İzmir BAM 14. HD 2021/1699 E. 2024/645 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2021/1699

KARAR NO : 2024/645

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2017/731

KARAR NO : 2021/97

DAVA TARİHİ : 13/04/2017

KARAR TARİHİ : 04/02/2021

DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 30.04.2024

KARARIN YAZ. TARİH : 02.05.2024

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04.02.2021 tarih ve 2017/731 Esas, 2021/97 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM:

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Davalı-borçlu şirket ile davacı şirket arasında akdedilmiş inşaat sözleşmesi ve 29.12.2012 Tarihli Fatura gereği borç ilişkisi oluştuğunu, uzun bir süre davalı şirket borcunun bakiyesini ödemediğini, davalı şirket tarafından bedel ödeme borcunun bakiyesine uygun olarak, ifadan kaçınmak adına 60.300 TL tutarında 01.10.2015 Tarih, A-6143 No'lu iade faturası tanzim edilerek davacı şirkete 09.10.2015 Tarihinde tebliğ edildiğini, tebliğ edilen iade faturasının taraflarınca yasal süresi içerisinde ve 12.10.2015 Tarihinde, Manisa 1.Noterliği'nin 12.10.2015 Tarih, 22096 Yevmiye No'lu ihtarnamesi iade edilerek bakiye bedel ödeme borcunun işlemiş faizi ile birlikte yerine getirilmesinin yeniden talep edildiğini, taraflarınca 27.10.2015 Tarihinde Manisa 1.İcra Müdürlüğü'nün 2015/6170 E. Sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, davalı tarafından yasal süresi içerisinde 11.05.2017 Tarihinde itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, aynı zamanda yine bakiye bedel ödeme borcundan kaçınmak amacı ile yapılan inşaattaki kusurlar ve giderim bedelinin tespit edilmesi talebi ile 03.11.2015 Tarihinde Torbalı Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/41 D.İş sayılı dosyasının derdest edildiğini, bunun üzerine taraflarınca Manisa 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/836 E. Sayısı ile itirazın iptali davasının derdest edildiğini, davanın yerel mahkemenin 19.01.2017 Tarih, 2017/10 K. Sayılı ilamı ile yetkili icra dairelerinin borçlunun yerleşim yeri veya akdin ifa edileceği yerde olduğu, bu nedenle icra takibinin geçerli olmadığını, yerel mahkeme kararının kesinleştiğini, bu nedenlerle yeniden ilamsız icra takibi yapmakta hukuki yarar görülmeyerek mahkemeniz tahtında eldeki 'eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davası'nın derdest edilmesinin gerektiğini, Davalı-Borçlu ile davacı şirket arasında münakit, "... ....'de uygulanacak olan 4425 m2 zemin kat 175 m2 batar kat alanlı "Prefabrik Karkas Bina İnşaatı" işi ile ilgili, ekte teknik detay ve ebatlarının belirtildiği çizimleri bulunan "Prefabrik Karkas Elemanları ve Panel Duvar" imalatlarının, üretim, nakliye ve montajı" konulu 335.000 TL + KDV bedelli inşaat yapım işi sözleşmesi gereği cari hesap ilişkisi oluştuğunu, davacıl şirketin tüm edimlerini yerine getirdiğini ancak davalı borçlunun bedel ödeme borcunu tam olarak ifa etmediğini, Davalı borçlunun sözleşmesel ilişki gereği kıymetli evrakla temin edilen ve KDV hariç miktar 335.000 TL'yi çeşitli vadelerde ödemdiğini, ancak KDV miktarına tekabül eden ve taraflarınca da kıymetli evrak ile de güvenceye alınmamış olan 60.300 TL'lik bedel ödeme borcu baki olduğunu, 29.12.2012 Tarihli kesilen fatura davalı tarafından kabul edildiği ve kayıtlarına işlendiğine göre sözleşmesel hüküm gereği KDV'nin ödenmesi gereken son tarih KDV ödemelerinin son günü olan 24.01.2013 olduğunu, KDV'nin son ödeme gününe sözleşmede açıkça atıf yapılmadığı müteakip ay denilerek boşluk bırakıldığı hususlarına istinaden davalı lehine yorumlansa dahi bu vadenin en geç 31.01.2013'de dolduğunun kabul edilmesi gerektiğini, davalı tarafça faturanın düzenlenmesininden sonraki süreçte ayıba ilişkin hususların Bornova 1. Noterliği'nin 11.02.2013 Tarih 04074 Yevmiye No'lu ihtarnamesi ile ileri sürüldüğünü, taraflarınca kendilerine Manisa 1. Noterliği'nin 20.02.2013 Tarih 04648 Yevmiye No'lu ihtarnamesi ile cevap verildiğini, bu ihtarnamede 60.300 TL tutarındaki bakiye bedel de talep edildiğini, davalı tarafın ayıba ilişkin hususların birebir aynılarını Bornova 1. Noterliği'nin 11.02.2013 Tarih 04074 Yevmiye No'lu ihtarnamesi ile ileri sürdüğünü, taraflarınca kendilerine Manisa 1. Noterliği'nin 20.02.2013 Tarih 04648 Yevmiye No'lu ihtarnamesi ile cevap verilmiş bu ihtarnamede 22.02.2013 gününde şantiyeye bahsedilen şikayetlerin kontrolü için gelineceğinin bildirildiğini, davalı tarafın Torbalı Sulh Hukuk Mahkemesi'ne yaptığı başvurusu üzerine 22.200 TL giderim bedeli tespit edilen raporun tanzim edildiğini, tespit isteyen davalının eldeki yola başvurma nedeninin ise Manisa 1.Noterliği’nden taraflarınca keşide edilen 12.10.2015 tarihli 26618 Yevmiye No'lu ihtarnamesi ile 60.300 TL tutarındaki bakiye cari hesap borçlarının işlemiş faizi ile birlikte kendilerinden yeniden talep edilmiş olması olduğunu, güncel giderim bedeli 22.200 TL olarak tespit edilen ayıplar nedeni ile 60.300 TL'lik borcun 29.12.2012 tarihinden beri ödenmemesinin yasal ve içtihadi bir dayanağının olmadığını, temel hukuk kaideleri nazara alındığında dayanağının olmasının da mümkün olmadığını, tüm bu nedenlerle davalının eser sözleşmesinden kaynaklanan bedel ödeme borcu olan 60.300 TL'nin, taraflar arasında münakit ve TTK 1530. Maddesine uygun hüküm içeren sözleşme ile belirlenen ve KDV borcuna ilişkin temerrüt tarihi olan 24.01.2013 Tarihinden veya uygun görülmeyecekse 31.01.2013 Tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacı şirkete verilmesine, faiz başlangıcına ilişkin iş bu talep kabul edilmeyecekse sırasıyla ve terditli olarak; Manisa 1.Noterliği'nin 20.02.2013 Tarih, 04648 Yevmiye No'lu ihtarnamesi ile davalının temerrüde düştüğünün kabulü gerektiğinden, 20.02.2013 Tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile davalıdan alınıp davacı şirkete verilmesine, Manisa 1.Noterliği’nin 12.10.2015 Tarih, 26618 Yevmiye No'lu ihtarnamesi ile davalının temerrüde düştüğünün kabulü gerektiğinden, 12.10.2015 Tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile davalından alınıp davacı şirkete verilmesine, yargılama giderleri ve vekalate ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Davacı tarafından haksız olarak ikame edilen davayı kabul etmedikleri, dava dilekçesinin eklerinin müvekkile edilmediğinden bu belgelere ilişkin cevap haklarını saklı tuttuklarını, eser sözleşmeden kaynaklanan alacaklarda zaman aşım süresinin 5 yıl olduğunu, bu sebeple kabul anlamına gelmemekle birlikte davacı tarafından talep edilen bedelin zaman aşımına uğradığını, müvekkil ile davacı şirket arasında 13.12.2011 tarihinde “... ... de uygulanacak olan 4425 m2 zemin kat 175 m2 batar kat alanlı “Prefabrik Karkas Bina İnşaatı” işi ile ilgili “Prefabrik Karkas Elemanları ve Panel Duvar” imalatlarının üretim, nakliye ve montajını içeren inşaat sözleşmesinin akdedildiğini, davacı şirketin sözleşme gereği üzerine düşen edimleri yerine getirmeyip eksik ve ayıplı imalat yaptığını, bu eksik ve ayıplı imalatların düzeltilmesi için müvekkil şirketin davacı ile birçok kez iletişime geçmesine rağmen davacı tarafından bu taleplere her hangi bir cevap verilmediğini, eksik ve ayıpların giderilmediğini, müvekkil şirketin günlük faaliyetlerini yerine getiremediğini,, bir çok işinin gecikmeye uğradığını ve maddi açıdan kayıplar yaşadığını, müvekkil şirketin bu eksilerin ve ayıpların tespitine yönelik ... Ltd. Şti. den rapor tanzim edilmesinin talep edildiği, 04.02.2013 tarihli bu rapora göre sözleşmeye konu prefabrik yapıda; çatı parapetlerinin birleşim yerlerinde montaj hataları, vinç kirişlerinin terazilerinin bozukluğu ve bağlantı hataları, kaplama panellerinin montaj hataları, idari bina üzerindeki montaj panellerinin deforme olması, dış cephe panel duvarlarında çatlama olması, aşıkların makaslara düzgün oturmaması, akslarında kaçıklık, çatı kenar ve köşelerden su sızıntıları eksikliklerinin mevcut olduğunun belirlendiği, bunun üzerine müvekkil şirket tarafından davacı şirkete Bornova 1. Noterliğinin 11.02.2013 tarih 04074 yevmiye nolu ihtarname ile eksik ve ayıplı işlerin tamamlanması yönünde ihtarat yapıldığı, davacı tarafın ise Manisa 1. Noterliğinin 20.03.2013 tarih 04648 yevmiye nolu ihtarnameyi gönderdiği, 22.02.2013 tarihinde var olan montaj eksikliklerinin tamamlanacağını taahhüt edilmiş, bu taahhütte rağmen davacı şirketin eksikliklerin ve ayıpların giderilmesine yönelik hiçbir işlem yapmadığını, bunun üzerine bu eksik ve ayıplı imalatların bilirkişi incelemesi yoluyla tespiti için müvekkil şirketin Torbalı Asiye Hukuk Mahkemesinin 2015/41 D. İş dosyası ile tespit yaptırıldığı, bu tespit raporu ile sözleşmeye konu prefabrik yapıda; makas ölçülerindeki ve montaj işçiliğindeki hatalar sebebiyle makaslar üzerindeki yuvaların aynı yatay eksen üzerinde yer almadığı, kayma bulunduğu, bu nedenlerle ara aşıklarında aynı eksen üzerinde devam etmediği, yapının çatısı boyunca devam ederken doğrusal eksenden saptıkları, betonarme prefabrik duvar panellerinin birbirinin üzerine oturmadığı, duvarda iç kısımda boydan boya zemine paralel çıkıntı oluştuğu, çatıda özellikle betonarme prefabrike makaslar üzerinde ve duvar kiriş birleşimlerinde su ve rutubetin sebep olduğu pas ve lekelerinin bulunduğu, yağışlı havalarda yapı içine çatı ve duvar derzlerinden su girdiği, kreynleri (vinçleri) taşıyan betonarme prefabrik kirişlerin üst yüzeylerinde kreyn rayının oturduğu üst bölümde kalıp ve işçilik hataları nedeniyle yüzeyin pürüzlü ve dalgalı olduğu, kreynin yatay hareketi sırasında bu engebeli bölümlerde kasis yaparak ilerlediği, betonarme prefabrik duvar panellerinin çatı saçak kotunu aşarak devam ettiği bir bölümünün parapet duvar olarak çatı deresini gizlediği, Panellerin parapet kısımlarının da doğrusal devam etmediği binanın dörtkenarında da yatay bazı bölümlerde de düşey eksenden saptıkları, panelleri bir arada tutan çelik saç bağlantı elemanlarının koruma boyasıyla boyanmamaları sebebiyle yoğun korozyona maruz kalıp paslandıkları, ölçü ve imalat hataları nedeniyle panellerin montaj esnasında bir arada tutabilmek amacıyla kırılarak donatılarının açığa çıkarıldığı ve bağlantılarının bu yolla sağlandığı, montaj probleminin çatının tümünü etkilediği, izolasyonu güçleştirdiği, düzensiz ve farklı derzlerden, derelerden, su oluklarından yapı içine su girdiğinin tespit edildiğini, ayıplı imalattan kaynaklana olumsuzlukların müvekkil şirketi zarara uğrattığı, müvekkil şirketin defalarca onarımı üstlenmek zorunda kaldığı, davacıya 335.000 TL ödeme yapıldığı, eksiklikler nedeniyle bakiye bedelin davacı şirketin hak edişinden kesildiği, belirtilen eksik ve ayıplı imalatların piyasa değerinin kesinti yapılan bedelden çok daha fazla olduğunu, İfada sıra hükmü gereğince öncelikle davacının eksik ve ayıplı imalatlarını gidermesi gerekirken alacak iddiasında bulunmasının yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin aradan geçen zaman içerisinde bu ayıplardan ve eksikliklerden gördüğü zararlar dikkate alındığında kesinti yapılacak bedel 60.300 TL den fazla olacağını, davacı tarafı Torbalı Sulh Hukuk Mahkemesi 2015/41 D. İş. sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporuna karşı teknik ve hukuki açıklamalar bulunduğu, davacı tarafın sözleşme gereği edimlerini yerine getirmediği, ayıp ve eksik imalatta bulunduğuna yönelik beyanlarımızın keşif ve bilirkişi incelemesi ile incelenmesi gerektiği, davacı tarafın sözleşmede belirtildiği şekilde işin kesin kabulünü sağlaması ve bu durumu bir tutanakla tespit etmesi gerekirken kendi edimlerini gereği gibi yerine getirmeden alacak talebinde bulunmasının hukukken yerinde olmadığı, faiz talebinin de söz konusu olamayacağı, kabul anlamına gelmemekle birlikte faiz başlangıç tarihinin ancak dava tarihi olacağı, zaman aşımının kesin kabul yapılamadığı için bu iddiasının yersiz olduğu, davacı tarafın eksik ayıplı imalatları hiçbir zaman giderme yoluna gitmediği, davacı tarafın bu yöndeki iddialarının kötü niyet niteliğinde olduğu, belirtilen tüm bu sebepler ile davacı tarafından haksız olarak ikame edilen davanın reddinin gerektiği talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesinin 04.02.2021 tarih ve 2017/731 Esas, 2021/97 Karar sayılı kararı ile özetle; ''... sözleşmeden de anlaşılacağı üzere, gerek alt yapı ve temel işlerine, gerekse de zemin dolgusu sıkıştırılması, zemin betonunun (plağının) dökülmesi ve fabrikasının inşasına dair, temelden çatıya dair imalat ve işçilik dahil tüm inşaat işlerinin, davalı iş verenin kendi sorumluluğunda kaldığı, sadece prefabrik elemanlarının imalatı ve montajını davacının yaptığı, her ne kadar davalı TTK 472 maddesindeki şartların oluştuğunu belirtmiş ise de, gerek sözleşme gerek alınan bilirkişi heyet raporu dikkate alındığında, davacının sorumluluğunun sadece, sözleşmedeki belirtilen hususlar ile sınırlı olduğu, davalının kullanmış olduğu, 2 katı ağırlığında ki 15 ton vinç kullanmasının taşıyıcı sisteme ağır zarar verdiği, kendisine ait zemini sıkıştırma ve zemin betonu dökme işlerini gereği gibi yapmadığı ve zaman içinde, zeminde oturmaların olduğu, tüm dosya içindeki belgeler ve bilirkişi raporu ile belli olup ve bilirkişi heyetinin de belirttiği üzere, sadece prefabrik imalat ve montajı yapan, zemin sıkıştırma işinden sorumlu olmayan davacı şirketin, zeminin iyi sıkıştırılmaması nedeniyle zaman içinde oluşan zarardan sorumlu tutulamayacağı ve TBK 472 maddeki sorumluluk bakımından dava dosyamızda davacının sorumluluğunun bulunmadığı açıktır. Alınan bilirkişi raporundan da anlaşılacağı üzere, sadece prefabrika karkas inşaatı yapmaktan sorumlu olan davacı tarafın, zemin kaynaklı oturma sonucu ortaya çıkan prefabrika yapıdaki sorunlardan sorumlu olmayacağı, yapının projelendirme aşamasında, sözleşme gereği krer kirişlerin 8 ton kapasitede yapıldığı ön görüldüğü anacak 15 ton kapasiteli krer kirişin davalıca yaptırılıp çalıştırıldığı, projelendirilen kapasitenin üzerinde çalıştırıldığı ve taşıyıcı sisteme kapasitenin üzerinde gerilme tesiri olabileceği ve bu etki sonucunda da, prefabrika yapıda, bazı yapısal sorunlar görülebileceği ve taraflar arasında yapılan sözleşme gereği, davacı şirketin, sorumlu olduğu, bilirkişi raporunda da açıklanan teknik nedenlerden dolayı, davacı yükleniciden kaynaklı olan, prefabrik panel duvarlarında, bindirme, boyama, montaj ve yalıtım hataları için 74.000,00-TL nin %10 unun nefaset kabul edilerek kesilmesinin uygun olabileceği belirtilmekle, davacı şirketin 52.900,00-TL olduğu anlaşılmakla, davanın kısmen kabulüne

'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

1. Davalı vekili tarafından verilen 10.08.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

• Davacı tarafın sözleşmeden kaynaklanan edimleri yerine getirmemiş olduğundan dolayı sözleşme bedelinin bir kısmının müvekkili şirket tarafından ödenmediğini, mahkeme tarafından hukuka ve gerçeğe aykırı olarak davacı tarafın talep ettiği alacak tutarından %10 nefaset kesintisi yapılarak, davacının 52.900,00-TL alacaklı olduğuna karar verildiğini,

-Davacı şirket tarafından giderilmeyen eksiklikler ve ayıpların giderilmemesinden dolayı ... Ltd. Şti.’nden rapor tanzim edilmesi talep edildiğini, 04.02.2013 tarihli bu rapora gore sözleşmeye konu prefabrik yapıda çatı parapetlerinin birleşim yerlerinde montaj hataları, vinç kirişlerinin terazilerinin bozukluğu ve bağlantı hataları, kaplama panellerindeki montaj hataları, idari bina üzerindeki panellerin deforme olması, dış cephe panel duvarlarında çatlaklar, aşıkların makaslara düzgün oturmaması, akslarında kaçıklık, çatı kenar ve köşelerden su sızıntıları hususları olduğunu, yapılan bu tespit çalışmasından sonra karşı tarafa ihtarname gönderildiğini ve karşı tarafça da ihtarnameyle eksiklikler kabul edilerek tamamlanacağının belirtildiğini, ilerleyen süreçte davacı tarafından ayıp ve eksikliklerin giderilmesi için hiçbir işlem yapılmaması sebebiyle müvekkili şirketin Torbalı Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2015/41 D.İş sayılı dosyası ile delil tespit yaptırdığını, makas ölçülerindeki ve montaj işçiliğindeki hatalar sebebiyle, makaslar üzerindeki yuvaların aynı yatay eksen üzerinde yer almadığı, kaymaların bulunduğu, bu nedenle ara aşıklarında aynı eksen üzerinde devam etmediği, yapının çatısı boyunca devam ederken doğrusal eksenden saptıkları, betonarme prefabrik duvar panellerinin birbirinin üzerine oturmadığı, duvarda iç kısımda boydan boya zemine parallel çıkıntı oluşturduğu, çatıda özellikle betonarme prefabrik makaslar üzerinde ve duvar kiriş birleşimlerinde su ve rutubetin sebep olduğu pas ve lekelerin bulunduğu, yağışlı havalarda yapı içine çatı ve duvar derzlerinden su girdiği, kreynleri (vinçleri) taşıyan betonarme prefabrik kirişlerin üst yüzeylerinde kreyn rayının oturduğu üst bölümde kalıp ve işçilik kataları nedeniyle yüzeyin pürüzlü ve dalgalı olduğu, kreynin yatay hareketi sırasında bu engebeli bölümlerde kasis yaparak ilerlediği, betonarme prefabrik duvar panellerinin çatı saçak kotunu aşarak devam ettiği, bir bölümünün parapet duvar olarakçatı deresini gizlediği, panellerin parapet kısımlarının doğrusal devam etmediği, binanın dörtkenarında da, yatay bazı bölümlerde de düşey eksenden saptıkları, panelleri bir arada tutan çelik saç bağlantı elemanlarının koruma boyasıyla boyanmamaları sebebiyle yoğun korozyona maruz kalıp paslandıkları, ölçü ve imalat hataları nedeniyle, panelleri montaj esnasında bir arada tutabilmek amacıyla kırılarak donatılarının açığa çıkarıldığı ve bağlantının bu yolla sağlandığı, montaj problemlerinin çatının bütününü etkilediği, izolasyonu güçleştirdiği, düzensiz ve farklı derzlerden, derelerden, su oluklarından yapı içine su girdiğinin tespit edildiğini, ayrıca yapılan tespitler sırasında bilirkişi tarafından tespit edilmemiş olan; eksik ve sözleşmeye aykırı imalatların da bulunduğunu, yapılan işlerde güvenlik bağlantılı eksiklikler mevcut olmakla, bina önünde alınlıkların bağlantısı düzgün yapılmadığını ve fenerlik kirişleri makaslara monte edilmediğini, yerel mahkeme tarafından karara esas alınan bilirkişi raporunun, 23.10.2020 tarihinde yapılan keşif sonrasında 24.11.2020 tarihinde düzenlendiğini, yani yapının imalatından tam 8 yıl sonra yapılan inceleme sonucunda düzenlendiğini, dosya içerisinde taraflarınca sunulan diğer tespit raporlarının ise yapının imalatından kısa bir süre sonra düzenlendiğini, müvekkili şirketin ilgili yapıyı kullanmak zorunda olduğundan dolayı eksikliklerin çoğunu kendi imkanları ile gidermek zorunda kaldığını, karara esas alınan bilirkişi raporunun 13. ve 14. sayfalarında da daha önce tespit edilmiş olan eksikliklerin müvekkili tarafından onarımlarla giderildiği açıkça belirtilmesine rağmen, bu onarımların bedellerine ilişkin raporda ve kararda belirtilmediğini,

-Yerel mahkemenin gerekçeli kararına esas aldığı bilirkişi raporunda; taraflar arasında sözleşme gereği krer kirişlerin 8 ton kapasitede yapıldığını, ancak davalı müvekkili tarafından 15 ton kapasiteli kren kirişin müvekkili tarafından çalıştırıldığı bu nedenle bazı yapısal sorunlar görülebileceği ve bu etki sonucunda da yapıda sorunlar meydana gelebileceğinin belirtildiğini, öncelikle müvekkili tarafından 15 ton kapasiteli vinç sistemi yaptırıldığını, ancak söz konusu vincin hiçbir zaman 15 ton kapasite ile çalıştırılmadığını, bilirkişi heyeti veya başkaca bilirkişiler tarafından, söz konusu vincin 15 ton kapasiteyle çalıştırıldığına dair bir inceleme yapılmadığını, bilirkişi heyeti tarafından varsayıma dayalı olarak müvekkiline kusur yüklenilmeye çalışıldığını, dolayısıyla varsayıma dayalı bir inceleme neticesinden düzenlenen bilirkişi raporunu kabul etmedikleri yerel mahkemeye bildirmelerine rağmen bu itirazlarının dikkate alınmadığını,

-Yerel mahkemenin kararında; davacının sadece prefabrik imalat ve montajı yaptığını, zeminin iyi sıkıştırılmaması nedeniyle zaman içerisinde oluşan zararlardan sorumlu tutulamayacağı ve TBK 472 maddesi gereğince davacının sorumluluğunun bulunmadığının belirtildiğini, öncelikle müvekkiline ait yapıda meydana gelen zararların büyük bir çoğunluğunun zaman içerisinde oluşan zararlar olmadığını, davacı tarafından eksik ve hatalı yapılan imalat nedeniyle, ortaya çıkan zararlar olduğunu, bu zararların yapının imalatından kısa bir süre sonra ortaya çıktığına ilişkin eksik ve hataları gösterir nitelikteki bilirkişi raporları ile sabit olduğunu, ancak yerel mahkeme tarafından bu raporların dikkate alınmadığını, eksikliklerin bir çoğunu kendi başına gidermek zorunda kalan müvekkilinin bu nedenle yapmış olduğu masrafların dikkate alınmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda; "Taraf açıklamaları ve tespit bilirkişisi tespitleri dikkate alındığında; yapının üzerine oturduğu zeminin yeterince iyi sıkıştırılmaması nedeniyle fabrika zemin plağında meydana gelen oturma ve dönmelerin etkisi ile yapının ana iskeletini oluşturan kolonların da dönmeye zorlandığı, tabanından zemin plağına ankastre olarak bağlı olan kolonların bu etki nedeniyledönerek düşey eksenden saparak üst uç bölümünün yatay düzlemde yer değiştirdiği, bu etki sonucunda da bu kolonlara oturan kirişler, çatı makasları ve parapet duvarlarda da dönmeler, yer değiştirmeler oluşturarak az da olsa yapısal açıdan sorunlar ortaya çıktığı değerlendirilmektedir " denildiğini, TBK 472 Mad. Gereğince; "Eser meydana getirilirken, işsahibinin sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa, yüklenici bu durumu hemen işsahibine bildirmek zorundadır; bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur." denildiğini, eğer ki yapıda meydana gelen zararların, bilirkişi raporunda belirtilen şekilde yapının üzerine oturduğu zeminin yeterince iyi sıkıştırılmaması nedeniyle meydana geldiği varsayıldığında, davacı firmanın faaliyet konusu, prefabrik yapılar inşa ettiğini, davacı Firma- yüklenicinin, eserin yapılması için kendisine gösterilen zeminin ayıplı olup/olmadığının, sözleşme konusu yapının gösterilen zemin üzerinde imalatının olup/olamaycağının tespitini, zemin ayıplı ise üzerine yapılacak yapının istenilen şekilde meydana gelemeyeceğini ve yapının zarar göreceğini müvekkili şirkete belirtilmesi gerektiğini, ancak davacı firma tarafından hiçbir şekilde bildirimde bulunulmadığını, açık yasa hükmü gereğince, davacının dava konusu yapıda meydana gelen zararlardan sorumluluğunun bulunmadığını, ancak yerel mahkeme tarafından ilgili kanun maddesi irdelenmeden hukuka aykırı olarak karar verdiğini,

-Yerel mahkeme tarafından hukuka ve gerçeğe aykırı olarak; 52.900,00 TL'nin 19/10/2015 tarihinden itibaren ticari faizle müvekkilden alınıp davacıya verilmesine karar verildiğini, yapılan kesinti miktarını ve oranını kabul etmemekle birlikte; takdir edilen veya edilecek kesinti miktarı için, sözleşme konusu yapının müvekkiline eksiksiz ve ayıpsız teslim edilmesi gereken tarihten itibaren ticari faiz işletilerek kesinti yapılacak tutarın belirlenmesinin gerektiğini, ancak mahkeme tarafından işbu talepleri dikkate alınmadan ve değerlendirmeden karar verdiğini,

Belirterek kararın istinaf incelemesi sonucu kaldırılmasına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

2. Davacı vekili tarafından verilen 07.09.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

-Yerel mahkeme kararının, taleplerinin kısmen reddine ve faize ilişkin hüküm kısmı usul ve yasaya uygun olmadığını, bu nedenle istinaf ettiklerini, nefaset kesintisi yapılmasının hukuka uygun olmadığını, her halükarda yapılan kesintinin yüksek olduğunu, müvekkili şirkete atfedilebilecek hatalı bir imalatın söz konusu olmadığını, müvekkili şirketin alacağından kesinti yapılması hakkaniyete aykırı olduğunu, yapılan kesintinin kabulü anlamına gelmemekle birlikte; imalat kalemlerinden yüksek oranda nefaset kesintisi öngörüldüğünü, davalı şirketin, gerek sözleşme ve gerekse kanun hükümleri uyarınca 31.01.2013 tarihi itibari ile temerrüde düştüğünü, alacağa 31.01.2013 tarihinden itibaren faiz uygulanması gerekir iken yerel mahkemece 19.10.2015 tarihinden itibaren ticari faize hükmedilmesinin yasaya uygun olmadığını, yerel mahkemece alacağın 19.10.2015 tarihinden itibaren ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verildiğini, taraflar arasında imza altına alınan sözleşmenin "İşin Bedeli ve Ödemeler" konulu 7. maddesinde, "KDV'nin fatura kesimini müteakip ay nakit olarak ödeneceği" kararlaştırıldığını, hal böyle iken 29.12.2012 tarihli faturadan doğan KDV'nin ödenmesi gereken son tarihin 31.01.2013 olduğunu, yine TTK m. 1530 hükümleri, TBK m. 117/2 hükümleri ile sözleşmede belirlenen KDV'ye ilişkin vade tarihinin birebir uyumlu olduğunu, işbu kanun hükümleri ve sözleşme gereğince müvekkili şirketin alacağına 31.01.2013 tarihinden itibaren faiz işlemesinin gerektiğini, aynı doğrultuda TTK m. 1530/4. maddesinde de sözleşmede ödeme günü belirtilmemiş olsa dahi faturanın alınmasından 30 gün sonra borçlunun temerrüde düşeceğinin yer aldığını, her halükarda; müvekkili şirketin, dosyada mübrez 20.02.2013 tarihli ihtarname ile KDV alacağını talep ettiğini, en kötü ihtimalle işbu tarihte davalı temerrüde düşeceğinden 31.01.2013 tarihli faiz başlangıç tarihinin kabul edilmemesi halinde 20.02.2013 tarihinden itibaren faiz başlatılmasının gerektiği düşüncesinde olduklarını, 31.01.2013 tarihinden itibaren TTK 1530/7.madde hükmü gereğince faiz uygulanmasının gerektiğini,

Belirterek kararının kısmen reddine ilişkin bölümünün ortadan kaldırılmasına, haklı davalarının tümden kabulüne, alacağa 31.01.2013 tarihinden itibaren TTK m. 1530/7 uyarınca faiz oranı, işbu tarih kabul edilmeyecek ise 20.02.2013 tarihinden itibaren TTK m. 1530/7 uyarınca faiz oranı işletilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava,eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen kararın davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.

Davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında ... ....'de uygulanacak olan 4425 m2 zemin kat 175 m2 batar kat alanlı "Prefabrik Karkas Bina İnşaatı işi" ile ilgili, prefabrik karkas elemanları ve panel duvar imalatlarının, üretim, nakliye ve montajı konulu eser sözleşmesinin yapıldığı, sözleşme bedelinin 335.000 TL+KDV olarak götürü bedelli olduğu hususlarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davacı yüklenici vekili, müvekkilinin eser sözleşmesi kapsamında tüm edimlerini yerine getirdiğini ve 335.000TL+ KDV olmak üzere toplam 395.000,00 TL tutarında fatura düzenlediğini, davalının faturanın 335.000 TL'sini ödediği halde KDV bedeli olan 60.300,00 TL'yi ödemediğini iddia ettiği; davalı iş sahibi vekili ise, davacı yüklenici tarafından yapılan imalatlarda eksik ve ayıp olduğunu, davacının yapılan bildirime rağmen eksik ve ayıpları gidermediğini, davacı tarafından düzenlenen faturanın 335.000 TL'sini ödendiğini, eksik ve ayıplı iş nedeniyle bakiye bedelin davacının hakedişinden kesilerek ödemediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Eser sözleşmesi niteliği gereği tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşme türüdür. Eserde iş sahibinin borcu bedelin yükleniciye ödenmesi, yüklenicinin borcu ise iş sahibinin amacına, fen ve sanata uygun imal ve teslim yükümlülüğüdür. İşin tam ve eksiksiz yapıldığının ispat yükü yüklenicide, iş bedelinin ödendiğinin ispat yükü iş sahibindedir.

Götürü bedelli sözleşmelerde iş sahibinin iş bedelinin tamamını ödememesi halinde eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelini talep etmesi mümkün olmayıp, bu durumda fiziki oran yöntemi olarak adlandırılan, eksik ve kusurlar da dikkate alınıp düşülmek suretiyle, gerçekleştirilen imalât gözetilerek iş bedeli belirlenmesi gerekmektedir. (Yargıtay 6.HD’nin 2023/2651 Esas ve 2024/628 Karar sayılı kararı)

Taraflar arasındaki eser sözleşmesinde bedel götürü bedelli olup, götürü bedelli işlerde yerleşik Yargıtay içtihat ve uygulamalarında kararlaştırılan işin eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek suretiyle yapılan imalâtın, işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin hesaplanması ve bunun kanıtlanan ödemelerle karşılaştırılarak yüklenici alacağının ya da fazla ödemenin olup olmadığının belirlemesi gerektiği, ancak mahkemece hükme esas alınan 27.01.2020 tarihli bilirkişi heyet raporunda fiziki oran tespit edilip bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin hesaplanmadığı; Mahkemece 27.01.2020 tarihli raporu düzenleyen bilirkişi heyetinden fiziki oran yöntemi kullanılarak yüklenicinin hak ettiği iş bedeli ve fazla ödeme olup olmadığı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu yönde inceleme yaptırılmadan hüküm kurulması yerinde görülmediğinden davacı vekilinin ve davalı vekilinin bu husustaki istinaf istemi yerinde görülmüştür.

Sözleşme ve dava tarihi itibarıyla yürürlükte olan 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 472/3 ve 476. maddeleri uyarınca; yüklenici işin ehli olup bedele hak kazanabilmesi için, eseri fen ve sanat kuralları ile tekniğine ve iş sahibinin ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi zorunludur. Sözleşme ve ekleri ile proje varsa teknik resimlere aykırı olarak imalât yapılmış olması halinde, imâlatın bu şekilde yapılması iş sahibi tarafından talep edilmiş olsa dahi yüklenici iş sahibine karşı genel ihbar yükümlülüğünü yerine getirmemişse, yüklenici doğacak sonuçlardan kurtulamaz. (Yargıtay 6.HD'nin 2022/3475 Esas ve 2023/4077 Karar sayılı kararı)

Buna göre, TBK 472/son maddesinde eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek bir durum ortaya çıkarsa yüklenicinin iş sahibine bu durumu hemen bildirmek zorunda olduğu aksi takdirde bunun sonuçlarından sorumlu olcağı kabul edilmiştir.

Somut olayda, davacı yüklenicinin üstlendiği "Prefabrik Karkas Elemanları ve Panel Duvar" imalatlarının, üretim, nakliye ve montajı imalâtının yapımına başlamadan önce fabrika yapısının bulunduğu alanın topoğrafik yapısını gözönüne alması, fabrika alanının aynı kota getirilmesi için davalı iş sahibi tarafından alan ve çevresinde dolgu ve kazıların yapılması ve yapının da bu dolgu üzerine oturtularak inşa edilmesi nedeniyle yapının oturduğu zeminin yeterince iyi sıkıştırılıp sıkıştırılmadığını denetlemesi ve TBK 472/son maddesinde eserin gereği gibi meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek bir durum olup olmadığını iş sahibine hemen bildirmesi gerektiği halde Mahkemece davacı yüklenicinin bu bildirimi yapıp yapmadığı araştırılmaksızın "zemin sıkıştırma işinden davacı yüklenicinin TBK 472. maddesi kapsamında sorumluluğu bulunmadığına" karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olduğundan bu husustaki davalı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüştür.

TBK'nun 117. maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile mütemerrit duruma düşer. İhtarnamenin bulunmaması halinde icra takibi var ise icra takip tarihinden, icra takibinin bulunmaması halinde ise dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerektiği, ilk derece mahkemesi tarafından 19.10.2015 tarihinden itibaren faize hükmedilmiş ise de, hangi ihtarname esas alınarak temerrüt tarihinin belirlendiği ve bunun sebebi gerekçede belirtilmediği anlaşıldığından bu husustaki davacı vekilinin ve davalı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüştür.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından taraf vekillerinin istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜ ile,

2. İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04.02.2021 tarih ve 2017/731 Esas, 2021/97 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1). a. 6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3. Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4. Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,

5. Davacı vekili tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf peşin karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran davacıya iadesine,

6. Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

7. Davalı vekili tarafından yatırılan 903,40 TL istinaf peşin karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran davalıya iadesine,

8. Davalı vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

9. Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 30.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.