödenmeyen iş bedelinin hesaplanacağı kabul edilmektedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda imalat bedelinin fiziki oran yöntemine göre hesaplandığı anlaşıldığından tarafların bilirkişi raporuna karşı yaptıkları istinaf istemleri yerinde görülmemiştir. Davacının geçici hakedişten yapılan teknik personel ceza kesintisinin iadesi talebinin, ara hakedişlere YİGŞ 40. maddesinde ön görülen usule uygun itiraz edilmediği ve ihtirazi kayıt konulmadığı gerekçesi ile reddedilmesi de dosya kapsamına uygun olduğundan davacı vekilinin bu husustaki istinaf isteminin de reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.07.2021 tarih ve 2015/1012 Esas, 2021/602 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı vekili ile davalı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1). b. 1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2. Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 427,60 TL istinaf nispi karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 368,30 TL harç bedelinin davacıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,

3. Davacı vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4. Davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 3.704,23 TL istinaf nispi karar ve ilam harcından, peşin alınan 926,10 TL harcın mahsubu ile kalan 2.778,13 TL harç bedelinin davalıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,

5. Davalı vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

6. Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-a. maddesi gereğince kesin olmak üzere 16.05.2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.