İzmir BAM 14. HD 2022/1107 E. 2024/48 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2022/1107

KARAR NO : 2024/48

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2010/490

KARAR NO : 2021/525

ASIL DAVA TARİHİ : 03.09.2010

BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 21.03.2011

KARAR TARİHİ : 03.06.2021

ASIL DAVA : Alacak

BİRLEŞEN DOSYA : İZMİR 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ' NİN

2012/242 ESAS 2012/83 KARAR SAYILI DOSYASI.

ASIL VE BİRLEŞEN DAVA: Alacak

KARAR TARİHİ : 10.01.2024

KARARIN YAZ. TARİH: 11.01.2024

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03.06.2021 tarihli 2010/490 Esas, 2021/525 Karar sayılı kararı ile Birleşen İzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesi' Nin 2012/242 Esas 2012/83 Karar sayılı ve 06.06.2022 tarihli ek kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı - karşı davacı ... Şti vekili ile Davacı - karşı davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM:

Davacı vekili tarafından verilen 02/09/2010 tarihli dilekçesinde özetle; ... Projesi 2 Aşama yapım inşaatının gerçekleştirilebilmesi için Belediye ile davalı ... Şti. arasında İzmir 14. Noterliğinin 07/05/2007 tarih ve 7086 yevmiye nolu sözleşmesinin akdedildiğini, ihale dökümanları ve sözleşme uyarınca işin bitirilmesi gereken süre çok azalmış olmasına rağmen işin çok az bir kısmının gerçekleştirildiğini, 20/06/2009 tarihinden beri sahada hiçbir çalışmanın olmadığının tespit edildiğini ve 20/07/2009 tarih ve 1276 sayılı yazı ile iş programının yazı tarihinde olması gereken seviyesine gelmesi için 20 günlük süre tanındığını, ayni halin devamı halinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve 4735 sayılı kanunun ilgili hükümleri gereği sözleşmenin feshedileceği hususunda uyarıldığını, verilen süre içerisinde ihtara konu hususlar yerine getirilmediğinden taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 13/08/2009 tarihinde feshedildiğini ve bu hususun 14/08/2009 tarih ve 1431 sayılı yazı ile davalı tarafa bildirildiğini, sözleşmenin 26 ve 27. Maddeleri ile 4735 sayılı kanunun 20. Maddesinde İdarenin sözleşmeyi feshinin düzenlendiğini, buna göre "...Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi, Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir." düzenlemesinin bulunduğunu , sözleşmenin 27 ve 4735 sayılı kanunun 22. Maddesinin Sözleşmenin Feshine İlişkin Düzenlemeler başlığını taşımakta olup 4735 sayılı kanunun 22. Maddesi " 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir, 19,20 ve 21. Maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayınlanan aylık toptan eşya, fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir ... " hükmünü içerdiğini, söz konusu kanun ve sözleşme hükümleri gereği ... Belediye Başkanlığının onayı ile kesin teminatın gelir kaydedildiğini ve sözleşmenin feshedildiğini, sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle idare tarafından gelir kaydedilen teminat tutarını teminatın alındığı tarihten teminatın gelir kaydedildiği tarihe kadar TUİK tarafından yayımlanan aylık toptan eşya endeksine göre güncellenmiş olup güncellenerek bulunan tutardan teminatın gelir kaydedildiği tarihteki tutar çıkarılarak aradaki farkın tespit edildiğini ve bu 1.228.500,00 TL lik tutarın davalıdan 29/09/2009 ve 1644 sayılı yazı ile talep edildiğini ,söz konusu tutarın bu güne kadar ödenmediğini belirtmiş, 1.228.500,00 TL nin temerrüd tarihinden itibaren Merkez Bankası tarafından kısa vadeli krediler için belirlenen avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep etmiştir.

Davacı ... Belediye Başkanlığı tarafından davalı hakkında İzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesi 'nin 2012/242 Esas sayılı dosyasında dava açıldığını, söz konusu dava dosyasında davacı vekili tarafından verilen 15.03.2011 tarihli dilekçesinde özetle; ... 2. Aşama İkmal İnşaatı Yapım İşi ne ilişkin 06/03/2007 tarihli ihaleyi kazanan davalı ... Şti. ile davacı arasında ihale kapsamında 136.493.246,10 TL bedelli ve 07/05/2007 tarihli sözleşme imzalandığını, yer tesliminin 11/05/2007 tarihinde yapıldığını, sözleşme süresinin iş yerinin teslim tarihinden itibaren 540 takvim günü olup iş bitiminin 01/11/2008 olduğunun sözleşmede belirtildiğini, işin anahtar teslim götürü bedelli ve teklif birim fiyatlı olmak üzere karma bir sözleşme olduğunu, davalı şirketin 30/10/2008 tarih 1897 sayılı Başkanlık oluru ile olur ekindeki DAUM öğretim üyelerince hazırlanan rapor doğrultusunda revize gereğince 15 ay süre uzatımı verilerek işin bitim tarihinin 31/01/2010 olduğunu, 31/01/2010 tarihi itibariyle işin zamanında bitirilmesine imkan bulunmadığından 20/07/2009 tarihinden itibaren tip sözleşme madde 10. 2 de belirtilen sözleşme bedelinin %0,06 oranında gecikme cezası uygulanmak üzere ve sözleşmenin 26. Maddesine dayanılarak eksik imalatların 20 gün içinde giderilmesi bu süre içinde eksikliklerin giderilmemesi halinde ise Yapım İşleri Genel Şartnamesinin fesih ve tasfiye durumu ile ilgili 48. Maddesi ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasasının idarenin sözleşmesi feshetmesi ile ilgili 20. Maddesi gereğince sözleşmenin fesih işleminin yapılacağı hususunda 20/07/2009 tarih ve 1276 sayılı yazı ile yüklenici şirkete bildirim yapıldığını ayrıca İzmir 9 AHM'nin 2009/43 sayılı D. İş sayılı dosyası ile delil tespiti yapıldığını, davacı tarafça verilen 20 günlük sürenin sonu olan 12/08/2009 tarihinde yapılan incelemede onaylı iş programının tespit tarihi itibariyle olması gereken seviyesi dikkate alınarak 13/08/2009 tarih ve 1420 sayılı Başkanlık oluru ile sözleşmenin feshedildiğini, Yapım İşleri Genel Şartnamesi madde 48 gereğince fesih sonrası hesap kesme hak edişi çalışmalarına Yapım İşleri Genel Şartnamesi madde 41 gereği 30/09/2009 tarihinde başlanacağının yüklenici şirkete bildirildiğini ve yine aynı maddede yer alan "kesin metraj ve hesaplarının düzenlenmesi sırasında yüklenici veya vekili yapı denetim görevlisinin yazılı tebliğine rağmen bulunmadığı takdirde yapı denetim görevlisi tek taraflı olarak hazırlar ve geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok 6 ay içinde idareye teslim eder " hükmü gereği kesin metraj çalışmalarının müşavir firma ve yapı denetim elemanları ile birlikte yapıldığını, yine 41. Maddenin devamında " bu aşamada yükleniciye hazırlanmış bu kesin metraj ve hesapları 60 gün içinde incelenmesi için tebligat yapılır yüklenici incelemesini daire dışında yapmak isterse kesin metraj ve hesapların aslı olmayan suretlerinden bir takımı kendisine verilir yüklenici hesapları inceleyip itirazsız imzalarsa hesapların idarece incelemesine başlanır ... Kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra bunlara ilişkin onay tarihlerinin sonucundan başlamak üzere en çok 30 gün içinde idarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak yapı denetim görevlisi tarafından kesin hak ediş raporu düzenlenir " hükümleri gereğince kesin hesap ve hak ediş raporunun 13/10/2010 tarih ve 2009 sayılı yazı ile yükleniciye iletildiğini, davacı şirket yetkilisi ... tarafından kesin metraj ve hesap raporunun ihtirazi kayıt ile imzalandığını, fesihten sonra ihale kapsamında olupta yüklenici tarafından yarım bırakılan işler nedeniyle iki kısım halinde ihale düzenlendiğini, yapılan ihaleler sonucunda iki ayrı sözleşme imzalandığını, bu ihalelerden ilkini kazanan ... AŞ. ye yer tesliminin 04/11/2009 tarihinde yapıldığını, davanın bu kısma ilişkin olduğunu, söz konusu firmanın davalı şirketten kalan eksik ve kusurlu imalatları da tamamladığını, hesap kesme hak edişine esas olacak kesin hesap ve metrajlar dosyası içinde yer alan ve bedeli kesilecek olan kalemlere ihtiva eden sayfa no Yeş -3 imalat kusurları başlıklı kısımdaki miktarların halen bu imalatları yapmakta ve tamamlamakta olan yeni yükleniciye ödenen birim fiyatları üzerinden hesaplandığını, bu konunun davalıya 12/01/2011 tarih ve 91 sayılı yazı ile bildirildiğini, hesap kesme çalışmaları sonucunda müvekkilinin davalı şirketten ihale kapsamındaki işin tamamlanmaması nedeniyle 8.781.719,30 TL alacaklı olduğunun belirlendiğini belirtmiş, 8.781.719,30 TL alacak tutarından şimdilik 20.000,00 TL nin TCMB 'nin kısa vadeli kredilere uyguladığı en yüksek avans faizi oranı ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

YANIT:

Davalı vekili tarafından verilen 26.10.2010 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Taraflar arasında akdedilmiş sözleşmenin Kamu İhale Mevzuatında düzenlenmiş tip sözleşme olduğunu, taraflar arasındaki dava konusu uyuşmazlıkta sözleşme hükümlerinin yanı sıra Kamu İhale Mevzuatında yer alan ve sözleşmenin eki niteliğindeki Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin ayrıca akdedilen sözleşme artık özel hukuk ilişkisi doğurduğundan Borçlar Kanununun ve Medeni Kanunda düzenlenmiş özel hukuka ilişkin hukuk kuralları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini, davacı tarafça taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümlerinin kendisine tanıdığı haklar çerçevesinde nakde çevrilen teminat mektubunun alındığı tarih ile nakde çevrildiği tarih arasındaki fark değerinin talep edildiğini, bu talebin sözleşmenin feshi halinde yasanın idareye tanıdığı bir hak olsa da hakkın kullanımı için gerekli koşulların oluşup oluşmadığının irdelenmesinin gerektiğini, davacı idarenin talebinin yasa ve sözleşme hükümlerine aykırı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin davacı idarenin haksız ve hakkın kötüye kullanılması niteliğindeki eylemleri sonucunda feshedildiğini, bu sebeple sözleşmenin bahşettiği hakların talep edilemeyeceğini, davacının sözleşmenin kendisine yüklediği edimleri ahde vefa ilkesine uygun şekilde yerine getirmediğini, sözleşmenin imzasının alınmasından önce daha ihale aşamasında idarenin tek taraflı, yanlış ve hatalı uygulamalarının söz konusu olduğunu, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme kapsamında yapılması düşünülen ... İstasyonunda ... İstasyonuna dek olan kısımdaki istasyon projelerinin uygulanabilir olmadığı yönünde müvekkili şirketin uyarı ve talepleri karşısında idarenin müvekkili şirketten yeni projeler çizmesini istediğini, 4 adet istasyon için çizilmesi istenilen proje bedellerinin 1.000.000,00 TL den fazla bir bedel tuttuğunu, proje bedellerini talep eden müvekkili şirkete idarenin proje bedelini ödemeyeceğini beyan ettiğini, 4 adet istasyon projesinin değişecek olması karşısında ortaya çıkan bu ağır yükün tamamen idarenin sözleşme öncesi ihale aşamasında kendi yaptığı proje çalışmalarındaki hatalardan ve eksikliklerden kaynaklandığını, anahtar tes limi götürü bedel ihale dosyasına uygulanamayacak istasyon projelerinin konulduğunu Kamu İhale Kanununda anahtar teslimi götürü bedel ihalelerde uygulama projelerinin tam ve eksiksiz olma zorunluluğu bulunduğunu, idarenin de kabul ettiği üzere sözleşme aşamasındaki işin tanımında uygulama esnasında çok büyük değişiklikler olduğunu, yapılması düşünülen iş ile sözleşme sonrasında yapılması istenilen iş arasında hem yapım tekniği hem de iş bedeli bakımından çok büyük farklar ortaya çıktığı ancak idarenin bu bedeli ödemeyeceğini beyan ettiği bu davranışı ile işin önünün tıkanması yönünde hareket ettiğini, yapılması hem maddi anlamda hem de fiili anlamda çok zor olan bu edimleri sözleşmenin bir kısım hükümlerine dayanılarak ısrarcı fen ve sanat kurallarına aykırı olarak müvekkili şirketten istediğini, 4 istasyondan yalnız ... İstasyonunun sözleşme projesine göre yapılmaya çalışıldığını, projeye uygun olmadığı için tünel içinde ve yüzeyde deplasmanlar ve tünel içinde göçükler olduğunu, sözleşmenin feshinden sonra işin tamamlanması için yapılan yeni ihalelerde müvekkili şirketten yapılması istenilen istasyonlardan ... İstasyonu projeden çıkarılarak yapımından vazgeçildiğini, bir istasyonun yapımından vazgeçilmesinin sözleşmenin eksik ve hatalı olduğunun bir ifadesi olduğunu, müvekkili şirkete ödemesi yapılmadan çizilmesi talep edilen proje bedellerinin yeni ihalelerde yüklenicilere ödenmesinin kararlaştırıldığını ve ihalelerin anahtar teslimi götürü bedeli yerine birim fiyatlı yapıldığını, müvekkili şirketin zamanında sözleşmeye uygun olarak talep ettiği ancak idarece kabul edilmeyen tüm taleplerin fesih sonrası yapılan ihalelerde uygulamaya sokulduğunu, bu durumun da sözleşmenin haksız feshedildiğini ortaya koyduğunu, projelerin hatalı ve eksik oluşu nedeniyle bunların düzeltilmesi ile uğraşan müvekkilinin işin devam eden bölümleri ile ilgili olarak sözleşme projesi harici yapılan işlerle ilgili olarak hak ediş bedellerini ödememesi gerekli süre uzatımlarını vermemesi gibi idarenin haksız eylemleri ile karşılaştığını, projesi yapılacak 4 istasyondan yalnızca ... İstasyonunun yapıldığını, projenin yöntem ve maliyet olarak sözleşme projesine göre tamamı ile değiştiğini, bu aşamada yapılan değişikliğin ödemelerinin nasıl yapılacağına cevap verilmeyerek proje değişikliği için verilen süre uzatımının tüketildiğini, idarenin buna benzer uygulamaları ile müvekkili şirketin yüklenimi altında devam eden diğer 3 metro projesinde de takındığını, tüm işlerde ortaya çıkan aksaklıklardan müvekkili şirketi sorumlu tuttuğunu, sözleşme feshinin haksız olduğunu, sözleşmenin feshi yönündeki ihbarda dahi müvekkili şirkete verilen sürenin işin mevcut durumu ile fen ve sanat kuralları dikkate alındığında çok az olduğunu, bu hususun dahi davacı idarenin sözleşmenin ayakta tutulması prensibine aykırı davrandığını ortaya koyduğunu, davacının müvekkili şirketten imkansızı talep ederek sözleşmenin ve yasanın kendisine verdiği hakları kötüye kullandığını, bu sebeple öncelikle sözleşmenin haklı feshedilip edilmediğinin araştırılması gerektiğini belirtmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili tarafından verilen İzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne verdiği 25.04.2011 tarihli cevap ile karşı dava dilekçesinde özetle; Taraflar arasında ihtilaf bulunmayan hususun adı geçen işin ifasından önce ihale ve sözleşme kapsamında belirlenmiş olan projeler kapsamında gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı bu hususun Dokuz Eylül Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Maden Mühendisliği ve Deprem Araştırma Uygulama Merkezi tarafından uygulanan inceleme neticesinde tespit edildiği ve bu projelerin taban tabana değişmek suretiyle revize edilerek yenilenmiş olduğu, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 11. Maddesinde " anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yapılacak işlerin uygulama projeleri şartnameler ve diğer teknik belgeler ile birlikte sözleşmenin imzalanması sırasında yükleniciye verilir " hükmüne haiz olduğunu, Kamu İhale Kanununun hizmet ve mal alımı ile ilgili uyulmasını emrettiği 62 maddenin c fıkrasında " yapım işlerinde arsa temin edilmeden mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama işleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz " dendiğini, anahtar teslim, götürü bedel yapılan işlerde ihalece uygulama projelerini eksiksiz olarak işe başlamadan uygulanabilir bir şekilde teslim edilmesi gerekmekte olduğunun emredici şekilde ifade edildiğini, bu bağlamda sözleşme gereği uygulanamaz proje ile işi ihale eden idarenin ilgili mevzuat gereği kendi edimlerini yerine getirmediğini, uygulanamaz projeler ile ihaleye çıkan projenin sözleşme gereği ifa etmesi gereken edimleri yerine getirmediğinden müvekkilinden kaynaklanmayan ifa imkansızlıkları sebebiyle meydana gelmiş eksiklik ve imalat bedellerinin talep edilmesinin usul, yasa ve hakkaniyete aykırı olduğunu, söz konusu işin yüklenici müvekkiline herhangi bir ayıp ihbarı yapılmaksızın fesih edilmek suretiyle yeni bir yükleniciye ihale edilmiş olmasından sebeple idarenin alacak talebinde bulunmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu sebeple davanın reddinin gerektiğini, karşı dava yönünden davalı idarenin verdiği projelerin uygulanması mümkün olmadığından müvekkili firmanın sözleşme kapsamında ifa imkansızlığı ile karşılaştığını, davalı idarenin onaylamış olduğu yeni uygulama projelerinden mütevellit sözleşme dışı olan ve müvekkilince karşılanan ek imalat bedellerini ödemediğini, idarenin kamu ihale mevzuatı gereği tasfiye etmesi gereken işi hukuka aykırı olarak feshettiğini, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24. Maddesinde sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiye hallerinin belirtildiğini, mal ve hizmet alımları ile yapım sözleşmelerinde ön görülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde artışa konu olan işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması şartları ile anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10 una kadar oran dahilinde süre hariç sözleşme ve ihale dökümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir işin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması halinde ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir denildiğini, yapılan proje değişikliği ile sözleşme projelerinin bünyesinde değişiklikler meydana geldiğini bazı imalatlardan vazgeçildiğini, yeni bazı imalatların getirildiğini, idarece ihale öncesinde uygulanmak üzere hazırlanmış olan projelerin uygulanamaz olduğunun bilim insanlarının raporları ile ispatlanması üzerine 4 adet istasyonda proje ve yöntem değişikliği ile %30 lara varan ek imalatlar gerçekleştirildiğini, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24. Maddesi gereğince işin tasfiye edilmesi gerektiğini ancak idarece yüklenici müvekkilinden kaynaklanmayan sebeplerden ötürü ifa imkansızlığına düşülmesinden sebeple sözleşmenin feshedilmesi ve müvekkiline ait kesin teminat ve avans teminat mektuplarının irat kaydedilmesinin hakkaniyet ile bağdaşmadığını ayrıca işle ilgili son çare olarak sözleşmenin feshedilmesi düşünüldüğünde bile idarece uygulanmış olan fesih prosedürünün hukuka aykırılık teşkil ettiğini, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 10. Maddesinde mücbir sebep olarak kabul edilebilecek hallerin tahdidi olarak belirtildiğini ayrıca aynı kanun maddesinin E fıkrasında gerektiğinde kurum tarafından benzeri diğer hallerin de mücbir sebep olarak sayılacağının hüküm altına alındığını, bu hususlar göz önüne alındığında müvekkilinin kusurundan kaynaklanmayan ve müvekkilinin tek başına ortadan kaldırmadığı imkansızlık hallerinin idarece mücbir sebep sayılması ve ille de bir fesih uygulanacaksa bu fesih prosedürünün de ihale mevzuatına uygun olması gerektiğini Kamu İhaleleri Kanununun 23. Maddesinin " Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminat ve varsa ek teminatlar iade edilir " denildiğini, bu düzenleme doğrultusunda işlem yapılması gerektiğini belirtmiş, idarece işin henüz süresinin dolması beklenmeden 13/08/2009 tarih ve 1420 sayılı Başkanlık Makamı oluru ile işten mütevellit müvekkili firma ile yüklenici firma ile akdedilmiş sözleşmenin feshinin haksızlığının tespitine, idarece belirlenmiş olan uygulama projelerinin uygulanabilir nitelikte olmaması sebebiyle daha sonradan idare ve müşavir firma onayı ile değişikliği yapılarak müvekkkili firmaca uygulanan yeni projelerden kaynaklanan sözleşme dışı ek imalat bedellerinin tespiti ile bunun şimdilik 5.000,00 TL sinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, idarece haksız bir şekilde sözleşmenin feshi ile irat kaydedilmiş olan ... Bankası TAO. .... Şubesine ait 03/05/2007 tarih ve 8.190.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubu bedelinin şimdilik 5.000,00 TL sinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiz iile birlikte davalıdan tahsiline, ... Bankası ... Şubesine ait 13.650.000,00 TL bedelli avans teminat mektubundan idarece haksız bir şekilde sözleşmenin feshi ile tahsil ile irat kaydedilmiş olan 9.482.372,75 TL'nin şimdilik 5.000,00 TL sinin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesinin 03.06.2021 tarih ve 2010/490 Esas, 2021/525 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça taraflar arasında imza altına alınan 17/05/2020 tarihli ... 2 Aşama İkmal İnşaatı Yapım İşi Sözleşmesinin haklı sebeblerle feshedildiğinden bahisle , sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle idare tarafından gelir kaydedilen teminat tutarının teminatın alındığı tarih ile gelir kaydedildiği tarih arasındaki farkın tahsiline yönelik olarak davalı hakkında Mahkememize dava açıldığı , davacı tarafça davalı şirketten ihale kapsamındaki işin tamamlanmaması nedeniyle alacaklı olunduğundan bahisle İzmir 8. ATM nin 2012/242 Esas sayılı dosyasında da davalı hakkında alacak davası açıldığı , söz konusu dosyada davalı tarafın davacı idare tarafından yapılan fesih işleminin haksız olduğunun tespiti , sözleşme dışı yapılan ek imalat bedellerinin tespiti ve bu bedelin davacıdan tahsili , davacı idarece haksız bir şekilde sözleşmenin feshi ile irat kaydedilmiş olan teminat mektubu bedellerinin davacıdan tahsiline yönelik olarak davacı hakkında karşı dava açtığı , İzmir 8. ATM nin 2012/242 Esas sayılı dosyasının aradaki fiili ve hukuki irtibat sebebiyle dosyamızla birleştirilmesine karar verildiği ve yargılamanın ana dava dosyası üzerinden sürdürüldüğü ,

Davacı ... Belediyesi ile davalı ... Şirketi arasında İzmir 14. Noterliğinin 07/05/2007 tarih ve 7086 yevmiye nolu ... 2. Aşama İkmal İnşaatı Yapım İşi Sözleşmesi ' nin imza altına alındığı , iş yeri tesliminin 11/05/2007 tarihinde yapıldığı , işin süresinin 540 gün işin bitim tarihinin 30/10/2008 olduğu , sözleşmenin davacı ve karşı davalı ... tarafından 13/08/2009 tarih ve 1420 sayılı Başkanlık oluru ile ... Şti'nin taahhüdünde bulunan ... 2. Aşama İkmal İnşaatı yapımı işinin davalıya 20/07/2009 tarihinde tanımlanan 20 günlük sürenin sonunda olan 12/08/2009 tarihinde yapılan incelemede inşaat sahasında eksik ve kusurlu işler tamamlanmadığı ve inşaat iş programına uygun seviyeye getirilmediği gerekçesiyle 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu 20 ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 48 ve sözleşmenin 25 ve 26. Maddeleri gereğince feshedildiği ,

18/09/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda da ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtildiği üzere davacı idarenin mevcut zemin koşullarına bağlı riskler içeren bir proje ile ihaleye çıktığı ancak davalı yüklenicinin detaylı bir şekilde araştırıldığı varsayılan mevcut zemin koşullarında anahtar teslim götürü bedel teklifin projelerde şartnamelerde gösterilen ve sözleşmede istenilen bütün işleri ve bunlarda belirtilen veya bunların getirdiği bütün riski ihtimali, sorumluluğu ve yükümlülükleri kapsadığının var sayılacağının götürü bedel işler Özel Şartnamesinin 2. 1 maddesi gereği olduğu, davalı yüklenici tarafından Özel Teknik Şartnamenin 1.1 ve Genel Teknik Şartnamenin 4.5 maddeleri doğrultusunda yapılan araştırmalar sonucunda uygulama zorluklarının giderilmesi için aç/kapa sözleşmesinin önerildiği ve davacı idarenin 17/08/2008 tarihinde projeye olur verildiği, idarece DEÜ Maden Müh. ve DAUM elemanları tarafından hazırlanan rapor doğrultusunda proje değişikliği kararı sonrası yüklenicinin sunduğu revize iş programına göre yükleniciye 15 ay ek süre uzatımı verilerek işin bitim tarihinin 30/01/2010 tarihi olarak belirlendiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 18. maddesi gereği ortalama aylık % 4 ilerleme içeren revize iş programının yüklenici tarafından hazırlanarak idareye sunulduğu aynı şartnamenin 22. maddesinde ön görülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının olması halinde artışa konu iş anahtar teslimi götürü bedel ihale yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10 una kadar oran dahilinde aynı yükleniciye yaptırılabileceği işin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağı anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın işin tasfiye edileceği hükmü bulunduğu, sözleşme bedelinin %10 unun ancak mukayeseli keşif sonucu belirlenebileceğinden bu keşfin idarece hazırlanabilmesi için proje değişikliği nedeniyle yeni uygulama projelerinin hazırlanması gerektiği, Götürü Bedel İşler Özel Şartnamesinin 2.6.2 maddesinde projelendirmede ihale dosyası eki uygulamaya esas projelerinin dikkate alınacağı ancak işin tam ve eksiksiz teslim edilebilmesi için işin gerektirebileceği ek proje hesap ve çizimler ile iş bitiminde iş sonucu projeleri sonucunun hazırlama, onay, revizyon işleri ve ilişkili diğer işler ile ilgili her türlü masraf ve kar götürü fiyat içerisinde kabul edildiğinden ayrıca bir bedel ödenmeyeceği belirtildiğinden söz konusu projelerin hazırlanmasının davalı yüklenicinin yükümlülüğünde olduğu, yüklenici tarafından bu projelerin hazırlanmasının yüksek maliyet içerdiği ve bu maliyetin idarece karşılanması gerekçesi ile ..., ... ve ... İstasyonlarına ait uygulama projelerinin yapılmadığı, yalnızca ... istasyonunun kısmen yapıldığı, ayrıca yüklenicinin çeşitli yazılarında açılan kuyular ve meydana gelen göçükler ile ilgili bedel talep ettiği, idarenin cevabi yazılarında kuyuların ilave iş olarak değerlendirileceği göçükler ile ilgili olarak özel teknik şartnamenin 4.2 maddesinde jeolojik nedenlerle oluşabilecek fazla kazılarla bu aşırı sökülme ve göçük bölgelerinde yapılması gereken müdahale için gerekli tüm malzeme ve işçilik ilave olarak ödenmeyeceği belirtildiğinden bunların bedellerinin sözleşme kapsamında olduğu ve yeni birim fiyat tespitinin anahtar götürü bedel yapım işinde söz konusu olamayacağının belirtildiği , Özel Teknik Şartmanenin 4.3.3 maddesinin kazı metodunda değişiklik olması halinde yüklenicinin hiçbir nam altında fiyat farkı veya yeni birim fiyat tesis edilmesini talep edemeyeceği yönünde olduğu yüklenici tarafından hazırlanarak idareye sunulan revize iş programı kapsamında yüklenicinin ayda ortalama % 4 oranında imalat gerçekleştirmesi gerekirken 15 aylık süre içerisinde ancak ayda ortalama %0,4 gibi çok düşük bir seviyede imalat gerçekleştirdiği bu seviyede bir ilerleme ile dava konusu işin sürüncemede kalmasının kaçınılmaz görüldüğü, mukayeseli keşife esas uygulamalı projenin yüklenici tarafından hazırlanarak idareye teslim edilmemesi sonucunda %10 oranının belirlenemediği, bu hususta belirsizlik ortamının oluştuğu, yüklenicinin bu hususta edimini yerine getirmediği , bu ortamın meydana gelmesinde kusurun tamamenin yüklenici de olduğu ve yüklenicinin kusuru nedeniyle oluşan belirsizlik ortamına idarenin işi feshederek son vermesinde haklı olduğu , davacı idare tarafından yapılan fesih işleminin haklı olduğunun 18/03/2019 tarihli bilirkişi kurulu raporunda da ayrıntılı ve gerekçeli olarak belirtildiği , davacı tarafça yapılan fesih işleminin haklı olduğunun alınan iki ayrı bilirkişi kurulu raporu ile belirlendiği , haklı fesih nedeniyle sözleşmenin 27 ve 4735 sayılı kanunun 22. Maddesindeki " sözleşmenin feshedilmesi halinde kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayınlanan aylık toptan eşya, fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir ... " düzenlemesi göz önüne alınarak asıl dava dosyası kapsamında davacı idarenin kesin teminatın güncelleme bedeline ilişkin 1.228.500,00 TL yi davalıdan talep edebileceği, karşı dava yönünden , fesih kesin hak edişinin ek işleri içermiş olması nedeniyle yüklenicinin ek imalat bedellerini talep edemeyeceği, karşı davacı yüklenicinin haklı fesih nedeniyle irat kaydedilen kesin teminat ve avans teminat mektubu bedellerinin iade talebinin de haklı ve yerinde olmadığı , birleşen dosya kapsamında davacı idarenin ayıplı imalat kesinti bedeli alacağı yönünden fesih öncesi davacı idare tarafından davalı yükleniciye 15 aylık süre uzatımı verilmiş olduğu ve fesih tarihi itibariyle söz konusu ek sürenin dolmadığı bu sebeble davacı tarafça gecikme cezası talep edilemeyeceği, hu husus göz önüne alındığında birleşen dosyadaki alacak talebi yönünden gecikme cezası içermeyen ve davacı idarenin davalı yükleniciden fesih durum tespit tutanağına göre işin yapılan kısmındaki ayıplı imalat kesinti bedeli alacağının 5.869.346,24 TL olarak hesaplandığını belirten 08/09/2015 tarihli birinci bilirkişi kurulu ek raporundaki miktarın hükme esas alınmasının gerektiği incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış , asıl davanın kabulüne , birleşen dosyadaki asıl dava yönünden davanın kısmen kabulüne , birleşen dosyadaki karşı dava yönünden ise karşı davanın reddine," dair karar verilmiştir.

Asıl davada davalı - birleşen dosyada karşı davacı ... Şirketi vekili tarafından verilen 24.12.2021 tarihli adli yardım yardım talepli dilekçesine istinaden dairemiz tarafından verilen 2022/327 Esas ve 21.03.2022 tarihli ara kararı ile "Davalı - birleşen dosyada davalı/karşı davacı vekilinin adli yardım talebinin reddine," dair karar verildiği, 15. Hukuk Dairesi tarafından verilen 04.04.2022 tarihli 2022/2 D.İş Esas, 2022/2 Karar sayılı kararı ile "Davalı karşı davacı ... Şirketi vekilinin İzmir Bölge Adliye mahkemesi 14. Hukuk Daresine verilen 30.03.2022 tarihli yazısı ekinde 2022/327 Esas sayılı, adli yardım talebinin reddine ilişkin karara yapmış olduğu itirazının reddine," dair karar verilmiş olup Dairemiz tarafından geri çevirme yapılmıştır.

Dairemiz tarafından verilen 19.04.2022 tarih ve 2022/327 Esas, 2022/578 Karar sayılı kararı ile özetle; "...İstinaf kanun yoluna başvuru nedeni ile, asıl davada davalı-birleşen dosyada davalı-karşı davacı ... Şti vekili Av.... tarafından asıl dava için yatırılması gereken 20.879,70 TL istinaf nispi karar harcı ile birleşen dava için yatırılması gereken 100.133,76 TL istinaf nispi karar harcı konusundaki eksikliğin giderilerek, gerektiğinde, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 344. maddesindeki prosedür işletildikten sonra gönderilmek üzere dosyanın, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne geri çevrilmesine," dair karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından verilen 06.06.2022 tarih ve 2010/490 Esas, 2021/525 Karar sayılı istinaf başvurusunun reddi ek kararı ile özetle; "...Somut olayda; 03/06/2021 tarihli ve 2021/525 sayılı kararının asıl dosyada davalı, birleşen dosyada davalı - karşı davacı .... Şti. Av ... tarafından 13/12/2021 tarihinde duruşma talepli olarak istinaf edildiği, istinaf dilekçesi verilirken istinaf kanun yoluna başvuru için gerekli nispi harçlar ile tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerinin talep eden tarafından karşılanmasının gerektiği, Uyap sistemi üzerinde yapılan kontrolde davalı vekili tarafından asıl dava için 20.879,70 TL istinaf nispi harç ile birleşen dava için gerekli olan 100.133,76 TL nispi istinaf harcının yatırılmadığının tespit edilmesi üzerine Mahkememizin 21/04/2022 tarihli muhtırasının (İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14 Hukuk Dairesinin 2022/327 Esas 2022/578 karar sayılı ilamı uyarınca) yeniden düzenlendiği, iş bu muhtıranın davalı vekili Av ...'na 26/04/2022 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen muhtırada belirtilen miktarların davalı vekilince belirtilen yasal süre içerisinde yatırılmadığı anlaşıldığından; HMK 344 maddesi uyarınca asıl dosyada davalı, birleşen dosyada davalı - karşı davacı ... Şti. vekilinin istinaf talebinin reddi ile bu yönden kararın istinaf edilmemiş sayılmasına," dair karar verilmiştir.

İSTİNAF EDEN: Davalı-Karşı davacı ... Şti vekili ile Davacı - karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı - karşı davalı ... Belediye Başkanlığı vekili tarafından verilen 12.11.2021 tarihli dilekçeleri ile 13.12.2021 tarihli ek istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Dosyada mevcut olan farklı heyetlerce düzenlenen bilirkişi raporlarında davalı yüklenici sözleşme ve eki hükümlerine riayet etmediğini ve iş programının çok taraflar arasında imzalanan sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğine ilişkin birden fazla bilirkişi heyeti tarafından gerekçeli bir şekilde ortaya konan tespit doğrultusunda asıl davalarının kabulünü, birleşen davalarına karşı açılan advanın ise reddine dair hüküm kurulduğunu, ancak birleşen davalarının kısmen kabulüne karar verilmiş olması, lehlerine hükmedilen bedellere uygulanan faizin başlangıç tarihleri ve lehlerine sonuçlanan karşı davada aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmiş olması nedeniyle ilk derece mahkemesi tarafından verilen karar yerinde olmadığını, hakediş yönünden hükme esas alınan raporun içeğinin hatalı olduğunu, ilk derece mahkemesi, Birleşenİzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/242 Esas sayılı davasında yer alan talepleri yönünden kısmen kabul kararı verildiğini, kısmen kabul kararına dayanak 18.09.2015 havale tarihli bilirkişi raporunda rapor ekinde yer alan ve fesih durum tespit tutanağına göre hazırlandığı ifade edilen kesin hakediş raporu esas alınarak hakediş alacakları 5.869.346,24 TL olarak belirlendiğini, hakediş raporu dilekçelerinde belirtilen nedenlerle yerine olmadığını, gecikme cezası yönünden gerek düzenlenen bilirkişi raporlarında tespit edildiğini, gerekse ilk derece mahkemesi tarafından benimsendiği üzere fesih haklıdır ve gecikme cezası uygulanması gerektiğini, ilk derece mahkemis yükleniciye 15 ay ek süre verilmiş olduğunu ve bu süre dolmadan sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle gecikme cezası talep edilemeyeceğinden yola çıkarak birleşen davalarındaki alacak talebi yönünden gecikme cezası içermeyen ve bilirkişi tarafından düzenlenen hak ediş raporunu esas aldığını, 15 aylık uzatımını ve projenin nihai durumun kapsayan revize iş programı ve buna uygun revize ödenek dilimleri tablosu yüklenici tarafından idareye 30.10.2008 tarih 505/B sayılı yazı ekinde sunulduğunu, ve belediye ile müşavir tarafından onaylanarak yürürlüğe girdiğini, yüklenici tarafından hazırlanarak idareye sunulan revize iş programı kapsamında yüklenicinin ayda ortalama %4 oranında imalet gerçekleştirmesi gerekirken veriline ek süre içerisinde ortalama %0,4 gibi çok düşük bir seviyede iş gerçekleştirdiğini, dosyada mevcut birden fazla bilirkişi raporu ile açıkça tespit edildiğini, 15 ay ek süre verildiğini ve yüklenici geçen 9 aylık sürede neredeyse yapması gereken işin 1/10'unu dahi gerçekleştiremediğini, kalan yaklaşık 6 aylık sürede işin tamamının yüklenici tarafından gerçekleştirileceğini, bir başka ifade ile yüklenicinin verilen ek süre içerisinde göstermiş olduğu performansını onlarca kat artıracağını düşünmek hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, dosya içereğinde suretleri yer alan yazılı ve sözlü tüm ihtar ve uyarılara rağmen iş programının ciddi boyutta aksatılmasından ve özellikle tünel imalatlarının çevre yapılara zarar verebilecek aşamada bırakılarak ihmal edilmesi ve üçüncü şahısların can ve mal güvenliğinin risk altında bırakılmasından dolayı belediyeleri tarafından gerçekleştirilen feshin, YİGŞ m.48 ve 4735 sayılı kanun maddesi 20'ye uygun olarak gerçekleştirilmiş haklı bir sebep olduğunu, sözleşmenin feshinin tamamen davalının sözleşme ve ekleri ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı gerçekleşen çalışması sonucu iş programının telafi edilemeyecek seviyede gerisinde kalması sonucu gerçekleşmiş ve bu doğrultuda mevzuata uygun olarak gecikme cezası uygulandığını, kesin hakedişte yer alan yükleniciden kesilen tesis, makine ve ekipman listesinin karşılığı 520.150,00 TL'lik bir tutarın yükleniciye iade edildiğinin görüldüğünü, bunun anlaşılabilir olmadığını, bu tutar ile ilgili idareye onaylı kesin hesap hakediş raporunda bir kesinti söz konusu olmadığını, yükleniciye iadesi söz konusu olması gerektiğini, idare tarafından bu tutarın karşılığı tesis, makine, ekipman da satın alınmadığını, belirtilen nedenlerle söz konusu bedelin yükleniciye iadesinin kabulünün mümkün olmadığını, tüneldeki gabari bozuklukları yönünden, idare onaylı hakedişte "normal tasarılar" ile ilgili 680,43 TL/m3 "ağır taramalar" ile ilgili ise 2.302,31 TL/m³ birim fiyatları baz alındığını, bu fiyatları, bu işlemlerin yaptırıldığı ... A.Ş'ye ait teklif birim fiyatı olduğunu, ancak heyet raporunda bu birim fiyatın 68,09 TL/m³ olarak alındığını ve bu fiyatın sayfa 22 de " kazı ve nakliye" götürü fiyatından hareketle tespit edildiğini, gabari düzeltmesi, kazı işinin ötesinde bir beton kırım işi olduğunu, yani geometrik kesitin içine gider püskürtme betonun ve varsa içindeki iksanın sökülmesi işi olduğunu, davalı yüklenici tarafından bırakılan bu gabarisi bozuk tüneller ile ilgili bir sonraki yükleniciye yukarıda geçen fiyatlar üzerinden oldukça yüksek tutarlar ödendiğini, kazısı yapılmış tünelin %100 olarak ödendiğini, bu tüneldeki gabari bozukluklarının ise bu bozuklukları gideren yüklenicinin fiyatları ile değerlendirildiğini, eksik işler için "anahtar teslimi götürü bedeli" çerçevesi içinde sözleşme dışına çıkılmadan pursantaj tesintisi yapılmasının imkanı, mevcut sözleşmede olmadığını, çünkü ihale eki uygulamaya esas projelere göre bu işlerin net metrajının çıkarılması "iş kaleminin özelliğinden dolayı" mümkün olmadığını, ayıplı işler için "kazı ve tahkimatı bittiğini ancak henüz nihai kaplaması yapılmadığını ve gabari bozuklukları içeren tünellerin tünel ve çevre emniyeti yönünden bir an önce nihai kaplamasının yapılması gerekirken yükleniciye bildirim yapılıp belli bir süre tanınarak bu kusurları gidermesinin istenmesinin söz konusu olamayacağını, esas alınması gerekli hakediş fesih kesin hakedişi olması gerektiğini, götürü bedel hakediş toplam tutarı dilekçelerinde belirtilen nedenlerden dolayı idare onaylı hakedişe göre farklı olduğundan buna bağlı olarak fiyat farkı da idare onaylı hakedişe göre farklı çıktığını, hatalı hesaplamaya dayalı fiyat farkının da kabulünün mümkün olmadığını, söz konusu raporun bu nedenle yerinde olmadığını, asıl davalarında talep etmiş oldukları teminat bedeli güncelleme fark bedeli olan 1.228.500,00.-TL'nin, davalı-karşı davacı yüklenici tarafından yazının tebliği tarihinden itibaren 15 gün içinde ödenmesi, 29.09.2009 tarih ve 1644 sayılı yazı (tebliğ zarfı ile birlikte dava dilekçesi ekinde olup tebliğ tarihi 02.10.2009'dur) ile talep edildiğini, davalı firma tarafından söz konusu fark ödenmemiş olduğundan asıl davanın açılma zorunluluğu doğduğunu ve bedel temerrüt tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan talep edildiğini, birleşen İzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/242 Esas, 2013/83 Karar sayılı dosyasında aleyhe açtıkları karşı dava yönünden davanın reddine karar verildiğini, ancak sehven 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesi şeklinde hüküm kurulduğunu, kararın bu nedenle yerinde olmadığını, Yerel mahkeme tarafından verilen kararın tehiri icra taleplerinin kabulü ile gerçekleştirilecek istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak asıl dava ve birleşen dava talepleri gibi kabulüne, karşı tarafın davasının reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvuru yapılmıştır.

Davalı - karşı davacı ... Şirketi tarafından verilen 20.06.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Asıl davada ve birleşen davada davalı sıfatıyla yapılan istinaf başvurularının her iki dava için nispi harcın tamamlanması yönünde taraflarında muhtıra gönderildiğini, sonrasında yapılan adli yardım taleplerinin haksız şekilde kabul gördüğünü, ilk derece mahkemesince bu kez de 06.06.2022 tarihli karar tesis edilerek "Asıl dosyada davalı, birleşen dosyada davalı - karşı davacı .... Şti. Vekilinin muhtıra tebliğine rağmen alınmamış olan nispi istinaf harçlarının yatırmamış olması nedeniyle istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına" dair karar verildiğini, lik derece mahkemesi kararına karşı taraflarınca yapılan istinaf başvurusunda asıl dava yönünden 162,10 TL, birleşen dava yönünden 162,10 TL, birleşen davada karşı davaları yönünden ise 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvuru harcı, asıl dava ve birleşen davada 100'er TL istinaf karar harcı. Birleşen davada karşı davaları için 59,30 TL istinaf harcı yatırdıklarını, ilk derece mahkemesince görülen dosyada asıl dava, birleşen dava ve taraflarınca açılan karşı dava olmak üzere 3 ayrı davanın söz konusu olduğunu, asıl davada ve birleşen davada müvekkili şirketin davalı sıfatına haizken birleşen davadaki karşı davada davacı sıfatına haiz olduğunu, davacı sıfatına haiz olunan davada yatırılması lazım gelen harç, istinaf kanun yoluna başvurma harcı, istinaf karar harcı ve istinaf masrafı olduğunu, Karşı dava yönünden iş bu harçların tamamı yatırıldığını, taraflarınca iş bu dosya yönünde muhtırada gönderilmediğini, ilk derece mahkemesinin 06.06.2022 T.li ek kararıyla istinaf başvuruları için hiçbir ayrım gözetilmeksizin yapılmamış sayılmasına karar verilmesi hukuka aykırı olduğunu, İş bu nedenle 06.06.2022 T.li ek kararın bu yönüyle kaldırılması gerektiğini, dilekçelerinde ayrıntılı olarak belirttikleri üzere Yargıtay 23.HD.nin 2014/11057 E. - 2015/6989 K. Sy.lı 02.11.2015 T.li ilamın da " Asıl dava ve birleşen davalar itirazın iptali istemine ilişkindir.

Temyiz harca tabi ise, dilekçe temyiz defterine kayıt ettirilip, temyiz harcının yatırılmış olması gerekmektedir. Harca tabi olmasına rağmen hesap edilip ilgilisinden alınmadan temyiz defterine kaydedilen temyiz dilekçesi hakkında eksik harç ödenmesi ile ilgili işlemin kıyasen uygulanması ve bu durumda temyiz isteminin temyiz defterine kaydedildiği tarihte yapılmış sayılması gerekir." hükmü asıl ve birleşen davalarda davalılar vekilleri üç dava yönünden de temyiz ettiğini, verilen temyiz dilekçelerinin temyiz kaydı yapıldığını fakat asıl ve birleşen davalarda her bir istem için ayrı ayrı istinaf başvuru ve karar harcı yatırılması gerekirken tek harç yatırıldığını, Asıl ve birleşen davalar birbirlerinden bağımsız olduğunu, ayrı ayrı istinaf yoluna başvurma harcına tabi olduğundan üç adet istinaf başvuru ve karar harcı yatırması gerektiğini, davalılar vekillerince anılan harç dava sayısınca yatırılmış ise de buna ilişkin belgenin dosya içine konulması gerektiğini, yatırılmamış ise hangi dava yönünden anılan harçların yatırılmadığı hususunda yazılı açıklama alındıktan sonra harcı yatırılmayan dava yönünden anılan harçların yatırılması için davalılar vekillerine muhtıra çıkarılması gerektiğini, asıl dava keza birleşen dava ile karşı davadaki uyuşmazlık konusu husus aynı hukuki işleme/uyuşmazlığa ilişkin olup, tartışılacak, araştırılacak, incelenecek konu ve deliller birebir aynı olduğunu, bu nedenle usul ekonomisi açısından yapılacak inceleme neticesi verilecek karar tüm dosya kapsamı açısından vücut bulacağından, asıl davada keza birleşen davada ekonomik açıdan yüklü miktardaki nispi harçları temin edemeyen müvekkili şirketin hukuki dinlenilme hakkı da dikkate alınarak tüm dosyalar bakımından istinaf başvurusu kabul edilmemesi gerektiğini, 06.06.2022 tarihli ek karar hukuki dinlenilme hakkının ihlali niteliğinde olduğundan hukuka aykırı olup iş bu nedenle de kaldırılması gerektiğini, yargılama sırasında yazılı ve şifahi tüm savunma talep, beyan ve itirazları ile dilekçelerinde izah ettikleri sebepler ile dairemizce resen tetkik edilecek sebeplere istinaden ilk derece mahkemesinin 06.06.2022 tarihli ek kararının kaldırılmasını, başta birleşen davadaki karşı davaları yönünden olmak üzere istinaf başvurularının kabulünü, asıl dava ile birleşen dava yönünden de dosya kapsamındaki tüm davaların aynı hukuki ilişkiden kaynaklanıyor olması ekonomik nedenlerle hukuki dinlenilme hakkı ihlal edilemeyeceğinden asıl dava ve bileşen dava yönünden de istinaf başvurularının kabulüne karar verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

Asıl dava ve birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir. Karşı dava ise, sözleşmenin feshinin haksızlığının tespiti ile alacak istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmesi üzerine karar davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen sebeplerle istinaf edilmiştir.

Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olup, “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsuru vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yaparak ve zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle; iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.

Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmeler ile ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.

Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10 )

İdarenin Kamu İhale Kanununda tanımlanan yöntemlerle (KİK md 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5, md.6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır. İhale aşamasında KİK md 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dökümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dökümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.

Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu.” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dökümanları arasına alınan “Şartnameler”de sözleşmenin eki haline gelmektedir. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.

Asıl davada ve birleşen davada davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Taraflar arasında ihale sonucunda sözleşme imzalandığı hususunda uyuşmazlık yoktur. ... Projesi 2 Aşama yapım inşaatının gerçekleştirilebilmesi için davacı Belediye ile davalı ... Şti. arasında İzmir 14. Noterliğinin 07/05/2007 tarih ve 7086 yevmiye nolu sözleşmesinin akdedildiği anlaşılmaktadır. İhale tarihi 06/03/2007, iş yeri teslim tarihi ise 11/05/2007'dir. İşyeri teslimi 11/05/2007 tarihinde yapılan söz konusu işin süresi sözleşmesine göre iş yeri teslim tarihinden itibaren 540 gün olarak belirlenmiştir. Denetimlerde, herhangi bir çalışma yapılmadığının tespit edilmesi üzerine yükleniciye uyarı yapılmış, 30/10/2008 tarihinde ise 15 ay ek süre verilmiş ve teslim süresi böylece 31/01/2010 tarihi olmuştur. İnşaat sahasında hiçbir faaliyette bulunmadığının görülmesi üzerine İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/43 değişik iş sayılı dosyası tespit yaptırmış ve sözleşmeyi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 20. maddesi ve YİGŞ'nin 47.maddesi hükümleri doğrultusunda 13/08/2009 tarihinde sözleşmeyi feshetmiştir.

Davalı yüklenici davacıya ihtarname çekerek zemin yapısının ihale dosyasında belirtilen gibi olmadığını, ihale dosyasındaki projelerin uygulanmasının mümkün olmadığını, projelerin hatalı ve eksik olması nedeniyle makul süre verildiğinde sözleşme ediminin yerine getirileceği bildirilmiştir. Bilirkişiler kurulu ise davalıların belirttikleri hususların davacı kuruma işin bitirilmesine çok az zaman kala bildirildiğinden, işin tesliminden itibaren geçen 537 gün içinde işin çok az kısmın yapıldığına dikkat çekerek kalan kısmın sözleşme feshedilmese bile tamamlanamayacağını belirtmişlerdir. Ayrıca davalı tarafından ileri sürülen projenin, yapılacak işe uygun olmadığı yönündeki açıklaması da yüklenicinin idari şartnamenin 12.madde hükmünde öngörülmüş olan ihale öncesi işin yapılacağı yerin görülmesi ve incelenerek teklifinin bu şartlarla verilmesi yönündeki yükümlülüklerinden olması nedeniyle 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 10.maddesinde açıklanmış olan mücbir sebep olarak kabul edilmesi söz konusu değildir. Yüklenicinin, teklifini vermeden önce ihale öncesi işin yapılacağı yerde ve ihale dosyasındaki projeleri inceleyerek yapacağı inceleme ile tespit edebileceği bir eksikliğin iş yeri tesliminden sonra öğrenmiş olması işteki gecikmelere de haklı neden olamayacaktır.

Davacı tarafın 4735 sayılı Kanunun 20. maddesi YİGŞ 47.maddesi, sözleşmenin 27.maddesi hükümleri doğrultusunda 13/08/2009 tarihi itibariyle gerçekleştirmiş olduğu fesih işlemi usulüne ve mevzuatına uygun bulunmaktadır. Taraflarca yapılmış olan fesih işlemi davalıların kusuru nedeniyle yapılmış olduğuna göre 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20. maddesi hükmü doğrultusunda davacı idarenin kesin teminat ve ek kesin teminatı irat kaydetmesi, aynı Yasanın 22. maddesi hükmü uyarınca, kesin teminat ve ek kesin teminatın güncellenmesi sonucunda belirlenmiş olan tutardan, gelir kaydedilen kesin teminat ve ek kesin teminat tutarının mahsubundan sonra kalan güncelleme farkının tahsiline karar verilmesi dosya kapsamına uygundur. Davacının gecikme tazminatına ilişkin talebi yönünden, davalıya verilen ek sürenin, teslimi gereken tarihe eklenmesi halinde teslim tarihinin 31/01/2010 olduğu, sözleşmenin bu tarihten önce 13/08/2009 tarihinde feshedilmesi nedeniyle mahkemenin gecikme tazminatına hak kazanamayacağına ilişkin gerekçesinin yerinde olduğu, sözleşmenin haklı nedenle feshedilmesi nedeniyle karşı davanın reddine ilişkin verilen kararda da bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, davalı-Karşı davacı ... Şti vekili ile Davacı - karşı davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

A-ASIL DOSYA YÖNÜNDEN:

1. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 03.06.2021 tarihli 2010/490 Esas, 2021/525 Karar sayılı kararı asıl dosya yönünden verilen karar, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı ... Belediye Başkanlığı vekilinin bu asıl karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1). b. 1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2. Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 427,60 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 368,30 TL harç bedelinin davacı ... Belediye Başkanlığın 'dan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,

3. Davacı vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4. Davalı . karşı davalı vekili tarafından yatırılan 13/12/2020 tarihli sayman mutemet alındısına göre, istinaf kanun yoluna başvurma harcı olan 324,20 TL (162,10 TL + 162,10 TL) harç ile istinaf nispi karar harcı 200,00 TL (100,00 TL+ 100,00 TL) harç olmak üzere toplam 524,00 TL harcın davalı . karşı davalı ... Şirketi'ne iadesine,

B-BİRLEŞEN DOSYA YÖNÜNDEN:

1. Birleşen İzmir 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/242 Esas sayılı dosyası yönünden verilen karar, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı .... Belediye Başkanlığı vekilinin birleşen karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1). b. 1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2. Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 427,60 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 368,30 TL harç bedelinin davacı .... Belediye Başkanlığın 'dan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,

3. Davacı vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

C-BİRLEŞEN KARŞI DAVA YÖNÜNDEN:

1. Birleşen karşı davada İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/166 Esas sayılı dosyası yönünden verilen karar, usul ve esas y önünden hukuka uygun bulunduğundan, davalı . karşı davacı ... Şirketi vekilinin birleşen karşı dava kararına karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1). b. 1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2. Davalı . karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 427,60 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 368,30 TL harç bedelinin davalı . karşı davacı şirketten alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,

3. Davalı . karşı davacı vekili tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

Ç-EK KARAR YÖNÜNDEN:

1. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06.06.2022 tarihli 2010/490 Esas, 2021/525 Karar sayılı kararı ek kararları, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davalı . karşı davacı ... Şirketinin istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1). b. 1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2. Davalı . karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 427,60 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 80,70 TL harcın mahsubu ile kalan 346,90 TL harç bedelinin davalı . karşı davacı şirketten alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,

3. Davalı . karşı davacı vekili tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

D-Kararın, dairemizce taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 361/(1) maddesi gereğince, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz yasa yolu açık olmak üzere 10.01.2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.