İzmir BAM 14. HD 2021/1735 E. 2024/646 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2021/1735

KARAR NO : 2024/646

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/1190

KARAR NO : 2021/729

DAVA TARİHİ : 11/10/2018

KARAR TARİHİ : 23/09/2021

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 30.04.2024

KARARIN YAZ. TARİH : 02.05.2024

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.09.2021 tarih ve 2018/1190 Esas, 2021/729 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM:

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Davalı tarafça müvekkiline onarım için teslim edilen 4 adet oluklu merdane ve 1 adet valsin bakım ve onarımının yapıldığını, bu işe karşılık düzenlenen fatura bedellerinin ise davacı tarafça ödenmediğini, bu nedenlerle davalı borçlu aleyhine İzmir 18.İcra Müd.nün 2018/11219 Esas sayılı takip dosyası ile takip yaptıklarını, davalının takibe itiraz ettiğini, bu itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu, bu nedenlerle davalı borçlu hakkında borca yeter tutarda menkul, gayrimenkul, ve 3.kişilerdeki hak ve alacaklar üzerine ihtiyati haciz konulmasına ve davalının itirazının iptali ve takibin devamına alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş olmakla yapılan açık yargılama sonunda;

CEVAP:

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Davacıdan fasılalı olarak 2 onarım talebinde bulunduklarının doğru olduğunu, ancak davacının oluklu mukavva makinası parçalarını onaramadığı gibi kısmen zarar da vererek işlevsiz hale getirdiğini, ve sözde onarılmış gibi onarım bedeli talep ettiğini, durumun İzmir Makine mühendisleri odasından alınan raporla da teyit edildiğini, hatta davacı tarafından onarılamayan valsin İstanbul'da bir başka onarım şirketine gönderildiğini, borca itirazlarının kabulü ile itirazın iptali davası ve icra inkar tazminat talebinin reddine karar verilmesini ve kendi lehlerine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesinin 23.09.2021 tarih ve 2018/1190 Esas, 2021/729 Karar sayılı kararı ile özele; ''...Makina Mühendisi Prof. Dr ...in 22.02.2021 tarihli raporuna göre, davacı ...’nın bakım ve onarımını yaptığı davalı ...’ye ait 4 merdane ve bir valsinde bakım ve onarım kusuru (ayıbı ) olduğu, ayıpların merdanelerin dış yüzeyi üzerinde açılan olukların (dişlerin) homojen, eşit derinlik ve formda açılmadığından kaynaklandığı, davalı ...'nin, davacı ...’nın bakım ve onarımını yaptığı ayıplı yumuşak çelikten imal edilmiş iki merdane ve bir valsi üçüncü bir kişi olan ... firmasına bakım-onarım yaptırdığı, dolayısı ile davacı tarafın ayıplı edimleri nedeni ile davalıdan onarım ücretini talep etme hakkı bulunmadığından davanın reddine'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

1. Davacı vekili tarafından verilen 11.10.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

-İş bu davanın itirazın iptali davası olduğunu, davalının vermiş olduğu ürünlerin onarılarak davalıya teslim edildiğini, buna karşılık hizmet bedelinin müvekkiline ödenmediğini, ürünlerin teslim alındığı ve ödeme yapılmadığının davalı tarafça da kabul edildiğini, dolayısıyla davanın kabulünün gerektiğini,

-Ancak buna rağmen yargılamanın, dava sanki karşı tarafın açmış olduğu ayıp iddialı bir ayıp davasıymış gibi ilerlediğini ve hüküm kurulduğunu, davacının ayıp iddiasına ilişkin olarak ayrı bir ayıp davası ikame edebileceğini, bu iddiaların işbu davanın konusu olmayıp, ayıp iddialarının dosya kapsamında incelenmesinin dahi yerinde değilken ayıp hakkında karar verilmiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayıp ile ilgili kanuni süresi içerisinde taraflarına yapılmış bir bildirimin bulunmadığını, ne zamanki müvekkili, fatura bedelini davalıdan talep etmeye başlamış, o andan itibaren davalının ayıp iddialarının gündeme geldiğini, kanuni süresinde bir ayıp bildirimi yapmadığı, müvekkilinin parasını istemesi akabinde, kötü niyetli bir şekilde ayıp iddiasında bulunduğu sabit olduğundan bu iddialara itibar edilmesinin mümkün olmadığını, buna rağmen yerel mahkemece, ayıp bildirimi hakkında bir inceleme yapılmaksızın davanın reddine karar verilmiş olmasının kararın usul ve yasaya aykırı olmasına neden olduğunu,

-Davalı tarafça müvekkiline öncesinde bir ayıp ihbarında bulunulmadığı ve ürünlerin davalı uhdesinde bulunması nazara alındığında, ürünlerde bir problem varsa bile bu probleme davalının veya dava dışı bir başkasının sebep olmadığının bir delili bulunmadığını, herkesin uhdesinde bulunan bir ürünle ilgili herhangi bir iddiada bulunup sonrasında da bu ürünü iddiasına uygun hale getirebileceğinin açık olduğunu, bu halde davalının bu arızaya müvekkilinin sebep olduğunu ispatlamak zorunda olduğunu, bu hususa ilişkin itirazlarının yerel mahkemece hiç dikkate alınmadığını,

-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da birçok çelişki ve eksikliğin mevcut olduğunu, buna dair 09.04.2021 tarihli rapora itiraz dilekçelerindeki hususları bir kez daha tekrar ettiklerini, dava dışı konularda, eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının doğru olmadığını,

Belirterek istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılarak davanın kabulüne, davalı aleyhine dava konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra-inkar tazminatına hükmedilmesine, ayrıca iş bu haksız ve hukuka aykırı kararın icrasının müvekkil açısından telafisi güç zararlar doğuracağı ve mağduriyete sebep olacağı açık olduğundan kararın icrasının istinaf incelemesi sonuna kadar durdurulmasına yönelik tehir-i icra kararı verilmesine ve ayrıca istinaf incelemesinin de duruşmalı yapılmasına, yargılama giderleri ile birlikte ücreti vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

2. Davalı vekili tarafından verilen 22.10.2021 tarihli, davacı vekilinin istinaf kanun yolu başvurusuna cevap ve katılma yoluyla istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

• Mahkemece gerekçeli karar içeriğinde yer verilmeyen yerel mahkeme tarafından muhtemelen sehven dikkate alınmayan bilirkişi incelemesi esnasında yapılan davalı masraflarının davacı tarafından karşılanması gerektiğinden hareketle, konunun istinaf incelemesine dahil edilmesini talep ettiğini, bilirkişi raporunun hazırlanabilmesi için bilirkişiye ödenecek hizmet bedeli dışındaki masrafların da davacının sorumluluğunda olduğunu, davacının delilleri arasında bilirkişi incelemesi ve keşif olduğu ayrıca yerinde inceleme talep ettiği, davacının bu beyanı ve talebinin, iddiasını ispat bakımından yapılabilecek her türlü delil toplama masraflarının da davacı tarafından karşılanması sonucunu doğurduğunu, yargılama süreci esnasında mahkemenin; davacı talebi üzerine, merdanelerin bilirkişi tarafından yerinde incelenmesi ve keşfi için ara karar verdiği aşamalarda kendilerinin, davacının onardık ve teslim ettik dediği malzemelerden birisinin yani davacının onaramadığı için İstanbul'da onartılan (fatura ve irsaliyesi dosyada olan) takımın halen oluklu mukavva tezgahında çalışır durumda olduğunu, orada hiç bir ek masrafa ihtiyaç olmadan üretim sonuçları ile birlikte görülebileceğini, ikinci merdane takımı olan ve daha önce tam da onardık-onarmadınız tartışmalarının olduğu günlerde davacının onardığını iddia ettiği, masrafını kendileri karşılayarak ...'dan kullanılamaz raporu aldıkları sert çelikli atölyede atıl durduğunu, davacı ya da mahkeme veya bilirkişilerin dosya da bulunan bu ... raporuna rağmen yeniden monte edilerek merdanelerin onarılıp onarılmadığını görmek isterlerse, özellikle davacı onardığı iddiasını teyiden görmek istiyorsa, tezgaha monte edilmesi gerektiğini ve fakat bunun bir miktar masrafı olacağını ve bu masrafın keşif ve bilirkişi talep eden davacı tarafından karşılanması gerektiği beyanlarını sunduklarını, 20 Şubat 2021 Tarihli Prof. Dr. ... imzalı bilirkişi raporuna yönelik beyanlarının ilgili bölümü ve bu konudaki taleplerinin ekte sunulduğunu, bu başlık altında yaptıkları açıklamalar kapsamında davacının talebi ve mahkeme ara kararı ile gerçekleşen bilirkişi incelemesi esnasında davalı tarafından yapılan ve ekte ayrıntılı hesaplamaları gösterilmiş olan 9.200 TL'nin davalıya ödenmesini talep ettiklerini,

Belirterek davacının istinaf talebinin ve davasının reddine, davalının istinaf talebinin kabulüne ve yerel mahkeme tarafından sehven dikkate alınmadığı düşünülen davacının iddiası için yapılan bilirkişi incelemesi masraflarından davalı tarafından yapılan masrafların (9.200,00TL) davacıya yüklenmesine, tüm yargılama süreci boyunca haksız ve dayanaksız iddialarla bulunan davacıya takdiren %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, davacı talebi olan tehir-i icra talebinin reddine, incelemenin duruşmalı yapılması konusunun mahkeme takdirine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup iş bedelinin tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemlerine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından davanın reddine karar verildiği, verilen kararın davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.

Davacı yüklenici, davalı iş sahibine ait 4 adet merdane ve 1 adet valsin bakım ve onarımının yapılarak davalıya teslim edildiğini ancak iş bedelinin ödenmediğini ve başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini iddia ettiği, davalı iş sahibi ise davacı yüklenicinin onarımı yapamadığını hatta malzemelere zarar da verdiğini, İzmir Makine Mühendisleri Odasından bilirkişi tarafından düzenlenen raporda bu durumun tespit edildiğini, bu raporun ve iade faturalarının noter ihtarnamesi ile davacıya gönderildiğini savunarak davanın reddini savunmauştur.

Davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında 4 adet merdane ve 1 adet valsin bakım ve onarımının yapılması hususunda sözlü eser sözleşmesi yapıldığı hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı; uyuşmazlığın davacı yüklenicinin davalı iş sahibine ait bu malzemelerin bakım ve onarımını ayıplı ifa edip etmediği, davalı iş sahibinin süresinde ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı, bu kapsamda davacı yüklenicinin alacaklı olup olmadığı hususlarında olduğu anlaşılmıştır.

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. TBK'nın 474. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. TBK'nın 474/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. TBK'nın 474/1. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin "işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz" diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, TBK'nın 477/3. maddesine göre gizli ayıplarda ise gecikmeksizin (öğrenir öğrenmez) yapılması gerekir.

Öte yandan, YHGK'nın 13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli her türlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkün olup, tespit dilekçesinin ya da raporunun tebliği işleminin de ayıp ihbarı niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. (Yargıtay 6.HD'nin 2022/5124 Esas ve 2024/40Karar )

Somut olayda, Mahkemece hükme esas alınan 22.01.2021 tarihli makina mühendisi bilirkişi tarafından taraf vekillerinin de iştiraki ile yerinde inceleme yapılmak suretiyle düzenlenen raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, söz konusu raporda davacı yüklenicinin bakım ve onarımını üstlendiği davalıya ait 4 adet merdane ve bir valsde bakım ve onarım ayıbı olduğu, ayıpların merdanelerin dış yüzeyi üzerinde açılan olukların (dişlerin) homojen, eşit derinlik ve formda açılmadığından kaynaklandığının belirtildiği; dosyada dinlenen taraf tanıklarının beyanlarından ayıp ihbarının yapıldığı, davacı yüklenici tarafından buna karşı çıkılmayıp kendi usta başısı olan tanık ...'ın bir kaç kez gönderilmek suretiyle ayıbın giderilmesine çalışıldığı, davalı tarafından İzmir Makine Mühendisleri Odasına bağlı bilirkişi tarafından düzenlenen raporun ve iade faturalarının noter ihtarnamesi ile davacı yükleniciye gönderildiği anlaşıldığından ayıp ihbarının süresinde yapıldığı; davacı yüklenici tarafından bakım ve onarımını gerçekleştirilemeyen yumuşak çelikten imal edilmiş iki merdane ve bir valsin davalı iş sahibi tarafından dava dışı ... firmasına bakım-onarım yaptırılarak kullanılabildiği, davacı yüklenici tarafından bakım ve onarımını gerçekleştirilemeyen sert çelikten imal edilmiş iki merdanenin ise atıl vaziyette olduğu, karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde kendi edimini ifa etmeyen tarafın diğer taraftan edimini ifa etmesini isteyemeyeceği bu kapsamda davacı yüklenicinin davalı iş sahibine ait 4 merdane ve bir valsde bakım ve onarımı gerçekleştiremediğinden davacı yüklenicinin iş bedelini talep edemeyeceğinden mahkeme tarafından davanın reddine karar verilmesinde usule ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.

Eserin ayıplı olduğunu iddia eden iş sahibi, bu iddiasını kanıtlamak zorundadır. Somut olayda davalı iş sahibi, davacının yüklendiği 4 merdane ve bir valsde bakım ve onarım işini gerçekleştiremediğinden ayıplı ifada bulduğu savunmasını (ayıp defi) ispatla yükümlü olduğu, davalı vekili tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporunun düzenlenebilmesi için yerinde inceleme yapıldığı esnada merdanelerin sökülüp takılması nedeniyle söken uzman ustaya 4.000 TL, söküm esnasında kullanılan rulmanlar, mil yatakları ve kullanılan yağ nedeniyle toplam 9.200,00 TL masraf yapıldığını ve bu masrafın davacıya yükletilmesi gerektiğini belirtmiş ise de, Mahkemece yerinde inceleme yapıldığı esnada meydana gelebilecek masrafların davalı tarafça karşılanması ve olası masrafların ispata elverişli şekilde dosyaya sunulmasına ilişkin bir ara karar verilmediği gibi, davalı tarafça dosyaya sunulan belgelerden de sarf edildiği belirtilen masrafların yerinde inceleme yapıldığı esnada taraf vekillerinin katılımı ve bilirkişi imzasıyla sarf edildiğinin tutanak altına alınmaması karşısında mahkemece bu masrafların davalı lehine yargılama gideri olarak hükmedilmemesinde usule ve yasaya aykırılık bulunmadığından bu husustaki davalı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranların dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince davacı vekilinin ve katılma yoluyla davalı vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.09.2021 tarih ve 2018/1190 Esas, 2021/729 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı vekilinin ve katılma yoluyla davalı vekilinin bu karara karşı yapmış oldukları istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1). b. 1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2. Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 368,30 TL'nin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

3. Davacı vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4. Katılma yoluyla istinaf başvurusunda bulunan davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 368,30 TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

5. Davalı vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

6. Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 362/(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 30.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.