İzmir BAM 14. HD 2024/193 E. 2024/608 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2024/193

KARAR NO : 2024/608

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/423

KARAR NO : 2023/872

DAVA TARİHİ : 30.11.2010

KARAR TARİHİ : 03.11.2023

DAVA : İtirazın İptali

KARAR TARİHİ : 25.04.2024

KARARIN YAZ. TARİH : 25.04.2024

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03.11.2023 tarih ve 2022/423 Esas, 2023/872 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM:

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Taraflar arasında “... Tüneli ve İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım İşleri Yürüyen Merdiven İşleri Sözleşmesi” başlıklı 10/09/2009 tarihli sözleşmenin imzalandığını, bu sözleşme ile müvekkilinin “şartnamenin 66-80 sayfalarında yer alan 16 adet yürüyen merdivenin yapım ve montajı” işini yüklendiğini, iş bedelinin 870.000,00 USD + KDV olduğunu, “bu miktarın 217.500,00 USD'sinin 4 adet çekle ödeneceğinin, ilk 3 adet çek bedelinin sözleşmenin imzalanmasından, kalan 4. çek bedelinin ise yürüyen merdivenlerin şantiye sahasına inmesinden sonra teslim edileceğinin” kararlaştırıldığını, KDV bedelinin ise “yürüyen merdivenler gümrük sahasına indikten 1 gün sonra nakit olarak ödeneceğinin” belirlendiğini, sözleşmenin imzalanmasından sonra müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirmeye başladığını, bu süreçte davalının tek taraflı olarak 02/10/2009 tarihinde merdiven sayısını 15 olarak değiştirdiğini ve bunu müvekkiline faks yoluyla bildirdiğini, müvekkilinin ise “merdivenlerin ithal edildiğini, bir kısım işlemlerin tekrar gerçekleştirilmesi gerektiğini, bunların zaman alacağını ve zaman kaybının sözleşmenin 6. maddesi gereğince ek süre gerektiren bir kayıp olduğunu” söylediğini, davalı tarafından “10/10/2009 tarihinde onaylanmış projede değişiklik yapıldığı” hususunun 19/11/2009 tarihinde müvekkiline iletildiğini, davalı tarafından “4 adet yürüyen merdivenin teknik özelliklerinin değiştirilmesinin” istendiğini ancak detaylarının verilmediğini, davalının istediği tüm bu değişikliklerin müvekkilinin yüklendiği işin gecikmesine sebebiyet verdiğini, bu nedenle de 04/02/2009 tarihinde sözleşmeye ek olarak bir zeyilname düzenlenerek işin teslim tarihinin 28/02/2010 olarak kararlaştırıldığını, müvekkilinin 09/02/2010 tarihinde “yürüyen merdivenlerin nakliyesi için gerekli olan bedel ile şantiye sahasına indirilen 7 adet merdiven için 101.500,00 USD tutarındaki çekin teslim edilmesini ve bu bedele ait KDV tutarının ödenmesini” istediğini, davalının ise “ödemenin merdivenlerin şantiye sahasına değil, merdiven kuyularına indirildiği zaman yapılacağını” bildirdiğini, oysa sözleşmede “teslim yerinin şantiye sahası olduğu” hususunun açık bir şekilde yazılı olduğunu, davalının belediye tarafından onaylı proje üzerinde değişiklik yaptığını ve bu değişikliğin kendi istekleri üzerine müvekkili tarafından kabul edildiğini faks yazılarında açıkça ortaya koyduğunu, aksayan iş programı sonucunda merdivenlerin tek parti halinde, ilk partide 7 adet, ikinci partide 8 adet olarak teslim edileceğinin imalatçı firma tarafından taraflara bildirildiğini, müvekkilinin 23/02/2010 tarihinde gönderdiği yazısında “merdivenlerin montajının yapılacağı ... Metro İstasyonuna getirildiği ancak davalı tarafından hazır edilmesi gereken merdiven kuyularının hazır olmaması nedeniyle montajının yapılamadığı” hususunu bildirdiğini, 26/02/2010 tarihli diğer yazıda da “... İstasyonundaki merdivenlerin montajlarının tamamlandığı ancak ... Metro İstasyonunda merdivenlerin şantiye sahasına inmiş olmasına ve kuyuya indirme işlemi için hazır olmasına rağmen davalı tarafça kuyu tesliminin halen yapılamamış olması nedeniyle monte edilemediği” bilgisinin verildiğini, 25/02/2010 tarihinde “... İstasyonunda 2 adet kuyunun hazır olduğunun” davalıya bildirildiğini ancak teslimin yapılmadığını, müvekkilinin bu istasyonda 2 adet merdivenin montajını yapmasının ardından 02/03/2010 tarihinde gönderdiği yazıda “bu iki merdivenin bilgisi dışında davalı tarafından söküldüğünü, herhangi bir zarar oluşması halinde zararı isteyeceğini” bildirdiğini, bütün bu işlemler zaman kaybına sebep olacağı için müvekkili tarafından ek süre istendiğini ancak bu yazılara davalı tarafından cevap verilmediğini, müvekkilinin, davalıya Sincan 3. Noterliği'nden gönderdiği 22/03/2010 tarihli ve 3895 yevmiye numaralı ihtarname ile “sözleşmeye göre yapılması gereken son ödemenin yapılmasını ve teslim tutanaklarının imzalanmasını” istediğini, davalının Sincan 3. Noterliği'nin 21/04/2010 tarihli, 5197 yevmiye numaralı ihtarnamesine de uymadığını, hakkında başlatılan icra takibine itiraz ettiğini belirterek, davalının itirazının iptaline, müvekkili yararına asıl alacağın % 40'ından az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

YANIT:

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesi ile özetle; Taraflar arasında 11/09/2009 tarihli taşeron sözleşmesinin imzalandığını, taraflar arasında imzalanan 04/12/2010 tarihli zeyilname ile 11/09/2009 tarihli sözleşmenin teslim süresinin 28/02/2010 olarak belirlendiğini ve gecikilen her gün için % 06 oranında tazminat öngörüldüğünü, belirlenen bu süreye rağmen davacının yürüyen merdivenleri çalışır durumda teslim etmediğini, Karşıyaka 3. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/26 D.İş sayılı dosyasında işin tamamlanmadığına ilişkin delil tespiti yaptırıldığını, 15 adet merdivenin 09/04/2010 tarihli tutanakla teslim edildiğini, verilen ek süreye rağmen 40 günlük bir gecikmenin söz konusu olduğunu, bununla ilgili olarak İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2010/259 Esas sayılı davayı açtıklarını, derdest olduğunu, davacının sözleşmenin diğer koşullarına da uymadığını, idare, teknik şartnamede değişiklikler yaparak işi azaltmasına rağmen davacının haksız olarak aynı bedeli istediğini belirterek, İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/259 Esas sayılı dava sonucunun beklenmesine ve açılan bu davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesinin 29.03.2019 tarih ve 2010/639 Esas, 2019/407 Karar sayılı kararı ile; ''...Toplanan ve sunulan deliller, yapılan yazışmalar, incelenen dosyalar, aldırılan bilirkişi raporları ve tüm dosya içeriğine göre; davacı ve davalı şirket arasında “... Tüneli ve İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım İşleri Yürüyen Merdiven İşleri Sözleşmesi” başlıklı 10/09/2009 tarihli sözleşmenin imzalandığı, bu sözleşme ile davacı yüklenicinin “şartnamenin 66-80 sayfalarında yer alan 16 adet yürüyen merdivenin yapım ve montajı” işini yüklendiği, sözleşmede iş bedelinin 870.000,00 USD + KDV olarak kararlaştırıldığı, “bu miktarın 217.500,00 USD'sinin 4 adet çekle ödeneceği, ilk 3 adet çek bedelinin sözleşmenin imzalanmasından, kalan 4. çek bedelinin ise yürüyen merdivenlerin şantiye sahasına inmesinden sonra teslim edileceği” konularında anlaşmaya varıldığı, yine KDV bedelinin de “yürüyen merdivenler gümrük sahasına indikten 1 gün sonra nakit olarak ödeneceğinin” belirlendiği, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen davanın yüklenici şirketin işi 40 gün geç teslim etmesi nedeniyle işveren tarafından açılmış gecikmeye dayalı alacak davası olduğu, işveren tarafından yükleniciye gönderilen Karşıyaka 3.Noterliği 'nin 29/03/2010 tarihli, 6964 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ileri sürülen itirazı kaydın gecikmeye dayalı tazminat haklarından feragat etmediklerini ortaya koyar nitelikte bulunduğu, teslime ilişkin 09/04/2010 tarihli tutanakta "dava konusu işin gerekli testlerinin yapılarak çalışır durumda tesliminin yapıldığı" hususunun taraflar arasında karşılıklı olarak kabul edilmiş olduğu, teslimin eksiksiz yapıldığı konusunda açıkça iradenin ortaya konduğu, yani muayene görevinin yerine getirildiği, işin tesliminin yapılmış olması nedeniyle yüklenici olan davacının iş bedeline hak kazandığı, aldırılan ve benimsenen 12/09/2018 tarihli bilirkişi raporunda davacının yaptığı imalat tutarının (1.026.600,00 USD) 1.559.405,40 TL olduğu, davacının buna ilişkin 15/03/2010 tarihli, 136031 numaralı faturayı düzenlediği, buna karşılık davalının ödemeleri toplamının 817.834,30 USD olduğu, her ne kadar davalı defterlerinde 330.382,48 TL bedelli fiyat farkı açıklamalı fiyat farkı faturası da ödeme olarak kaydedilmiş ise de; taraflar arasında imzalanan sözleşmede fiyat farkı faturası düzenleneceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından ve fiyat farkı faturasının davacıya tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığından, diğer yandan fiyat farkı faturası davacı defterlerinde de kayıtlı olmadığından, bu miktar ödemenin varlığı konusunda mahkememizde kanaatin oluşmadığı, davacı yüklenicinin imalat bedelinden davalı işverenin ödemesi düşüldüğünde (1.026.600,00 USD - 817.834,30 USD) davacının kalan alacağının 208.765,70 USD olduğu, takipte sözleşmenin 25. maddesine göre faiz başlangıcı 01/02/2010 olarak alınmış ise de; bu maddede merdivenlerin sahaya indirilmesi koşulu da birlikte arandığından ve teslim tarihi 09/04/2010 olduğundan faiz başlangıcı için ihtara itibar edilmesi gerektiği, davalının Sincan 3. Noterliği’nin 21/04/2010 tarihli, 5197 yevmiye numaralı ihtarnamesinin tebliğ tarihine 3 iş gününün eklenmesi sonucu 02/05/2010 tarihinde temerrüte düştüğü, bu tarihten itibaren yapılan hesaplamaya göre icra takip tarihi itibariyle istenebilecek işlemiş faiz miktarının 7.069,44 USD olacağı, davalının 208.765,70 USD asıl alacağa ve 7.069,44 USD işlemiş faize yapmış olduğu itirazında haksız olduğu anlaşıldığından, davanın bu miktarlar üzerinden kısmen kabulüne'' dair karar verilmiştir.

Dairemiz tarafından verilen 14.04.2022 tarih ve 2019/3218 Esas, 2022/556 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Bu ilke ve kurallar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu bakiye alacağın mevcut olup olmadığı ve miktarı mahkemece çok sayıda bilirkişi raporu da alınmak suretiyle yapılan yargılama sonucu belirlenmiştir. Bu durumda likit bir alacak bulunduğundan söz edilemeyeceğinden mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır. O halde mahkemece; 6100 sayılı HMK’nın 281/3. maddesi gereğince gerçeğin ortaya çıkması için yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan yargılama sırasında alınan tüm raporların tamamı tartışılarak önceki raporlar arasındaki çelişkiyi tek tek giderecek ve davalının teslim edilen iş sayısına dair tüm itirazlarını da karşılayacak şekilde gerekçeli ve istinaf denetimine elverişli rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK 353/(1)-a-6 maddesi gereği kaldırılmasına," dair karar verilmiştir.

Dairemiz kararından sonra İlk derece mahkemesinin 03.11.2023 tarih ve 2022/423 Esas, 2023/872 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Yeniden yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller çerçevesinde; taraflar arasında “... Tüneli ve İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım İşleri Yürüyen Merdiven İşleri Sözleşmesi” başlıklı 10/09/2009 tarihli sözleşmenin imzalanmış, bu sözleşme ile davacı yüklenicinin “şartnamenin 66-80 sayfalarında yer alan 16 adet yürüyen merdivenin yapım ve montajı” işini yüklenmiştir. sözleşmede iş bedeli 870.000,00 USD + KDV olarak kararlaştırılmıştır. Taraflar “bu miktarın 217.500,00 USD'sinin 4 adet çekle ödeneceği, ilk 3 adet çek bedelinin sözleşmenin imzalanmasından, kalan 4. çek bedelinin ise yürüyen merdivenlerin şantiye sahasına inmesinden sonra teslim edileceği” konularında anlaşmaya varmış ve yine KDV bedelinin de “yürüyen merdivenler gümrük sahasına indikten 1 gün sonra nakit olarak ödeneceği” belirlenmiştir. İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde görülen davanın yüklenici şirketin işi 40 gün geç teslim etmesi nedeniyle işveren tarafından açılmış gecikmeye dayalı alacak davasıdır. İşveren tarafından yükleniciye ...'nden gönderilen 29/03/2010 tarihli, 6964 yevmiye numaralı ihtarname ile ileri sürülen itirazı kayıt gecikmeye dayalı tazminat haklarından feragat etmediklerini ortaya koyar nitelikte bulunmuştur. Teslime ilişkin 09/04/2010 tarihli tutanakta “dava konusu işin gerekli testlerinin yapılarak çalışır durumda tesliminin yapıldığı” hususunun taraflar arasında karşılıklı olarak kabul edilmiş olması nedeniyle teslimin eksiksiz yapıldığı konusunda açık irade ortaya konmuştur. Yani muayene görevi yerine getirilmiş ve işin tesliminin yapılmış olması nedeniyle davacı yüklenici iş bedeline hak kazanmıştır. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi’nin kararı sonrasında görevlendirilen yeni bilirkişi heyetinin kök raporunda “davalı tarafından davacı adına düzenlenen 330.382,48 TL tutarındaki faturanın cezai şart bedeline ilişkin olduğu, bu fiyat faturası dahil edildiğinde ve dahil edilmediğinde terditli olarak takip dosyası çerçevesinde davalı borcunun bulunup bulunmadığı hususunun belirlendiği, 11/09/2009 tarihli sözleşme gereği işin bedelinin 870.000 Euro + KDV = 870.000 x 1,18 = 1.026.600 Euro olduğu, davacı tarafından davalıya yapılan Euro cinsi ödeme tutarları toplamının 817.213 Euro olduğu, davacı tarafından davalıya TL cinsi yapılan ödeme tutarı toplamının 945,00 TL olduğu, bunun karşılığının 1.5210 kur üzerinden 621,30 Euro olduğu, davacı tarafından davalıya yapılan toplam Euro cinsi ödemelerin 817.834,30 Euro olduğu, davacının davalıdan olan Euro alacağının (1.026.600-817.834,30) = 208.765,70 Euro olduğu, 3095 sayılı kanunun 4/a maddesi gereği Sincan 3. Noterliği’nde düzenlenen 16/04/2010 tarihli 5197 yevmiye numaralı ihtarnamenin tebliği ve 3 gün ödeme opsiyonu sonrası 02/05/2010 tarihinin dikkate alınması durumunda istenebilecek işlemiş faizin 7.069,44 Euro olabileceği” bildirimiştir. Ek raporda ise; “davacının davalıdan olan USD alacağının 208.765,70 USD olduğu, işin teslim tarihi olan 09/04/2010 tarihinin faiz başlangıç tarihi olarak kabulü durumunda işlemiş faiz tutarının 8.056,07 USD olacağı, Sincan 3. Noterliği’nin 16/04/2010 tarihli 5197 yevmiye numaralı ihtarnamesinin tebliği ve 3 gün ödeme obsiyonu sonrası 02/05/2010 tarihi dikkate alındığında istenebilecek işlemiş faiz tutarının 7.069,44 USD olabileceği” bildirilmiştir. Bilirkişilece davacının yaptığı imalat tutarın 1.026.600,00 USD olarak, davalı ödemeleri ise 817.834,30 Euro olarak belirlenmiştir. Her ne kadar bilirkişiler 330.382,48 TL bedelli faturanın cezai şart bedeline ilişkin olduğunu belirtmiş iseler de; cezai şart bedeli İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 19/11/2014 tarihli, 2014/436 Esas ve 2014/413 Karar sayılı kararı ile hüküm altına alınmış olduğundan, mükerrer tahsilat yapılamayacağından, davacı alacağından bu yüzden mahsup yoluna gidilemeyeceği kanaatine ulaşılmıştır. Diğer yandan; davalı defterlerinde 330.382,48 TL bedelli “fiyat farkı” açıklamalı fiyat farkı faturası da ödeme olarak kaydedilmiş ise de; taraflar arasında imzalanan sözleşmede fiyat farkı faturası düzenleneceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından ve fiyat farkı faturasının davacıya tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığından, kaldı ki fiyat farkı faturası davacı defterlerinde de kayıtlı olmadığından, bu miktar ödemenin varlığı konusunda mahkememizde bir kanaat oluşmamıştır. Davacı yüklenicinin imalat bedelinden davalı işverenin ödemesi düşüldüğünde (1.026.600,00 USD - 817.834,30 USD) davacının kalan alacağının 208.765,70 USD olduğu, takipte sözleşmenin 25. maddesine göre faiz başlangıcı 01/02/2010 olarak alınmış ise de; bu maddede merdivenlerin sahaya indirilmesi koşulu da birlikte arandığından ve teslim tarihi 09/04/2010 olduğundan faiz başlangıcı için ihtara itibar edilmesi gerektiği, davalının Sincan 3. Noterliği’nin 21/04/2010 tarihli, 5197 yevmiye numaralı ihtarnamesinin tebliğ tarihine 3 iş gününün eklenmesi sonucu 02/05/2010 tarihinde temerrüte düştüğü, bu tarihten itibaren yapılan hesaplamaya göre icra takip tarihi itibariyle istenebilecek işlemiş faiz miktarının 7.069,44 USD olacağı, davalının 208.765,70 USD asıl alacağa ve 7.069,44 USD işlemiş faize yapmış olduğu itirazında haksız olduğu anlaşılmış, davanın bu miktarlar üzerinden kısmen kabulüne " dair karar verilmiştir.

İSTİNAF EDEN: Davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili tarafından verilen 20.12.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Davanın tam kabulüne karar verilmesi gerektiğini, davacı şirketin davalı şirket ile arasında tanzim edildiği eser sözleşmesi uyarınca üzerine düşen her türlü sorumluluğu çalışır halde eksiksiz ve ayıpsız olarak yerine getirdiğini, davacı şirketin sözleşme yapmaktaki menfaati olan sözleşme bedeline tam olarak hak kazandığının şüphesiz olduğunu, iş bu davaya konu itirazın iptal edilmemesi için davalı yanın sözleşme uyarınca karşı edim olarak yüklemiş olduğu iş bedelinin ödenmiş olduğunun ispatlanması gerekeceğini, nitekim davalı yan üzerine düşen ispat yükünü yerine getirmediğini, yerel mahkemenin gerekçeli kararında müvekkilinin iş bedeline eksiksiz bir şekilde hak kazandığının şu açıklamalar ile belirtildiğini, "Teslime ilişkin 09/04/2010 tarihli tutanakta “dava konusu işin gerekli testlerinin yapılarak çalışır durumda tesliminin yapıldıgı” hususunun taraflar arasında karşılıklı olarak kabul edilmiş olması nedeniyle teslimin eksiksiz yapıldığı konusunda açık irade ortaya konduğunu, muayene görevi yerine getirildiğini ve işin tesliminin yapılmış olması nedeniyle davacı yüklenici iş bedeline hak kazandığını, davanın tam kabulüne karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, temerrüt faizinin başlangıç tarihinin yanlış hesaplandığını, ek raporda davacının davalıdan alacaklı olduğu miktarlara ilişkin tespitlerin ve faiz hususundaki seçenekli hesaplamalarda müvekkilinin davalı şirketten 208.765,70 USD asıl alacak, 8.056,07 USD takip öncesi işlemiş faiz alacaklısı olduğunun açıkça tespit edildiğini, taraflar arasında imzalanan teslim tutanağına göre işin teslim tarihinin 09.04.2010 tarihi olduğunu, iş bu tarihin mahkemece kanuni belirli yahut kesin vade olarak kabul edilerek temerrüt başlangıcının bu tarih olarak belirlenmesi gerektiğini fakat eksik inceleme ile temerrütün tarihinin 02.05.2010 olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu, istinaf incelemesi doğrultusunda temerrüt faizi başlangıç tarihinin talepleri doğrultusunda kabulüne karar verilmesini talep ettiklerini, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu, dosa kapsamında birden fazla bilirkişi raporu alındığını, belirsiz hale getirilemeyeceğini, bu nedenle istinaf merciinde icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ettiklerini, avans faizi oranının yanlış belirlendiğini, gerekçeli kararda %16'yı aşmayacak şekilde temerrüt faizi belirlenmesi yapıldığını fakat bu hususun doğru olmadığını, müvekkilinin temerrüt faizi oranı ve alacağı daha fazla olduğunu, vekalet ücreti hesabının yanlış olduğunu, iş bu davanın konusu yabancı para alacağı (USD) üzerinden başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali olduğunu, yabancı para alacaklarına konu davalarda yabancı para alacağının, karar tarihi itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden Türk Lirasına çevrilerek hesaplanacak vekalet ücretine karar verilmesi gerektiğini fakat dava tarihindeki kur dikkate alınarak vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, yerel mahkemece karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT dikkate alındığını ve fakat dava tarihindeki kur üzerinden hesaplama yapıldığını, bu hususun çelişkili olduğunu, Dilekçelerinde ayrıntılı olarak belirttikleri Yargıtay'ın 4 farklı hukuk dairesinin güncel emsal kararlarına yer verdiklerini, bu kararlarda değindikleri karar tarihindeki kur üzerinden vekalet ücreti hesabı yapılması gerektiğinin belirtildiğini, istinaf talepleri doğrultusunda kararın belirttikleri yönlerden düzeltilerek istinaf merciinde esas hakkında müvekkili lehine davanın tam kabulüne karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davalı vekili tarafından verilen 20.12.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Yerel mahkeme tarafından daha önce aleyhine verilen karar dairemiz kararı ile istinaf talepleri doğrultusunda kaldırıldığını, Kararda tüm bilirkişi raporları arasındaki çelişkiyi gidermek, sözleşme kapsamında borç olup olmadığını tespit etmek bakımından yeniden bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğinin hüküm altına alındığını, dosyada mevcut daha önceki bilirkişi raporlarında büyük oranda savunmaları teyit edildiğini, raporda 20.10.2013 tarihli SMMM ...'ın davalının beyanlarının defterle uyumlu olduğunu, 8.421,87 TL alacağının olduğunu, herhangi bir borcunun olmadığı şeklinde tespitinin teyit ve tekrar edildiğini, yeminli mali müşavirce ve vergi dairelerince resmin incelendiğini, müvekkili defterleri raporda belirttiği gibi savunmalarının da uyumlu olduğunu, müvekkili şirketçe yapılan dava konusu işin resmi bir ihale işi olduğunu, her türlü resmi denetimden geçildiğini, usulsüz kaydedilme ihtimalinin olmadığını, kök raporda, 08.12.2014 tarihli SMMM ...'nin ... A.Ş'nin defterlerinin kapanış tasdiki bulunmadığından kendisi lehine delil niteliği taşımadığı yönündeki tespitine de katılmadıklarını, davanın ispat külfeti davacıya ait olduğunu, usulüne uygun tutulan defter ve kayıtlardan davalının 8.421,87 TL alacağının olduğunu, daha önceki mali müşavir bilirkişilerin tespitinin de bu yönde olduğunu, bilirkişi raporunda belirlenen davalı şirketin takipten önce 252.169,79 TL ödediği hususunda defterlerle sabit olduğunu, 08.08.2023 tarihli bilirkişi ek raporunun Bölge Adliye Mahkemesinin raroplar arasındaki çelişkiyi giderme işlevini yerine getirme işlevine sahip olmadığını, bu haliyle hüküm kurmaya elverişli olmadığı halde bu rapora dayanılarak tekrar hüküm kurulduğunu, bilirkişi raporunda 330.382,48 TL tutarındaki faturanın gecikme bedeli olabileceği hususundaki ifade afaki olduğunu, dosyada mevcut tarafların defter ve kayıtlarına uygun olmadığını, yapılan işin kamu ihalesi olduğunu, tamamen varsayımsal ve subjektif bir değerlendirme olduğunu, defter ve kayıtların yeminli mali müşavir denetimiyle tutulduğunu, bu değerlendirmenin asla doğru olmadığını, mevcut kanıtların ve bilirkişi raporları göz önünde alındığında davacı tarafın ispatla yükümlü olduğu davasını ispat edemediğini, dairemizin kaldırma kararından sonra alınan raporlarda davacının davasını ispat edecek bir kanıt ve olgunun mevcut olmadığını, bu raporların davacının delil niteliğine sahip olmayan defterleri baz alınarak hazırlandığını, müvekkili şirketin defterleri usulüne uygun olmadığını, bu kayıtlarda bir borcun mevcut olmadığını, dairemizin kaldırma gerekçesi karşılamaktan ve bu hali ile hüküm kurmaya elverişli olmayan raporlara ve delil niteliğine sahip olmayan defterlere dayanılarak verilen usule ve hukuka aykırı kararın yeniden yargılama yapılmak suretiyle kaldırılmasını, davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

Dava, eser sözleşmesi nedeniyle bakiye iş bedeli için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesi üzerine, hüküm davacı vekili ve davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Bilindiği üzere eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.

Somut olayda, davacı ve davalı şirket arasında “... Tüneli ve İstasyonları İkmal İnşaatı Yapım İşleri Yürüyen Merdiven İşleri Sözleşmesi” başlıklı 10/09/2009 tarihli sözleşmenin imzalandığı, bu sözleşme ile davacı yüklenicinin “şartnamenin 66-80 sayfalarında yer alan 16 adet yürüyen merdivenin yapım ve montajı” işini yüklendiği, sözleşmede iş bedelinin 870.000,00 USD + KDV olarak kararlaştırıldığı, “bu miktarın 217.500,00 USD'sinin 4 adet çekle ödeneceği, ilk 3 adet çek bedelinin sözleşmenin imzalanmasından, kalan 4. çek bedelinin ise yürüyen merdivenlerin şantiye sahasına inmesinden sonra teslim edileceği” konularında anlaşmaya varıldığı, yine KDV bedelinin de “yürüyen merdivenler gümrük sahasına indikten 1 gün sonra nakit olarak ödeneceğinin” belirlendiği anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesince dairemizin kaldırma ilamı doğrultusunda yeni bir heyetten bilirkişi raporu alındığı, bilirkişilece davacının yaptığı imalat tutarın 1.026.600,00 USD olarak, davalı ödemeleri ise 817.834,30 USD olarak belirlendiği görülmektedir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmede fiyat farkı faturası düzenleneceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından ve fiyat farkı faturasının davacıya tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığından, fiyat farkı faturası davacı defterlerinde de kayıtlı olmadığından alacak miktarı belirlenirken bu miktarın esas alınmamasında bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, davacı yüklenicinin imalat bedelinden davalı işverenin ödemesi düşüldüğünde (1.026.600,00 USD - 817.834,30 USD) davacının kalan alacağının 208.765,70 USD olduğu, takipte sözleşmenin 25. maddesine göre faiz başlangıcı 01/02/2010 olarak alınmış ise de; bu maddede merdivenlerin sahaya indirilmesi koşulu da birlikte arandığından ve teslim tarihi 09/04/2010 olduğundan faiz başlangıcı için ihtara itibar edilmesi gerektiği, davalının Sincan 3. Noterliği’nin 21/04/2010 tarihli, 5197 yevmiye numaralı ihtarnamesinin tebliğ tarihine 3 iş gününün eklenmesi sonucu 02/05/2010 tarihinde temerrüte düştüğü yönündeki gerekçe ile davanın kısmen kabulüne 208.765,70 USD asıl alacak ve 7.069,44 USD işlemiş faiz yönünden davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen karar doğrudur. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 13/06/2023 tarih, 2022/1802Esas, 2023/2331K. sayılı ilamı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 02/11/2023 tarih, 2022/6480Esas, 2023/6418K. sayılı ilamı ve benzer yöndeki kararlar dikkate alındığında vekalet ücretinin karar tarihindeki kur üzerinden belirlenmesi gerektiğine ilişkin davacı istinafı da yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, davacı vekili ile davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03.11.2023 tarih ve 2022/423 Esas, 2023/872 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, taraf vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1). b. 1. maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,

2. Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 427,60 TL harçtan peşin alınan 269,85 TL istinaf maktu karar harcının mahsubu ile kalan 157,75 TL harç bedelinin davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

3. Davacı vekili tarafından yatırılan 738,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4. Davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 20.717,85 TL harçtan peşin alınan 5.180,00 TL istinaf maktu karar harcının mahsubu ile kalan 15.537,85 TL harç bedelinin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

5. Davalı vekili tarafından yatırılan 738,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

6. Kararın, Dairemizce taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 361(1) maddesi gereğince, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere 25.04.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.