İzmir BAM 14. HD 2021/1723 E. 2024/641 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2021/1723

KARAR NO : 2024/641

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/762

KARAR NO : 2021/718

DAVA TARİHİ : 30/12/2020

KARAR TARİHİ : 20/09/2021

DAVA : İtirazın İptali (Eser sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 30.04.2024

KARARIN YAZ. TARİH : 02.05.2024

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20.09.2021 tarih ve 2020/762 Esas, 2021/718 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı vekili ile katılma yoluyla davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM:

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle; Davalı aleyhinde fatura alacağına dayalı olarak ilamsız takip yapıldığını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini, davalının takibe yaptığı itirazın dava değeri olan 314.354,57 TL üzerinden kabul etmediklerini, takibe dayanak faturalarda yer alan mal ve hizmetlerin davalıya satıldığını ancak davalı tarafından bedelinin ödenmediğini, bu faturaların ticari defterlerde kayıtlı olduğunu belirterek davalı borçlunun 319.354,57 TL asıl alacak yönünden borca, takip tarihinden itibaren işleyen ve işleyecek ticari temerrüt faizi ile diğer ferilere ilişkin yaptığı itirazın iptaline, kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil şirket ile davacı şirket arasında yaş boyama kabini hattı ile ilgili olarak ürün ve makinelerin nakli ve montaj işlerinin yapılması hususunda sözleşme yapıldığı ve boyahane ve kurutma kabinleri satıldığını, anca davacı tarafça müvekkile satılan kabinlerin ayıplı olduğunu, bu hususta müvekkil şirket ile iletişime geçildiğini ancak davacı tarafça hiçbir işlem yapılmadığını belirterek davanın reddi ile kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesinin 20.09.2021 tarih ve 2020/762 Esas, 2021/718 Karar sayılı kararı ile özetle; ''..davacı tarafından davalıya teslim edilen eserde eksik ve ayıp bulunmakla birlikte bu ayıpların niteliğine göre davalı iş sahibinin eserden yararlanmasını engellemediği, kabule zorlanamayacağı ölçüde olmadığı, bu nedenle davalı iş sahibinin somut olayda sözleşmeden dönme hakkının bulunmadığı, sadece eseri alıkoyup ayıp oranda bedelden indirim hakkının bulunduğu, davalı tarafından servis hizmetinin davacıdan talep edildiği halde sunulmadığı savunulmuş ise de, davalının eserin teslimi sırasında baca dışında herhangi bir ayıp iddiasının bulunmadığı, filtrelerin tıkanması ve değişim ve bakımlarının yapılmasına ilişkin taleplerin kullanımdan kaynaklanan talepler olduğu, bu taleplerin iş sahibi olan davalının eser bedelini ödeme borcu hususunda dikkate alınamayacağı, ayrıca davalı tarafından bu yöndeki savunmaların yazılı delille de ispatlanmadığı, dosya kapsamı itibariyle davacının taraflar arasındaki temel ilişkiyi ve eseri davalıya teslim etme borcunu yerine getirdiğini ve bakiye alacağının bulunduğunu ispat ettiği, bu halde davalının eser bedelini ödeme yükümlülüğünü yerine getirdiğini ispatlaması gerektiği, davalının bu yönde herhangi bir delil sunmadığı, eksik ve ayıplar gözetildiğinde davalının takibe itirazının 309.135,17 TL yönünden yerinde olmadığı ve itirazında kısmen haksız olduğu, mahkememizce alınan bilirkişi raporunun yapılan açıklamalar kapsamında usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, gerekçeli, denetime ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu, ayrıca uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığı ve taraflar arasında eksik ve ayıplı imalat bulunduğu hususunda ihtilaf bulunduğu gibi davacı tarafından takibe konu edilen asıl alacak miktarı ile dava konusu edilen asıl miktarının birbirinden farklı olduğu ve davacı tarafından da davalının itirazının kısmen yerinde görülerek takip konusu alacağın bir kısmının iş bu davaya konu edildiği gözetildiğinde davaya konu alacağın likit olmadığı ve uyuşmazlığın yargılamayı gerektirdiği, davacının icra inkar tazminatı talebinin yasal şartlarının oluşmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne, borçlu tarafından yapılan itirazın 309.135,17 TL yönünden iptali ile takibin 309.135,17TL asıl alacak ve asıl alacağı takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine" dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

1. Davalı vekili tarafından verilen 22.10.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

-Davaya konu kabinlerin montajından kaynaklı ayıbın bulunduğunu, bu ayıbın gizli ayıp olduğu hususunun da bilirkişi raporuyla tespit edildiğini, aynı zamanda gerekçeli kararda "kabinlerin baca diplerinden yağmur suyu almasının montajın davacıya ait olması sebebiyle gizli ayıp teşkil ettiği.." kabulünün yer aldığını, havalandırma için yapılan baca çıkışına davacı tarafından fabrikanın çatısından çıkış verildiğini, baca çıkışlarının etrafının muntazam şekilde kapatılmadığı için yağmur sularının kabinlerin içine ve filtrelere akarak boya kabinlerini hasara uğrattığını, montaj hatası yüzünden kabinlerin bacalardan ve baca diplerinden su alarak filtrelerin ıslanmasına ve kabinlerin zarar görmesine sebebiyet verdiğini, baca çıkışlarından akan yağmur suyunun; yalnızca filtrelere zarar vermekle kalmayıp aynı zamanda kuru ve temiz olması gereken boya kabinlerinin kendisine, yan duvarlardaki filtrelere, makinelere ve imal edilen ürünlere de zarar verdiğini ve ayıbın bu sonuçlarının değerlendirilmesi taleplerinin, cevap ve bilirkişi raporlarında açıkladıklarını, işbu itirazlarının bilirkişi raporunda ve hükümde dikkate alınmadığını, yerel mahkemece, eksik inceleme yapılarak ayıbın bu yöndeki sonuçlarının değerlendirilmediğini, baca çıkışlarından giren suyun yalnızca tavan filtrelerine zarar verdiğine haksız ve hukuka aykırı olarak karar verildiğini, kabinlerin içine su girdiğinden üretilen kapı, kapak vb. boyalı ürünler de ıslandığı için müvekkilinin zarara uğradığını, yağmur yağması durumunda müvekkilinin üretiminin durduğunu, bu nedenle yerel mahkemece montajdan kaynaklanan ayıbın müvekkili şirketin makinaları kullanmasını engellemediğine yönelik kararının hukuki mesnetten yoksun ve hatalı olduğunu,

-Müvekkili şirketin sektöründe öncü bir firma olduğunu, yurt içi ve yurt dışına ürün sattığını, müşteri portföyünün oldukça geniş bir şirket olduğunu, bu nedenle kurulumu yapılamayan kabinler sebebiyle müvekkilinin iş kaybının oluştuğunu, yerel mahkemece alınan bilirkişi raporunda müvekkilinin iş kaybıyla ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, bu duruma itirazlarının yerel mahkemece dikkate alınmadan eksik ve hatalı olarak düzenlenen hükme esas alınamayacak bilirkişi raporuna istinaden hüküm kurulduğunu,

-Yerel mahkeme hükmünün çelişki içerdiğini, gerekçeli kararın 'Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe' kısmında "kabinlerin baca diplerinden yağmur suyu almasının montajın davacıya ait olması sebebiyle gizli ayıp teşkil ettiği.." şeklinde tespit yapılmış olmasına rağmen aynı paragrafta "dosya kapsamı itibariyle davacının taraflar arasındaki temel ilişkiyi ve eseri davalıya teslim etme borcunu yerine getirdiğini ve bakiye alacağının bulunduğunu ispat ettiği" nin belirtildiğini, davacının gizli ayıplı ürün teslim ettiğinin yerel mahkemece kabul edilmişken aynı paragrafta davacının eseri teslim borcunu yerine getirdiği tespitinin çelişkili ve hatalı olduğunu, davacının malı eksiksiz ve ayıpsız şekilde teslim borcunu yerine getirmediğini, bu durumda müvekkili şirketin haklarına halel getirmekte ve ticari itibarının zedelenmesine, maddi-manevi zararının doğmasına sebep olduğunu, buna rağmen davacının ayıplı olarak teslim ettiği mal sebebiyle alacaklı olduğu yönündeki hükmün hukuka aykırı olduğunu,

-Müvekkil şirketin, davaya konu kabinlerin ayıplı olması sebebiyle yaklaşık 40.000,00-50.000,00 TL masraf yapmasına rağmen müvekkili şirketin zararının 10.219,40 TL olarak hesaplandığını, ayrıca bu miktarı kabul anlamına gelmemekle beraber, müvekkili şirketin zararının 10.219,40 TL olsa dahi bu ayıbın iş ve müşteri kaybına yansıması sonucu maddi ve manevi zararın da hesaplanmasının gerektiğini,

-Müvekkil şirketin, davalı firmaya verilen hizmetin ayıplı olduğunu, teknik servis hizmeti gerektirdiğini defalarca sözlü olarak bildirdiğini, davaya konu olaydaki ayıbın bildirim şeklinin hukuki bir konu olduğunu, hakimin hukuki bilgisi dahilinde olduğunu, bu nedenle teknik bilgi gerektirmeyen böyle bir konuyu bilirkişinin değerlendirmesine gerek olmadığını, bilirkişinin bu konuda takdiri hakime bırakmışsa da değerlendirme yaptığını ve bunu bilirkişi raporunda belirttiğini, yerel mahkemece "..ayrıca davalı tarafından bu savunmaların yazılı delille de ispatlanmadığı" yönünde hüküm kurulduğunu, davaya konu olaydaki ayıba ilişkin bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde ayrıntılarıyla bahsettikleri üzere, gerek TTK'da gerek TBK'da gizli ayıp ihbarı için şekil şartının belirtilmediğini, yerel mahkemece neye istinaden ayıp ihbarlarının yazılı delille ispatlanması yönünde hüküm kurduğuna taraflarınca anlam verilemediğini,

-Bilirkişi raporlarının mahkemeler için bağlayıcı olmamakla birlikte delilleri değerlendirmede bir araç olduğunu, bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde açıkladıkları nedenlerle yeniden keşif yapılmasına, aksi takdirde itirazlarının değerlendirilerek yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ettiklerini, yerel mahkemece 20/09/2021 tarihli duruşma zaptının 1 nolu ara kararı gereği "taraf vekillerinin bilirkişi raporuna yönelik beyan ve itirazlarının hüküm ile birlikte değerlendirilmesine" karar verilmişse de gerekçeli kararda, bilirkişi raporuna itirazlarının ve yeniden keşif ve bilirkişi raporu taleplerinin değerlendirilmediği ve bu talepleri hakkında hüküm kurulmadığının görüldüğünü, bilirkişi raporuna karşı itirazları dikkate almadan, itirazları ile alakalı yeniden keşif yapmadan ve ek rapor almadan, ve bu yöndeki talep ve itirazları hakkında değerlendirme yapmadan bilirkişi raporunda belirtilen tutar yönünden hüküm kurduğunu, HMK 297/1-C bendi gereğince gerekçeli kararda delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi gerekirken yerel mahkemece, bilirkişi raporunda yer alan tutarı adeta bir mahkeme ilamı mahiyetinde görerek tartışma ve inceleme olmaksızın hüküm kurduğunu, yerel mahkemece yazılan bu gerekçeli kararın usul ve yasaya aykırı olmakla beraber adil yargılanma ilkesine açıkça aykırılık teşkil ettiğini,

Belirterek yerel mahkeme kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

2. Davacı vekili tarafından verilen 02.11.2021 tarihli katılma yoluyla istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

• İlk derece mahkemesince her ne kadar takibin 309.135,17 TL üzerinden devamına karar verilmiş olsa da, mahkemenin bu kararının hatalı olduğunu, ilk derece mahkemesince kararın gerekçesinde müvekkili tarafından davalı yana satılan boya kabinlerinin baca diplerinden yağmur suyu almasının montajın müvekkiline ait olması nedeniyle gizli ayıp teşkil ettiği ve bu nedenle tavan filtrelerinde meydana gelen hasardan müvekkilinin sorumlu olduğu, ayrıca müvekkili tarafından yapılan baca imalatının kusurlu olduğu ve yenilenmesi gerektiği gerekçesiyle takibe konu edilen alacaktan toplamda 10.219,40 TL ayıp indirimi yapılmasına karar verildiğini, oysaki, müvekkili tarafından davalı yana satılan mallar ayıplı olmadığı gibi, davalı yanca süresi içerisinde usulüne uygun şekilde müvekkiline herhangi bir ayıp ihbarında da bulunulmadığını, davalı yanca kabul anlamına gelmemesi kaydıyla ne teslim edilen malların ayıplı olması ne de gizli ayıbın ortaya çıkmasından sonra herhangi bir ayıp ihbarında bulunulmadığını, dolayısı ile ilk derece mahkemesince ortada davalı yanca usulüne uygun şekilde süresi içerisinde bir ayıp bildirimi bulunmadığı halde ayıp indirimi yapılarak hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, davalı yanca taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklanan borç açıkça kabul edildiğini ve takibe konu edilen faturaları ticari defterlerine işlemiş hatta ve hatta davalı yan adına düzenlenen 02.10.2020 tarihli ...20200000000123 numaralı ve 360.000 tutarlı fatura davalı şirketin 21.07.2020 tarih ve 512817 sayılı yatırım teşvik belgesi ekinde yer alan listede belirtilen makine-teçhizat alımına ilişkin olduğundan KDV'den muaf olarak düzenlendiğini, davalı yanın yatırım teşvikinden yararlanarak müvekkilinden satın almış olduğu iş bu faturaya konu malı ticari defterlerine işlediğini, dolayısı ile takibe konu faturaların davalı yanın ticari defterlerine de işlendiği düşünüldüğünde davalı yanın iddialarının mesnetsiz olduğunun açıkça ortaya çıktığını,

-İlk derece mahkemesince şartları oluşmadığı gerekçesiyle kötü niyet tazminatı taleplerinin reddine karar verildiğini, mahkemenin bu yöndeki kararının da hukuka aykırı olduğunu,

-İlk derece mahkemesince takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmesine karar verilmesinin de hukuka aykırı olduğunu, tarafların tacir olup, ticari işlerde uygulanacak faiz TTK 1530. maddesinde açıkça düzenlendiğini, buna göre mahkemece asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi uygulanmasına karar verilmesine hükmedilmesi gerekirken ticari temerrüt faizinden daha düşük oranda olan avans faizine hükmedilmesinin yanlış olduğunu,

Belirterek ilk derece mahkemesinin kararını bu yönüyle de istinaf ettiklerini, davalı yanın istinaf talebinin reddine, karşı istinaf taleplerinin kabulü ile, ilk derece mahkemesinin kısmen kabul kararın düzeltilerek talepleri gibi takibin devamına, haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ettiği açıkça anlaşılan davalı yan aleyhinde asıl alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmolunmasına, tarafların tacir olmaları ve TTK 1530.Maddesi dikkate alınarak ilk derece mahkemesinin asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi uygulanmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinin tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi isteğine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen kararın davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.

Davacı yüklenici, icra takibine konu faturada yer alan malları ve hizmeti davalı tarafa sunduğunu, ancak davalının takibe konu fatura bedellerini ödenmediğini ve başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini iddia ettiği; davalı iş sahibi ise davacı yüklenicinin edimini ayıplı ifa ettiğini, ayıbın davacı tarafa sözlü olarak bildirilmesine rağmen giderilmediğini, bu nedenle davalının ticari itibarının sarsıldığını ve maddi zararının doğduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davacı yüklenici ile davalı iş sahibi arasında 06.07.2020 tarihli eser sözleşmesinin yapıldığı, sözleşmeye göre davacı yüklenicinin 2 adet ... boyama kabini ve 1 adet ... kurutma kabininin imalat, nakil ve montaj işlerinin yapımını üstlendiği, sözleşme bedelinin 360.000,00 TL+ KDV olduğu, sözleşmenin 9.maddesine göre yüklenicinin çıkabilecek her türlü kusur ve aksaklıkları (malzemenin bulunduğu yer,malzemenin cinsi, aksaklığın nevi gözönünde bulundurulmak koşuluyla) 10 gün içinde gidermeyi taahhüt ettiği ve sistem, imalat ve montaj hatalarına karşı kabul tarihinden itibaren 2 yıl montaj garantisi altında olduğu hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı; uyuşmazlığın davacı yüklenicinin edimini ayıplı ifa edip etmediği, davalı iş sahibinin süresinde ayıp ihbarında bulunup bulunmadığı, bu kapsamda davacı yüklenicinin alacaklı olup olmadığı hususlarında olduğu anlaşılmıştır.

Eser sözleşmesinde ayıba dair hükümler, TBK'nın 474-478. maddeleri arasında düzenlenmiştir. TBK'nın 474. maddesi ayıbı işin kusurlu olması veya sözleşmeye aykırı bulunması olarak tanımlamıştır. Ayıp eserde olması gereken lüzumlu vasıfların veya sözleşmede kararlaştırılan vasıfların eksikliğini ifade etmektedir. TBK'nın 474/I. maddesine göre iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde eseri muayene edip varsa ayıplarını yükleniciye bildirmesi gerekir. TBK'nın 474/1. maddesine göre açık ayıplarda bildirimin "işlerin olağan akışına göre imkan bulur bulmaz" diğer bir ifadeyle işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir süre içinde, TBK'nın 477/3. maddesine göre gizli ayıplarda ise gecikmeksizin (öğrenir öğrenmez) yapılması gerekir.

Öte yandan, YHGK'nın 13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli her türlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkün olup, tespit dilekçesinin ya da raporunun tebliği işleminin de ayıp ihbarı niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. (Yargıtay 6.HD'nin 2022/5124 Esas ve 2024/40Karar )

Açık ve gizli ayıplarda kural olarak az yukarıda açıklandığı gibi ihbar zorunluluğu bulunmakla birlikte, ayıp garantisi bulunması halinde işi yapan taşeron ya da yüklenici garanti vermekle iş sahibinin açık ayıplarda muayene ve süresinde ihbar yükümlülüğünü, gizli ayıplar yönününde de derhal ihbar yükümlülüğünü kaldırmayı ve garanti süresi içinde ortaya çıkan bu ayıpları bedelsiz olarak gidermeyi üstlenmiş demektir. Garanti süresi içinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplarla ilgili iş sahibi ayıp ihbarında bulunmak zorunda kalmaksızın zamanaşımı süresi içinde ayıbın giderilmesi ve zararlarını isteyebileceği gibi, iş bedeline karşı ayıp defini de ileri sürebilir (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 19.06.2014 gün 2013/4976 Esas 2014/4282 Karar, 28.01.2015 gün 2014/1955 Esas, 2015/442 Karar sayılı ilamları).

Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmede davacı yüklenici, sistem,imalat ve montaj hatalarına karşı kabul tarihinden itibaren 2 yıl garanti verdiği, dosyada işin kabul tarihine ilişkin bir tutanak olmadığı, tarafların birbiriyle uyumlu olan ticari defterlerinde kayıtlı olan davacı yüklenici tarafından düzenlenen son fatura tarihinin 07.10.2020 tarihi dikkate alındığında 2 yıllık garanti süresinin dolmadığı, garanti süresi içinde ortaya çıkan açık ve gizli ayıplarla ilgili iş sahibi ayıp ihbarında bulunmak zorunda kalmaksızın zamanaşımı süresi içinde ayıbın giderilmesi ve zararlarını isteyebileceği gibi, iş bedeline karşı ayıp defini de ileri sürebileceğinden davalı iş sahibinin ayıplı iş bedellerinin tespiti ile davacı yüklenici alacağından indirim talep hakkı doğduğunun anlaşıldığı; taraflar arasındaki eser sözleşmesinde bedel götürü bedelli olup, götürü bedelli işlerde yerleşik Yargıtay içtihat ve uygulamalarında kararlaştırılan işin eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek suretiyle yapılan imalâtın, işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin hesaplanması ve bunun kanıtlanan ödemelerle karşılaştırılarak yüklenici alacağının ya da fazla ödemenin olup olmadığının belirlemesi gerektiği, ancak mahkemece hükme esas alınan 29.07.2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda fiziki oran tespit edilip bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin hesaplanmadığı anlaşıldığından bu husustaki davalı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüş olup kaldırma sebebine göre bu aşamada davacı vekilinin istinaf isteminin incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş, mahallinde keşfe katılan ve 29.07.2021 tarihli raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan tarafların ticari defter ve kayıtları, delil, tutanak ve dosyadaki belgelere göre kararlaştırılan işin eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek suretiyle yapılan imalâtın, işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin hesaplanması ve bunun kanıtlanan ödemelerle karşılaştırılarak yüklenici alacağının ya da fazla ödemenin olup olmadığının belirlemesi hususunda ek rapor alınarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli olmadığından davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına, kaldırma sebebine göre bu aşamada davacı vekilinin istinaf isteminin incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile,

2. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20.09.2021 tarih ve 2020/762 Esas, 2021/718 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1). a. 6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,

3. Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4. Kaldırma sebebine göre bu aşamada davacı vekilinin istinaf isteminin İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA,

5. Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,

6. Davalı vekili tarafından yatırılan 5.280,00 TL istinaf peşin karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran davalıya iadesine,

7. Davalı vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

8. Davacı vekili tarafından yatırılan 174,52 TL istinaf peşin karar harcının istemi halinde ilk derece mahkemesince yatıran davacıya iadesine,

9. Davacı vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

10-Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 30.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.