İzmir BAM 14. HD 2021/1811 E. 2024/709 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2021/1811

KARAR NO : 2024/709

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2015/362

KARAR NO : 2018/1335

DAVA TARİHİ : 25.03.2015

KARAR TARİHİ : 22.11.2018

DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 09.05.2024

KARARIN YAZ. TARİH : 09.05.2024

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22.11.2018 tarih ve 2015/362 Esas, 2018/1335 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM:

Davacı vekili tarafından verilen 25.03.2015 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı müvekili ile davalı idare arasında 2011/140693 ihale kayıt nolu çamur boru hattı yenilenmesi sözleşmesinin 11.11.2011 tarihi itibariyle imzalandığını, müvekkili tarafça sözleşmenin geregi gibi ifa edildiğini, sözleşme konusu boru hattının tamamlanarak davalı idareye teslim edildiğni ve 26.02.2012 tarihi itibariyle ara hakediş belgelerinin davalı idareye sunduğunu, davalı idarece düzenlenen ara hakediş ödemesine ilişkin rapora göre teknik personel cezası adı altında 20.200,00 TL kesinti yapıldığını, bunun üzerine müvekkili tarafından davalının bu işlemine itiraz edildiğni, ihtirazi kayıtla ara hakediş raporunun imzalandığını, geçici kabulün bu şekilde yapıldığını ve iade talebinin kesin kabul tarihi itibariyle değerlendirileceğini, ancak davalı idarenin kesin kabul işlemine rağmen haksız kesintiye konu bedelin iadesi talebinin reddedildiğnin, bu nedenlerle davacı müvekkile ait hakedişten davalı tarafça haksız olarak kesilen ve iade edilmeyen 20.200,00 TL bedelin ihtirazi kayıt tarihi olan 26.03.2012 tarihinden itibaren ticari faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP:

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında 11.11.2011 tarihinde çamur boru hatlarının yenilenmesi işine ait sözleşme imzalandığını ve 18.11.2011 tarihnde yer teslimi yapılarak fiilen işe başlanıldığını,müvekkili idare tarafından sözleşme gereği bulundurulması gereken teknik personelin işin başında bulundurulmadığını ve bu günlere ait tutulan tutanakların davacının imzasına sunulduğunu, davacının imzadan imtina ettiğnii, bu durumun da tutanaklarda belirtildiğnii, davacıya 19.01.2012 tarih 3138 sayılı yazı ile işin başında teknik personel bulundurulmaması halinde cezai yaptırım uygulanacağının bildirildiği, davacının imzalanan sözleşme hükümlerine uygun davranması , işi sözleşme , proje ve teknik şartnamelere uygun olarak fen ve sanat kurallarına uygun olarak yerine getirmek ve idarenin de bunu denetlemekle yükümlü olduğunu, ancak davacının işin görlmesi için gerekli mühendisleri iş süresince hazır etmediği, sözleşmenin 19.8 maddesine göre işin durdurulmasının idarenin insiyatifinde olduğunu, idare tarafından işin ifa edilmesi sırasında sözleşme hükümlerine göre bulundurulması geereken teknik personelin fasılalı olarak bulundurulduğu tespit edildiğinden bulundurulmayan bir mühendis için 61 gün, bulundurulmayan bir mühendis için de 40 gün sözleşme hükümleri çerçevesinde cezai yaptırımlar uygulandığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesi 22.11.2018 tarih ve 2015/362 Esas 2018/1335 Karar sayılı kararında özetle; davalı idarenin yaptığı kesintinin yerinde olup olmadığı bakımından bilirkişilerden rapor alındığı, mahkemece de kabul edilen son bilirkişi heyet ve tüm dosya kapsamına göre; idare yapı denetim heyeti tarafından 18.11.2011 yer teslim tarihi ile işin iş bitim tarihinden 3 gün öncesine kadar yani 23.02.2012 tarihine kadar fiilen iş yapılan günlerde iş başında teknik personel bulundurulmayan tarihleri kapsayan 14 adet tutanak tutulduğunun görüldüğü, burada işin gereği gibi teslim edilip edilmediği değil, davacının hakedişinden yapılan kesintinin yerinde olup olmadığının dava konusu olduğunu, zaten davacı şirket tarafından sözleşme konusu işin ifa edildiği ve davalı idare tarafından teslim alındığının aşikar olduğu, yüklenicinin noter onaylı teknik personel taahhütnamesini yapım işi genel şartnamesine uygun olarak süresi içerisinde şartnamelerin 19/6 maddesine göre yer teslimi tarihinden itibaren 5 günlük süre içinde idareye sunduğu, yapım işleri genel şartnamesi 19/6 maddesine göre idare personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmedğini 10 gün içinde yükleniciye bildireceği, bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde sunulan bildirimdeki teknik personelin kabul edilmiş sayılacağının belirtildiği, davalı idare tarafından yükleniciye herhangi bir bildirim yapılmadığına göre 10. gün olan 01.12.2011 tarihinden itibaren sunulan teknik personellerin kabul edilmiş olduğu, buna göre idarenin 01.12.2011 tarihine kadar (bu tarih dahil) tutulan tuutanakların haksız olduğu ve ceza kesilmemesi gerektiğinin anlaşıldığı, ayrıca yüklencinin iş programını sözleşmeye uygun olarak 15 günlük süre içinde 01.11.2011 tarihinde idareye sunduğu, iş programının idarece onaylandığı, ancak onay tarihinin tespit edilemediği, idarenin iş programını verdiği tarihten itibaren 15 gün içinde onaylaması gerektiğinden ve fakat onay tarihi belli olmadaığından 15.güne denk gelen 15.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olduğu, dolayısıyla iş başında olması istenen teknik personelin de geçerli olan iş programına göre iş başında bulundurulması gerektiğinden 15.12.2011 tarihine kadar( bu tarih hariç) tutulan tutanakların haksız olduğu ve ceza kesilmemesi gerektiğinin anlaşıldığı, tüm bunlar doğrultusunda bilirkişi heyetince hesaplanan kesinti hesaplamasına göre 7.600,00 TL kesintinin fazla yapılmış olduğu anlaşılmakla davacı şirketin davalı idareden fazladan kesilen 7.600,00 TL'yi talep edebileceği anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ:

Davalı vekili tarafından verilen 28.10.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; mahkemece 07.06.2018 tarihli bilirkişi raporunu dayanak alarak davacının, müvekkili idareden 7.600,00 TL alacaklı olduğunu yani idarenin yaptığı 7.600,00 TL kesinti bedelinin haksız olduğuna karar verdiğini, ancak davaya konu işin sözleşme eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 19.6 maddesinde "Yüklenici, sözleşmesine göre işyerinde bulundurması istenen teknik personelin isimleri ile belgelerini (diploma, meslek odası kayıt belgesi, noterden alınan taahhütname) Teknik Personel Bildirimi ile birlikte yer tesliminin yapıldığı tarihten itibaren beş gün içerisinde İdareye bildirmek zorundadır. İdare bu personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmediğini on gün içinde Yükleniciye bildirir. "İdare tarafından bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde Teknik Personel Bildirimindeki teknik personel kabul edilmiş sayılır." hükmünün yer aldığını, söz konusu hüküm nedeniyle davacı yükleniciye sunulan teknik personelin kabul edilmediğine dair bir bildirim yapılana kadar idareye sunulan teknik personelin kabul edildiği dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerektiğinin açık olduğunu, ayrıca söz konusu iş ile ilgili idare tarafından 04.12.2011-19.01.2012 tarihleri arasında çalışma yapıldığı resimlerle belgelenerek CD lere kaydı yapıldığını, CD-1 içerisinde Boru Hattı-2 klasöründe 09.01.2012 tarihli DSCN 9158.jpeg resminde paslanmaz boru hatlarının yapılabilmesi için kazıya başlandığı, DSCN 9163. jpeg resminde yol kazısı için asfaltın çizildiği ve DSCN 9165. jpeg resminde yol kazısı için kesme makinesinin görüldüğünü, Cd-1 içerisinde boru hattı klasöründe 11.01.2012 tarihli DSCN.9028.jpeg resminde kamyonetle paslanmaz boruların geldiği ve indirildiğinin görüldüğünü, CD-2 içerisinde boru hattı resim 88 klasöründe 19.01.2012 tarihli P119004 jpeg resminde paslanmaz boruların montajının yapıldığı ve HDPE borularının sahaya indirildiğinin görüldüğünü, 04.12.2011 - 19.01.2012 tarihleri arasında çalışma yapıldığının açıkça görüldüğünü, bu sebeple teknik personelin bildirildiği tarihten itibaren 15 gün boyunca ceza kesilemeyeceğinin belirtilmesinin hatalı olduğunu, ayrıca 04.12.2011 - 19.01.2012 tarihleri arasında çalışma yapıldığının açıkça görüldüğünü, buna rağmen davacının idareden 7.600TL alacaklı olduğuna karar verilmesinin sözleşme ve hukuka aykırı olduğunu belirterek yukarıda açıkladıkları nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının istinaf yolu ile ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir.

Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.

Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10 )

İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK md 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5, md.6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır. İhale aşamasında KİK md 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dokümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dokümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.

Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dokümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.

Somut olayda; Taraflar arasında 11.11.2011 tarihli '' Çamur Boru Hattı Yenilenmesi '' işine ilişkin eser sözleşmesi imzalanmış olup, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

Davacı vekili, müvekkilinin sözleşme konusu işi yerine getirerek davalı tarafa teslim ettiğini, davalı idarece hak ediş bedelinden '' teknik personel cezası '' adı altında 20.200,00.-TL'nin kesildiğini, müvekkili tarafından bu kesintiye itiraz edildiğini belirterek söz konusu kesitinin ticari faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında sözleşme imzalandığını, davacının 18/11/2011 tarihinde işe başladığını, ancak işin başladığı yerde teknik personelin bulundurulmadığını, bulundurulmadığı taktirde cezai yaptırım uygulanacağının davacıya bildirildiğini, bu hususta tutanak tutulduğunu ancak davacının imzadan imtina ettiğini, sözleşmeye uygun davranmadığını, bu nedenle sözleşme gereği yapılan kesintinin haklı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Sözleşmeye konu iş davacı yüklenici tarafından ifa edilmiş ve davalı idarece teslim alınmıştır. Uyuşmazlık, işin ifası sırasında teknik personel bulundurulmaması nedeniyle davalı tarafından, davacının hak edişinden yapılan kesintinin haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 9,12 ve 23. Maddeleri ile Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 17/1,17/3, 19/6 ve 19/8 maddeleri ve dosyada mevcut tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davalı idare yapı denetim heyeti tarafından 18.11.2011 yer teslim tarihi ile işin iş bitim tarihinden 3 gün öncesi olan 23.02.2012 tarihine kadar fiilen iş yapılan günlerde iş başında teknik personel bulundurulmayan tarihleri kapsayan 14 adet tutanak tutulduğu, yüklenicinin noter onaylı teknik personel taahhütnamesini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 19/6 maddesine göre yer teslimi tarihinden itibaren 5 günlük süre içinde idareye sunduğu, Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 19/6 maddesine göre; idarenin personel hakkında gerekli incelemeyi yaptıktan sonra kabul edip etmedğini 10 gün içinde yükleniciye bildirmesi gerektiği, bu süre içerisinde herhangi bir bildirim yapılmadığı takdirde sunulan bildirimdeki teknik personelin kabul edilmiş sayılacağı, eldeki davada, davalı idare tarafından bu hususta davacı yükleniciye herhangi bir bildirim yapıldığına dair belge bulunmadığı, bu sebeple 22.11.2011 sunum tarihinden başlamak üzere 10. Güne denk gelen 01.12.2011 tarihinden itibaren sunulan teknik personellerin kabul edilmiş sayılacağı, buna göre davalı idarece 01.12.2011 tarihine kadar (bu tarih dahil) tutulan tuutanakların haksız olduğu ve ceza kesilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Diğer yandan, davacı yüklenici, iş programını sözleşmeye uygun olarak yer teslim tarihinden (18.11.2011) itibaren 15 günlük süre içinde 01.12.2011 tarihinde idareye sunmuştur. Davalı idarenin iş programını onayladığı ancak onay tarihinin tespit edilemediği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 12.2 maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 17/3. Maddesine göre, idarenin iş programını , verildiği tarihten itibaren 15 gün içinde onaylaması gerektiğinden, iş programının, sunum tarihinden itibaren 15. güne denk gelen 15.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olacağı, şartnamenin 19/8. Maddesine göre, iş başında olması istenen teknik personelin geçerli olan iş programına göre iş başında bulundurulması gerektiği, geçerli olmayan iş programına göre teknik personel bulundurulmasının gerekmeyeceği, bu bağlamda davalı idarenin yapı denetim heyetince 15.12.2011 tarihine kadar tutulan tutanakların yersiz olduğu ve ceza kesilmemesi gerektiği, davalının 18.11.2011 ile 14.12.2011 tarihleri arasındaki dönem için ceza olarak uyguladığı 7.600,00 TL kesintinin haklı olmadığı anlaşılmakla, davacı şirket, davalı idarece fazladan kesilen 7.600,00 TL'yi, davalıdan talep edebilecektir.

İlk derece mahkemesince ihtilafa uygulanması gereken yasal mevzuatın doğru olarak tespit edildiği, ileri sürülen delillerin toplanarak usulüne uygun olarak değerlendirildiği anlaşılmakla 07.06.2018 tarihli bilirkişi kurulu raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı ve davalı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22.11.2018 tarih ve 2015/362 Esas, 2018/1335 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davalı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1). b. 1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2. Davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 519,16 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 129,79 TL harcın mahsubu ile kalan 389,37 TL harç bedelinin davalıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,

3. Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4. Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca dava değeri itibarıyla kesin olmak üzere 09.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.