İzmir BAM 14. HD 2021/1248 E. 2024/367 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2021/1248

KARAR NO : 2024/367

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/1378

KARAR NO : 2021/614

DAVA TARİHİ : 23.11.2018

KARAR TARİHİ : 01.07.2021

DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

BİRLEŞEN DOSYA : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2019/133 ESAS, 2019/577 KARAR SAYILI DOSYASI

DAVA TARİHİ : 06.05.2019

KARAR TARİHİ : 10.05.2019

DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 07.03.2024

KARARIN YAZ. TARİH : 08.03.2024

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.07.2021 tarih ve 2018/1378 Esas, 2021/614 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin asıl ve birleşen dava yönünden asıl dosyada davalı birleşen dosyada davacı vekili, asıl dosya yönünden ise asıl dosyada davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

ASIL DOSYA:

İSTEM:

Davacı vekili tarafından verilen 23.11.2018 tarihli dava dilekçesinde özetle; davacı şirket ile davalı şirket arasında 12/04/2013 tarihinde ... İli ... İlçesi Ege Serbest Bölgesi ... Numaralı Parselde "... Üretim ve İdari Bina İnşaatı"nın davalı tarafça işin yapılabilmesi için bütün kalemler dahil olacak şekilde, götürü bedel anahtar teslimi olarak yapımı ve davacı şirkete teslimi için sözleşme akdedildiğini, sözleşmenin 11.2.1. maddesine göre, yüklenicinin 8 aylık sürenin sonunda işi, tam, eksiksiz ve ayıplardan ari olarak tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundayken , davacı şirketin 2014 yılı başında taşınmazı birçok eksiği ve ayıbı olduğu halde taşınma zorunluluğu olması nedeniyle geçici kabulle teslim aldığını, taşınmazın davacı şirkete eksiksiz, projelere göre, sözleşme ve eklerindeki şartlar, Türk standartlarına ve mevzuata uygun, ayıpsız olarak teslimi gerekmesine karşın, geçici kabul tarihinden bugüne kadar özellikle çatıdan ve yangın tesisatı ile hidrant hattından kaynaklanan sorunlarla karşı karşıya kaldığını, bugüne kadar kesin kabul yapılmamış olup, taraflar arasındaki sözleşmenin 7.2.3. maddesi uyarınca işin sorumluluğunun kesin kabul tarihine kadar üstlenilmesi, gizli ayıpların kesin kabulden sonra da giderilmesine dair tüm masraflar ve sorumluluğun davalı yükleniciye ait olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmeye göre, yüklenicinin hatalı, kusurlu veya malzemesi şartnameye uymayan işlerden dolayı beş yıl boyunca kayıtsız şartsız sorumluluğunun mevcut olduğunu, yine sözleşme uyarınca da geçici kabul tarihinden itibaren 5 yıllık garanti süresi boyunca sözleşme ve eklerinde belirtilen tüm işlerin kusur, ayıp, eksiklik ve arızasından kaynaklanan, bakım, onarım ve koruma giderlerinin yükleniciye ait olduğunu, davalı yüklenici tarafından imal, inşa edilen ve davacı şirkete geçici kabulle teslim edilen “ ... Üretim ve İdari Bina İnşaatı ” nda çok sayıda ayıplı/kusurlu/eksik imalatın mevcut olduğunu, ayıplı imalatlardan en önemlisinin ana taşınmazın çatısında mevcut olduğunu, yağışlar nedeniyle ana taşınmazın çatısından kaynaklanan akıntılar nedeniyle ana taşınmazın ve çatının birçok yeriyle, davacı şirkete ait taşınır malların da zarar gördüğünü ve her yağmur da zarar görmeye devam ettiğini, karşı taraf yükleniciye durum bildirimi yapılmasına ve çatıdaki ayıpların kalıcı olarak giderilmesinin talep edilmesine rağmen, karşı tarafça herhangi önlem alınmadığını, bu kapsamda İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2017/664 D.İş sayılı dosyası kapsamında delil tespiti yapıldığını, alınan raporda davalı tarafça imal edilen ana taşınmazın çatısındaki akıntıların davalının ayıplı imalatından kaynaklandığının açıkça tespit edildiğini, delil tespiti kapsamında alınan bilirkişi raporunda ayıp tespit edilmişse de, bilirkişiler tarafından önerilen çözüm önerisinin çatının açılarak ayıbın giderilebileceği yönünde olması karşısında rapora bu yönüyle taraflarınca itiraz edildiğini, karşı tarafça rapora herhangi bir itirazda bulunulmadığını, ayıplı imalatın tespiti için ayrıca, ... İnşaat Mühendisleri Odası ... Şubesi’nden rapor talep edildiğini, söz konusu raporda da bilirkişiler tarafından davalı tarafın imalatından kaynaklanan gizli ayıbın çok net bir şekilde ortaya konulduğunu, raporda ayıbın giderilebilmesi için toplamda en az 66.480,00-Euro (KDV hariç) sarf edilmesi gerekeceğinin belirtildiğini, bu tutardan az olmamak üzere, karşı taraftan ayıp oranında indirim taleplerinin mevcut olduğunu, alınan raporlarda ayıbın ne şekilde giderilebileceğine dair hesaplamalar yapılmışsa da, davacı şirket tarafından yalnızca çatıdaki ayıbın giderilmesi için dahi raporlarda belirlenenin çok üzerinde teklifler alınabildiğini, ayıbın 66.480-Euro’ya giderilebilmesinin de mümkün olamayacağını, davalı tarafa ayıbın ortaya çıkmasını müteakip ayıbın giderilmesi için defaatle e-postalar gönderildiğini, davalının ayıplı imalatını gidermek için yama yapmaktan başka bir çareyi ortaya koymadığını, yapılan yamaların hiç bir işe yaramadığını, ayıbın giderilmesi için davalı tarafça gerekli önlemlerin alınmaması sonrasında, davalı şirkete ayrıca İzmir 5. Noterliği’nin 05.05.2017 tarihli ve 5893 yevmiye numaralı ihtarnamesi ve İzmir 15. Noterliği’nin 14.12.2017 tarihli ve 20447 Yevmiye numaralı ihtarnamelerinin de gönderildiğini, davalı tarafın ayıbı gidermekten ısrarla imtina ettiğini, yine davalı tarafça yapılan yangın söndürme sistemi ve hidrant hattında da davalının imalatından kaynaklanan gizli ayıpların olduğunu, yangın söndürme sistemi ve hidrant hattında ana yola bakan kısımdaki bir dış alan musluğunun altında patlak oluştuğunun fark edilmesine kadar 100 m3’e yakın bir su kaybı oluştuğunu, gerek belirtilen alanda gerekse başka bir dış alan musluğunda yapılan kazı çalışmaları ve keşif sırasında muslukları sabitlemesi gereken dip betonlarının yapılmadığını, zemin etüdünün tam olarak gerçekleştirilmediğini, az miktarda çakıl atılmışsa da, daha ziyade toprak dolgu yapıldığının tespit edildiğini, ayıplı imalat, ayıplı imalat nedeniyle ortaya çıkan arızalar nedeniyle davacı şirket nezdinde yaşanan iş gücü, zaman kaybı ve olası bir yangın durumunda 2 adet yangın musluğunun kullanılamaması nedeni ile ortaya çıkabilecek iş güvenliği riski de dahil hak kayıplarının giderilmesi gerektiği hususunun davalı şirkete İzmir 15. Noterliği’nin 7821 yevmiye numaralı ve 25.05.2018 tarihli ihtarnamesi ile bildirildiğini, ihtarnameye cevap verilmediğini, tüm bu nedenlerle ayıpların giderilmesi için sarf olunacak bedeli talep etme zarureti doğduğunu, Türk Borçlar Kanunu’nun 475. maddesi uyarınca davacı şirketin eserdeki ayıp nedeniyle yüklenici davalıdan ayıpların giderilmesi bedelini talep etmek hakkına haiz olduğunu belirtmiş ,fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla ayıpların giderilmesi için sarf olunacak bedel olarak şimdilik 67.000,00 Euro (406.669,90 TL) belirsiz alacağın dövize bankalarca fiilen uygulanan ve davalının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP:

Davalı adına usulüne uygun tebligat yapıldığı, davalı tarafça cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

BİRLEŞEN DOSYA:

İSTEM:

Davacı vekili tarafından verilen 06.05.2019 tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ve karşı taraf arasında 12.04.2013 tarihinde imzalanan sözleşme gereğince ... ili, ... ilçesi, Ege Serbest Bölgesi ... parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde ... Üretim ve İdari Bina İnşaatı’nın yapım işinin müvekkili şirket tarafından üstlenildiğini, sözleşmede belirlenen yapım işlerinin tamamlanması neticesinde, 31.12.2013 tarihinde, Geçici Kabul Tutanağının imzalandığını, geçici kabul tutanağında belirtilen eksiklerin, 21.01.2014 tarihine kadar tamamlandığını, geçici kabul yapıldıktan sonraki süreçte, karşı tarafın gerek çatıdaki ekipmanların bakımlarının yapılması, gerek kontrol amacıyla çatıya çıktığı zamanlarda, kullanıcı hatası nedeni ile hasarlar ve çatı kaplamasında delikler oluştuğunu, müvekkilinin sözleşme yükümlülüğü arasında olmamasına rağmen, kullanıcı hatası ile oluşmuş hasarlar ve delikler için, karşı tarafın talebi ile, müvekkili şirketin defalarca ... fabrikasına ziyaretlerde bulunduğunu, tespitler yaptığını, bu tamirat işlemlerinin yine karşı tarafın talebi ile, Müvekkili ... fabrikasına uygulamacılarını getirdiğini ve tamirat işlerini yaptırdığını, işbu fazla imalatlara ilişkin bedellerin karşı yan tarafından ödenmediğini, tarafımıza ... Danışman firması tarafından ihale dosyaları arasında sunulan Proje ve Teknik şartnamelere uygun olarak inşa ettikleri idari bina çatısı üzerindeki eğimin yetersiz olmasından kaynaklı, ... tarafından talep edilen, çatı parapet kenarlarında su birikmelerini önlemek amaçlı ilave çatı örtüsünün müvekkili tarafından Geçici Kabul sonrası dönemde imal edildiğini, çatı eğimlerinin tek yöne olmasından kaynaklı K1 aksı boyunca oluşan su birikintilerini önlemek amacıyla, yapılması gerekli olan K1-KM aksında bulunan yağmur suyu inişinin mimari estetiği bozmaması için Müşavir ile ...’nın ortak kararı ile yaptırılmadığını, mimari estetiğin bozulacağı kaygısı ile yağmur suyu inişinin yapılmamasından kaynaklı, bahsedilen çatı alanının (K1 Aksında 36,33x3,75/2 = 68,11 m2 ve K 24 Aksında 20,10x 2,50/2= 25,12 m2) ... ile çatı kaplaması yapıldığını, bu konu ile ilgili olarak sözleşme dışı yapılan ilave işler ile ilgili 93,13 m2 lik ... çatı kaplama örtüsünün malzeme + işçilik bedeli müvekkili şirkete ödenmediğini, müvekkili şirket ve karşı taraf arasında 12.04.2013 tarihinde imzalanan sözleşmenin 20.6 maddesine göre; Kesin Kabul tarihinin, Geçici Kabul onay tarihinden itibaren 360 gün olduğunu, 31.12.2013 tarihinde, Geçici Kabul Tutanağının imzalandığını, 18.02.2015 tarihinde, kesin kabul heyeti ve Müvekkili ile birlikte, fabrikada tespitler yapıldığını ve eksik listeleri oluşturulduğunu, müvekkilinin, çok kısa süre içerisinde, ilgili eksikleri tamamladığını ancak davalı tarafından, kesin kabul tutanağı hazırlanmadığını, müvekkilinin, zaman içerisinde, kesin kabul tutanağının hazırlanıp, kendisine verilmesi ile alakalı olarak davalı ile gerek yazılı gerek sözlü iletişime geçmiş olsa da bir sonuç alamadığını, müvekkilinin, 25.07.2016 tarihinde konuyu tekrar gündeme getirerek, Kesin kabul tutanağının verilmesi için tekrar talepte bulunduğunu, davalının, kabul tutanağının hazırlanması için, tekrar bir eksik listesi oluşturarak, Müvekkilini zora sokacak taleplerde bulunduğunu, kesin kabul tutanağının imzalandığını, müvekkilinin 03.10.2016 tarihinde kesin kabul yapılması için tekrar toplantı talep etmiş olsa da, 27.10.2016’da davalıdan gelen maile istinaden, kesin kabul için müvekkilinin Ocak 2017 tarihini beklemesi gerektiğinin beyan edildiğini, ayrıca işin tamamlanmasının üzerinden 5 seneyi aşkın bir süre geçtiğini, ... dışında Müvekkilinin, basiretli tüccar tavrı ile, gerek davalı kaynaklı gerekse proje/dizayn kaynaklı hatalar için, defalarca tadilat/tamirat işlerini yaptığını ve binanın korunması ve gerekli tadilat ve önlemler için azami çabayı gösterdiğini, ancak bu konunun müvekkilinin iş akışını engeller düzeye geldiğini, bu nedenle, Kesin Kabul yapılarak, ... dışında dahi çaba gösteren Müvekkiline Kesin Kabul tutanağı imzalı hali ile teslim edilmesi gerektiğini, işbu davanın davalısı tarafından müvekkilinin aleyhine İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/1378 E. sayılı dosyası ile alacak davası ikame edildiğini, her iki davanın tarafları ve konusu aynı olup, dava konularının kaynağı sözleşme de aynı sözleşme de aynı olduğundan davalar arasında bağlantı olduğunu, bu nedenlerle öncelikle işbu dava ile İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2018/1378 Esas sayılı dava dosyasının birleştirilmesi talebinin kabulüne, şimdilik 1.000,00- TL’nin fazla imalatların yapım tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalından tahsiline, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:

Davalı vekili tarafından verilen 28.06.2019 tarihli cevap dilekçesinde özetle; davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, esasa ilişkin olarak birleşen davada davacı tarafça ileri sürülen iddiaların kabulünün mümkün bulunmadığını, davacının her türlü taleplerinin zaman aşımına uğradığını, müvekkili ile diğer taraf arasında 12/04/2013 tarihinde ... ili ... İlçesi Ege Serbest Bölgesi ... numaralı parselde " ... Üretim ve İdari Bina İnşaatı " 'nın davalı tarafça işin yapılabilmesi için bütün kalemler dahil olacak şekilde götürü bedel anahtar teslimi olarak yapımı ve müvekkili şirkete teslimi için sözleşme akdedildiğini, sözleşmenin 11.2.1 maddesine göre yüklenicinin 8 aylık sürenin sonunda işi tam eksiksiz ve ayıplardan ari olarak tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda iken müvekkilinin 2014 yılı başında taşınmazı birçok eksiği ve ayıbı olduğu halde taşınma zorunluluğu olması nedeniyle geçici kabul ile teslim aldığını, sözleşmenin 20.4 maddesi uyarınca geçici kabulün yapılmasını müteakip yapının kullanılıyor olmasının işin kesin kabulü anlamına gelmediğini, bugüne kadar kesin kabulün yapılmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin 7.2.3 maddesi uyarınca işin sorumluluğunun kesin kabul tarihine kadar üstlenilmesi, gizli ayıpların kesin kabulden sonra da giderilmesine dair tüm masraflar ve sorumluluğun davalı birleşen davada davacı yükleniciye ait olduğunu, sözleşmenin 20.2 maddesinin son paragrafında da belirtildiği üzere yüklenicinin hatalı, kusurlu veya malzemesi şartnameye uymayan işlerden dolayı 5 yıl boyunca kayıtsız ve şartsız sorumluluğunun bulunduğunu, sözleşmenin 21. Maddesinin 4. Paragrafı uyarınca da geçici kabul tarihinden itibaren 5 yıllık garanti süresi boyunca sözleşme ve eklerinde belirtilen tüm işlerin kusur, ayıp, eksiklik ve arızasından kaynaklanan bakım, onarım ve koruma giderlerinin yükleniciye ait olduğunu, yüklenici tarafından yapılan ve geçici kabul ile teslim edilen inşaatta çok sayıda ayıp, kusurlu eksik imalat bulunduğunu, ayıplı imalatın en önemlisinin ana taşınmazın çatısında mevcut ayıplar olduğunu, bu ayıpların henüz giderilmediğini, bu hususta İzmir 5 ATM'nin 2017/664 D. İş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırıldığını, alınan rapora karşı tarafça herhangi bir itirazda bulunulmadığını, ayıplı imalatın tespiti için ayrıca ... İnşaat Mühendisleri Odası ... Şubesinden rapor talep edildiğini, bu raporda da davalı tarafın imalatından kaynaklanan gizli ayıbın ortaya konulduğunu, davalı birleşen dava davacısının birleşen dosya kapsamında yapmış olduğu ek bir imalat bulunmadığını ve bu kapsamda ödenmesi gereken bir ek imalat bedeli de olmadığını karşı tarafın iddia ettiği işler için tanzim ettiği bir fatura dahi bulunmadığını belirtmiş, birleşen davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesi 01.07.2021 tarih ve 2018/1378 Esas, 2021/614 Karar sayılı kararında özetle; toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda davacı tarafça taraflar arasında imza altına alınan sözleşme doğrultusunda yapılan imalatın eksik ve ayıplı olduğundan bahisle ayıplı imalatın bedelinin tahsiline yönelik olarak davalı hakkında iş bu mahkemeye dava açıldığı, davalı tarafça da İzmir 4 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/139 Esas sayılı dosyasında iş bu dosyanın davacısı hakkında sözleşmeden kaynaklanan fazla imalat bedeli alacağının tahsiline yönelik olarak alacak davası açıldığı, dosyanın iş bu dosya ile birleştirilmesine karar verildiği, yargılamaya iş bu mahkemenin ana dosyası üzerinden devam edildiği, davacı ve davalı arasında 12.04.2013 tarihinde ... İli, ... İlçesi, Ege Serbest Bölgesi, ... numaralı parselde; "... Üretim ve İdari Bina İnşaatı" işinin davalı yüklenici tarafından bütün kalemler dahil olacak şekilde götürü bedelle anahtar teslim olarak yapımı ve davacı iş verene teslimi ile ilgili sözleşme düzenlendiği, taraflar arasında ayrıca 30.12.2013 tarihli ek protokolün imza altına alındığı, sözleşme konusu iş ile ilgili 31.01.2015 tarihinde de geçici kabul protokol tutanağının imzalandığı, tespit dosyasında alınan bilirkişi kurulu raporu ile mahkemece yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi kurulu raporlarında da belirtildiği üzere çatı imalatında ve hidrant hattında ayıplı imalatlar bulunduğu, taraflar arasında imza altına alınan sözleşmenin 21. maddesindeki "geçici kabul tarihinden itibaren 5 yıllık garanti süresi boyunca sözleşme ve eklerinde belirtilen tüm işlerin her türlü kusur, ayıp, eksiklik ve arızasından kaynaklanan bakım ve onarım ve koruma giderleri yükleniciye aittir." düzenleme göz önüne alındığında dava konusu edilen binanın çatısındaki ayıplı imalatın ve hidrant hattındaki ayıplı imalatın davalı yüklenici tarafından giderilmesinin gerektiği, ayıbın giderilmesi için bilirkişi kurulunun 05.06.2020 havale tarihli raporunda da belirtildiği üzere dava tarihi itibariyle 59.164,81 Euro bedelin ödenmesinin gerektiği, davalı yüklenici tarafından çatı kaplamasında kullanılan ... malzemesinin iş veren tarafından kullanılmasının dikte edildiği, söz konusu malzemenin ayıplı olduğunun iddia edildiği, taraflar arasında imza altına alınan sözleşmenin 8.2 maddesindeki "Sözleşme konusu işin yapımında kullanılacak inşaat ve tesisat malzemeleri, mahal listesinde ve projelerde belirtilen nitelik, evsafta, markada ve TSE standartlarına ve şartnamelere uygun olacaktır, yüklenici değişik bir malzeme kullanılması halinde sözleşmede ve teknik şartnamede tanımlanmamış bu malzemelerin numunelerini danışmana sunacak ancak tasdikten sonra yapımlarına geçecektir, bu şartlara uygun olmayan malzemenin kullanılmasından doğacak her türlü sorumluluk yükleniciye aittir " düzenlemesi, 8.3 maddesindeki; "yüklenici işte kullanılmak üzere satın aldığı malzeme ve teçhizatı iş yerine sevk ettirecek sigorta, navlun, gümrük gibi hususları kendisi ile nakliyeci halledecektir, yüklenici kendi temin ettiği ve iş verenin verdiği malzeme ve teçhizatın iyi muhafazasından mesul olacak, ambar yerini ve personelini temin edecek ve masraflarını ödeyecektir,", "yüklenici işin yapımında kullanacağı her türlü malzemeyi danışmana sunmak ve onay almak zorundadır" , "danışman gerekli gördüğü malzemeler için gerekli gördüğü miktarda test yapılmasını isteyebilir, bu testlere ait tüm masraflar yüklenici tarafından karşılanacaktır" düzenlemeleri göz önüne alındığında ve bilirkişi kurulu raporundaki seçilen malzemenin taraflarca onaylandığına ilişkin tespitte değerlendirildiğinde davalının söz konusu savunmasına değer verilemeyeceği ve asıl davanın kısmen kabulünün gerektiği, birleşen dosya yönünden ise birleşen dosya davacısı tarafından birleşen dosyada ek imalat bedelinin talep edildiği ancak bilirkişi kurulu raporunda da belirtildiği üzere geçici kabul tutanağında belirtilen eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi için yüklenici firma tarafından yapılması gereken tamir ve onarımlar için yükleniciye herhangi bir ücret ödemesinin söz konusu olamayacağı, birleşen dosya davacısının sözleşmenin 21. maddesi gereğince söz konusu bedelleri talep edemeyeceği incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılarak, asıl davanın kısmen kabulü ile, 59.164,81 Euro'nun dava tarihinden itibaren 3095 Sayılı Yasanın 4.maddesi uyarınca devlet bankalarının Euro ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına uyguladığı en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin isteğin reddine, birleşen davanın ise reddine dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ:

Asıl dosyada davalı - birleşen dosyada davacı vekili tarafından asıl ve birleşen dosyaya yönelik verilen 28.07.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; mahkemenin gerekçesinde belirtildiği üzere sözleşme konusu malzemenin seçiminin davacı tarafından yapıldığını, davacı tarafından kullanımının zorunlu tutulmuş olup, malzemenin ayıplı olduğu konusunda davacı şirketin uyarılmış olduğundan davacının sorumluluğu üstlendiğinin ve zararlardan da sorumlu olduğunun kabulünün zorunlu olduğunu, zira davacının talimatı ile hareket eden müvekkilinin, uyarılara rağmen talimatında ısrarcı olan davacının zararlarından müvekkilinin sorumlu tutulmasının hatalı olduğunu, mahkemenin gerekçesi incelendiğinde; sözleşmenin 8.2 maddesindeki; "Sözleşme konusu işin yapımında kullanılacak inşaat ve tesisat malzemeleri, mahal listesinde ve projelerde belirtilen nitelik, evsafta, markada ve TSE standartlarına ve şartnamelere uygun olacaktır, yüklenici değişik bir malzeme kullanılması halinde sözleşmede ve teknik şartnamede tanımlanmamış bu malzemelerin numunelerini danışmana sunacak ancak tasdikten sonra yapımlarına geçecektir, bu şartlara uygun olmayan malzemenin kullanılmasından doğacak her türlü sorumluluk yükleniciye aittir " sözleşmenin 8.3 maddesindeki: "Yüklenici işte kullanılmak üzere satın aldığı malzeme ve teçhizatı iş yerine sevk ettirecek sigorta, navlun, gümrük gibi hususları kendisi ile nakliyeci halledecektir, yüklenici kendi temin ettiği ve iş verenin verdiği malzeme ve teçhizatın iyi muhafazasından mesul olacak, ambar yerini ve personelini temin edecek ve masraflarını ödeyecektir, ", "yüklenici işin yapımında kullanacağı her türlü malzemeyi danışmana sunmak ve onay almak zorundadır", " danışman gerekli gördüğü malzemeler için gerekli gördüğü miktarda test yapılmasını isteyebilir, bu testlere ait tüm masraflar yüklenici tarafından karşılanacaktır" düzenlemelerinin yer aldığını, sözleşmenin ilgili maddelerinde de belirtildiği üzere işin yapımında kullanılacak malzemenin seçimi ve onayının davacı şirkete ait olduğunu, nitekim aşağıda sunulu işin şartnamesinde de görüldüğü malzemenin davacı tarafından seçildiğini ve kullanımının davacı tarafından zorunlu tutulduğunu (... Marka ..., üreticinin onaylı ve garantili tedarikçisi ve şartlı uygulayıcısı: ...), davacının her ne kadar imalata ilişkin müvekkilinin şirkete sonradan talep üzerine yapılan işlemlerin yamadan öteye gitmediğini ve yapılan yamaların hiçbir işe yaramadığını iddia etmişse de, yapının işveren tarafından dizayn edildiğini ve malzeme seçimlerinin (marka, model) davacı şirket tarafından yapılmış olup tasarımdaki çatı detayları kompozit birçok ürünün bir araya getirilerek teşkil edilmesiyle oluşturulduğunu, binanın da canlı ve hareketli bir yapı olduğundan bu sistemle tasarlandığını, çatılarda zaman zaman açılmalar ve yırtılmalar olmasının beklenebileceğini, bu yırtılma ve benzeri durumlar yamalarla giderilebildiğini, nitekim bu güne kadar müvekkili şirketçe yapılan birçok yapıda işçiliğin ne kadar iyi yapılmış olursa olsun tasarımdan ve malzeme seçiminden kaynaklı olarak benzer problemler yaşanmış olup basiretli tacir olarak taahhüt sorumluluğunun müvekkili şirkete ait olan projelerde tamir işlemlerinin eksiksiz gerçekleştirildiğini, dava konusu yapıda da davacı tarafından müvekkili şirkete bilgi verildiği ölçüde çatıya gerekli uygulamaların yapıldığını, müvekkilinin basiretli tacir olma sorumluluğunu tüm bu süreçte özenle yerine getirdiğini, müvekkilinin tüm bu ilave imalatlarına rağmen ayıbın devam etmesinin ayıbın tamamen davacının malzeme seçimi ve yapının dizaynından kaynaklandığını açıkça gösterdiğini, yine madde metninde belirtildiği gibi davacı şirket tarafından kullanımı zorunlu tutulan malzemenin müvekkili şirket tarafından davacı şirket müşavirine sunulduğunu, şirket müşaviri tarafından da malzemenin ayıplı olduğu bildirilmesine rağmen davacı şirket söz konusu malzemenin kullanımı konusunda ısrarcı olduğunu, dosyaya sunmuş oldukları rapor ve belgeler doğrultusunda kullanılan malzemenin ayıplı olduğunun sabit olması yanında, bizzat davacı şirket müşaviri ... tarafından da malzemenin ayıplı olduğunun hem davacı şirkete hem müvekkili şirkete bildirildiğini, malzemenin ayıplı olduğunu bilen davacı şirketin bu malzemenin kullanımını müvekkili şirkete zorunlu tutup, sonradan ayıplı imalat nedeniyle müvekkili şirketten talepte bulunmasının açıkça kötü niyet göstergesi olup bu hususun mahkeme tarafından hiçbir şekilde değerlendirilmediğini, 29.06.2020 tarihli dilekçelerinin ekinde sunmuş oldukları analiz raporu ve emsal bilirkişi raporu doğrultusunda, kullanımı davacı tarafından zorunlu tutulan yapı malzemesinin kusurlu olduğunun açıkça tespit edilmişse de bu hususun mahkemece değerlendirilmediğini, davacı tarafından müvekkili şirkete kullanılması mecbur tutulan malzeme onay formunda onaya sunulan ve davacı tarafından onaylanan bu malzemenin ciddi şekilde üretim hatalarına sahip olduğunun araştırmalar sorucunda ortaya çıkarıldığnıı, ...lı panelin üst katmanda kullanılan ... markasının ... markası olduğunu, ...nın ... Panel tip çatı kaplamasında kullandığı ... tedarikçisinin ... olduğunu, ... firması tarafından ... çatı kaplama ...ın incelemesi için Ar-Ge Araştırma Merkezi olan ...'e numunelerin gönderildiğini ve malzemenin incelenmesinin talep edildiğini, Araştırma Merkezi tarafından yapılan inceleme sonucunda 26.10.2017 tarihli dosyaya sunulu inceleme raporunda; "... ...ın üstündeki hasar, malzemenin zayıf UV dayanımından dolayı etkisini yitirdiğini göstermektedir" şeklinde tespit yapıldığının görüldüğünü, ilgili raporda açıkça ifade edildiği üzere, ... üzerindeki hasarın, malzemenin zayıf UV dayanımından dolayı etkisini yitirmesinden kaynaklı olduğunun anlaşıldığını, nitekim Ankara 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/1008 Esas Sayılı dosyasında alınan 26.03.2014 tarihli bilirkişi raporunda ... malzemesinin gizli ayıplı olduğunun tespit edildiğini, ... San. Tic. A.Ş.'nin ihbar olunan konumunda bulunduğu söz konusu davada yargılama sırasında alınan 26.03.2014 tarihli bilirkişi raporunda; "... malzemesinin güneş ışınlarına dayanamamasında ve bunun 2 yıl sonra ortaya çıkmasından dolayı, ... malzemesinin gizli ayıplı olduğu"nun tespit edildiğini, söz konusu tespitin içinde bulunduğu bilirkişi raporunun dosyaya sunulu olduğunu, taraflarınca ulaşılabilen bu davanın gibi birçok emsal dosyanın bulunduğunu, davacı tarafından kullanımı zorunlu tutulan malzemenin ayıplı olduğu mevcut analiz raporu ve emsal dosyalarda da tespit edilmişken bu hususta hiçbir ilave inceleme yapılmaksızın karar verilmesi hatalı olup kararın kaldırılması gerektiğini, taraflarınca çatı malzemesinin ayıplı olduğuna ilişkin sunulan analiz raporunun bilirkişi heyeti tarafından uzmanlık alanı dışında bulunduğu gerekçesiyle incelenmediğini, 05.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda, analiz raporunun değerlendirilmesinin bilirkişi heyetinin uzmanlık alanı dışında bulunduğu gerekçesiyle herhangi bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığının belirtildiğini, bu nedenle mahkemeden söz konusu analiz raporunun değerlendirilmesi için dosyanın İnşaat Mühendisleri Odası’na müzekkere yazılarak ... tecrübesi olan, malzeme teknik bilgilerini bilen, uygulama detaylarına hakim, bu konuda tecrübeli bir inşaat mühendisinin de heyete eklenmesi ve ek rapor alınması ya da üniversitelerin ilgili bölüm laboratuvarları, akredite kuruluşlar ve test merkezleri ya da TSE’de incelenerek ayıplı olup olmadığının tespitine yönelik bilirkişi incelemesi yapılmasının talep edildiğini, ancak mahkeme tarafından bu taleplerinin reddedildiğini, malzemenin ayıplı olduğuna ilişkin analiz raporunun varlığına rağmen bu konuda araştırma yapılmamasının eksik incelemeye neden olduğunu, hatalı karar verildiğini, iş bu hatalı kararın kaldırılması gerektiğini, bilirkişi raporunda sonradan yapılan tamirat amaçlı ilave imalatların sorunu daha da geliştirdiğinin belirtildiğini, ancak söz konusu tamiratların müvekkili şirket mi yoksa üçüncü bir şirket tarafından mı yapıldığının ek raporda da tespit edilmediğini, bilirkişi kök raporu incelendiğinde sonradan yapılan daha geniş ölçülü tamirat amaçlı ilave imalatların sorununun daha da geliştirdiğinin belirtildiğini, ancak davacı şirketin de kabulünde olduğu üzere davacının talebi üzerine başkaca şirketler tarafından da işlem yapıldığını, ancak bilirkişinin bu hususta hiçbir ayrım yapmaksızın yine tüm sorumluluğu müvekkili şirkete atfettiğini, davacı tarafından sonradan yaptırılan bir kısım niteliksiz işçilik çalışmaları çatının şimdiki durumunu almasına neden olduğunu, bu yöndeki itirazlarının hiçbir şekilde değerlendirilmediğini, oysa somut dava kapsamında üçüncü kişinin kusurunun/etkisinin sorumluluk bakımından özellikle irdelenmesinin hukuken bir zorunluluk olduğunu, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/664 D.iş. sayılı dosyası ve İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2021/80 D.iş dosyası ile çatının tamamı yenilenmeden de ayıbın giderilebileceğinin tespit edilmişken tüm çatının yenilenmesinin müvekkiline yüklenmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/664 D. iş. sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırıldığını, yapılan tespitte alınan bilirkişi raporunda kabul anlamına gelmemek kaydıyla çatının %30'unu yenilenmesi halinde problemin giderilebileceğinin tespit edildiğini, yine İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2021/80 D.iş dosyası ile yapılan incelemede bilirkişi raporunda; ayıplı olduğu iddia edilen alan tüm çatının yalnızca %1'ine tekabül etmekte olup tüm çatının değiştirilmesine gerek olmadığının açıkça tespit edildiğini, "Yaklaşık 6.000,00 metrekare alanlı tamamı bu malzeme ile kaplı çatıda sorun yaşanan ek yerleri metre tül olarak ifade edilebilecek ölçülerde ise de metre kareye dönüştürüldüğünde toplam 60,00 m2 alanı geçmeyecek mertebede olup toplam çatı alanının %1'ine tekabül etmektedir." her iki bilirkişi raporunda da dava konusu imalatta tespit edilen ayıbın, tüm çatının küçük bir kısmına tekabül ettiği, tüm çatının değiştirilmesine gerek kalmadan da tadilatlarla ayıbın giderilebileceği belirtilmişken, tüm çatının değiştirilmesinin müvekkiline yüklenmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacı tarafından iddia edilen ayıbın yasal süresi içinde bildirilmediğini, TBK m.477/3 hükmü uyarınca; "Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır." Ancak davacı tarafından gecikmeksizin bildirim yapılmadığını, yapılan işin davacı tarafından kabul edilmiş sayıldığını, daha önce de dilekçelerinde belirtmiş oldukları üzere iş bu davanın yaklaşık 5 yıllık kullanımın ardından, garanti süresinin ve zamanaşımının dolmasına 38 gün kala açıldığını, söz konusu çatının davacı tarafından yaklaşık 5 yıl kullanılmış olmasına rağmen bilirkişi raporlarında kullanımdan kaynaklı yıpranmanın hiçbir şekilde göz önünde bulundurulmadığını, müvekkilinin mevcut durumdan sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, TBK. m. 476 gereğince ayıbın iş sahibinden kaynaklanması halinde yüklenicinin kusurundan bahsedilemeyeceğini, TBK’nın 476. maddesinde; "Eserin ayıplı olması, yüklenicinin açıkça yaptığı ihtara karşın, iş sahibinin verdiği talimattan doğmuş bulunur veya herhangi bir sebeple iş sahibine yüklenebilecek olursa iş sahibi, eserin ayıplı olmasından doğan haklarını kullanamaz" şeklinde düzenleme bulunduğunu, TBK m. 476 uyarınca; iş sahibinin ayıptan doğan haklarını kullanamayacağı durum yapıdaki ayıbın herhangi bir şekilde iş sahibine yüklenebilecek bir nedenden kaynaklanmış olması olduğunu, iş sahibince üzerinde yapı inşa edilmek üzere tahsis edilen arsanın ayıplı olmasının; iş sahibinin temin ettiği malzemelerdeki veya araç gereçteki bozukluk nedeniyle yapının ayıplı olmasının, iş sahibi tarafından çalışılması istenilen alt yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ayıpların bu konuda örnek olarak sıralanabileceğini, davacının ... malzeme kullanımını zorunlu tuttuğu göz önünde bulundurulduğunda, iş sahibinin ayıptan doğan haklarını kendi kusuru yokmuşçasına kullanmasının hakkaniyete; dürüstlük kurallarına uygun düşmediğini, davacının seçmiş olduğu malzemenin kusurlu olması ve uyarılara rağmen bu malzemeyi kullanmakta ısrarcı olması nedeniyle yukarıda belirtilen TBK m. 476 hükmü gereğince müvekkilinin sorumluluğundan bahsedilemeyeceğini, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının ayıplı ürünü kullanma konusunda müvekkili şirketi zorunlu bırakması nedeniyle TBK m.52/f.I hükmü gereğince müterafik kusur hükümleri uygulanarak, bilirkişi marifetiyle kusur oranları belirlenmesi gerekirken aksi yönde verilen kararın hatalı olduğunu, daha önce de ayrıntılı olarak açıklandığı üzere davacı tarafından işin şartnamesinde (...’ta) ve ihale keşfinde açıkça kullanılmasının zorunlu tutulduğunu olan marka ve malzemenin (... marka, ..., üreticinin onaylı ve garantili tedarikçisi ve şartlı uygulayıcısı: ...) ayıplı olması çatıda meydana gelen ayıbın sebebi olduğunu, bu durumda söz konusu ayıptan sadece müvekkili şirketin sorum tutulmasının mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla yüklenicinin ve iş sahibinin TBK m.52/f.I hükmünün uygulanması yoluyla müterafik kusurlu kabul edilmesi gerektiğinin bu doğrultuda bilirkişi incelemesi yaptırılarak kusur oranlarının belirlenmesi gerekirken aksi yönde verilen kararın hatalı olduğunu, yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle mevcut durumdan müvekkilinin tek başına sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, dosyaya sunulu analiz raporu, malzemenin ayıplı olmasından kaynaklı olarak açılmış emsal davalar da göz önünde bulundurulduğunda iddia edilen ayıptan müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını açıkça gösterdiğini, yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle, mahkemenin usule ve yasaya aykırı kararının kaldırılması, asıl davanın reddi, birleşen davanın kabulü, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı yana yüklenmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Asıl dosyada davacı - birleşen dosyada davalı vekili tarafından asıl dosyaya yönelik verilen 12.08.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında 12.04.2013 tarihinde ... İli, ... İlçesi, Ege Serbest Bölgesi, .. numaralı parselde "... Üretim ve İdari Bina İnşaatı"nın davalı tarafça işin yapılabilmesi için bütün kalemlerin dahil olacak şekilde, götürü bedel anahtar teslimi olarak yapımı ve müvekkil Şirkete teslimi için sözleşme akdedildiğini, sözleşmenin 11.2.1. maddesine göre, davalı yüklenicinin 8 aylık sürenin sonunda işi, tam, eksiksiz ve ayıplardan ari olarak tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundayken; müvekkil şirketin 2014 yılı başında taşınmazı birçok eksiği ve ayıbı olduğu halde taşınma zorunluluğu olması nedeniyle geçici kabulle teslim aldığını, sözleşmenin 20.4. maddesi uyarınca geçici kabulün yapılmasını müteakip yapının kullanılıyor olmasının, işin kesin kabulü anlamına gelmediğini, taşınmazın müvekkil şirket'e eksiksiz, projelere göre, sözleşme ve eklerindeki şartların, Türk standartlarına ve mevzuata uygun, ayıpsız olarak teslimi gerekmesine karşın, geçici kabul tarihinden bugüne kadar özellikle çatıdan ve yangın tesisatı ile hidrant hattından kaynaklanan sorunlarla karşı karşıya kaldığını, bugüne kadar kesin kabul yapılmamış olup, taraflar arasındaki sözleşmenin 7.2.3. maddesi uyarınca işin sorumluluğunun kesin kabul tarihine kadar üstlenilmesi, gizli ayıpların kesin kabulden sonra da giderilmesine dair tüm masrafların ve sorumluluğun davalı yükleniciye ait olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 20.2. maddesinin son paragrafında da belirtildiği üzere, yüklenicinin hatalı, kusurlu veya malzemesi şartnameye uymayan işlerden dolayı beş yıl boyunca kayıtsız şartsız sorumluluğunun mevcut olduğunu, yine sözleşmenin 21. maddesinin 4. paragrafı uyarınca da geçici kabul tarihinden itibaren 5 yıllık garanti süresi boyunca sözleşme ve eklerinde belirtilen tüm işlerin kusur, ayıp, eksiklik ve arızasından kaynaklanan, bakım, onarım ve koruma giderlerinin davalı yükleniciye ait olduğunu, davalı tarafından imal, inşa edilen ve müvekkil şirkete geçici kabulle teslim edilen "... Üretim ve İdari Bina İnşaatı"nda çok sayıda ayıplı/kusurlu/eksik imalatın mevcut olduğunu, ayıplı imalatlardan en önemlisinin şüphesiz ana taşınmazın çatısında mevcut ayıpların olduğunu, dosyada mübrez fotoğraflardan da görüleceği üzere yağışlar nedeniyle ana taşınmazın çatısından kaynaklanan akıntılar nedeniyle ana taşınmazın ve çatının birçok yeriyle, müvekkil şirkete ait taşınır malların da zarar gördüğünü ve her yağmurda zarar görmeye devam ettiğini, meydana gelen akıntıların, su baskınlarının ve zararlarının takiben derhal ve sair zamanlarda olmak üzere davalıya durum bildirimi yapılmasına ve çatıdaki ayıpların kalıcı olarak giderilmesinin talep edilmesine rağmen, müvekkil şirketin iyi niyeti karşısında bugüne kadar karşı tarafça herhangi bir aksiyon alınmadığını, bu kapsamda İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/664 D.iş sayılı dosyası kapsamında delil tespitinin talep edildiğini, delil tespiti dosyası kapsamında bilirkişi heyeti tarafından tanzim edilen raporda davalı tarafça imal edilen ana taşınmazın çatısındaki akıntıların davalının ayıplı imalatından kaynaklandığının açıkça tespit edildiğini; ayıplı imalatın tespiti için ayrıca, ... İnşaat Mühendisleri Odası ... Şubesi'nden rapor talep edildiğini, söz konusu raporda da bilirkişiler tarafından davalı tarafın imalatından kaynaklanan gizli ayıbın çok net bir şekilde ortaya konulduğunu, raporda; çatı üstü .../... örtü birleşimlerinin iyi yapılmadığının, çatının bir çok noktasında çökme ve çukurlukların olduğununu görüldüğünü ve ek yerlerinden kaçırabildiğinin, sonradan üst üste ve birden fazla yapılan tamiratlarda da yeterli itina gösterilmediğinin, halen çeşitli noktalardan kaçırmakta olduğunun; yağmur suyu giderleri alt kotunun çatı örtüsünün 1-4 cm üstünde olması nedeniyle su ve beraberinde gelebilen toz, çamur, yaprak vb. atık malzemenin kolaylıkla biriktiğinin, bağlantı kutusu ve yağmur suyu inişlerinin paslanmaya başladığının tespit edildiğini, raporda ayrıca yağmur suyu gideri ve bağlantı kutusunun taşınması gerektiğini, sonrasında çatının kısmi püskürtme polyurue ile kaplanması gerektiği belirtilerek bu işlemlerin yapılma aşamalarının da ortaya koyulduğunu, bilirkişilerin raporlarında söz konusu ayıbın giderilebilmesi için toplamda en az 66.480,00 Euro (KDV hariç) sarf edilmesi gerekeceği kanaatine vardıklarını, alınan raporlarda ayıbın ne şekilde giderilebileceğine dair hesaplamalar yapılmışsa da, müvekkil Şirket tarafından yalnızca çatıdaki ayıbın giderilmesi için dahi raporlarda belirlenenin çok üzerinde teklifler alınabildiğini, davalı tarafa ayıbın ortaya çıkmasını müteakip ayıbın giderilmesi için defaatle e-postalar gönderilmişse de, davalının ayıplı imalatını gidermek için yama yapmaktan başka bir çareyi ortaya koymadığını, yapılan yamaların hiçbir işe yaramadığını, ayıbın giderilmesi için davalı tarafça gerekli önlemlerin alınmaması sonrasında, davalı şirkete ayrıca İzmir 5. Noterliği'nin 05.05.2017 tarihli ve 5893 yevmiye numaralı ihtarnamesi ve İzmir 15. Noterliği'nin 14.12.2017 tarihli ve 20447 yevmiye numaralı ihtarnameleri de gönderilmişse de, davalı tarafın ayıbı gidermekten ısrarla imtina ettiğini, yine davalı tarafça yapılan yangın söndürme sistemi ve hidrant hattında da davalının imalatından kaynaklanan gizli ayıpların mevcut olduğunu, yangın söndürme sistemi ve hidrant hattında ana yola bakan kısımdaki bir dış alan musluğunun altında patlak oluştuğunu, fark edilmesine kadar 100 m3’e yakın bir su kaybı oluştuğunu, gerek belirtilen alanda gerekse başka bir dış alan musluğunda yapılan kazı çalışmaları ve keşif sırasında muslukları sabitlemesi gereken dip betonlarının yapılmadığının, zemin etüdünün tam olarak gerçekleştirilmediğinin, az miktarda çakıl atılmışsa da, daha ziyade toprak dolgu yapıldığının tespit edildiğini, ayıplı imalatın, ayıplı imalat nedeniyle ortaya çıkan arızalar nedeniyle müvekkili şirket nezdinde yaşanan iş gücü, zaman kaybı ve olası bir yangın durumunda 2 adet yangın musluğunun kullanılamaması nedeni ile ortaya çıkabilecek iş güvenliği riski de dahil hak kayıplarının giderilmesi gerektiği hususunun davalı şirkete İzmir 15. Noterliği’nin 7821 yevmiye numaralı ve 25.05.2018 tarihli ihtarnamesi ile bildirilmişse de, ihtarnamelerine cevap dahi verilmediğini, tüm iyiniyetli yaklaşımlara rağmen, davalının ayıbı gidermekten ısrarla imtina etmesi nedeniyle, mahkeme nezdinde iş bu davayı ikame ederek, ayıpların giderilmesi için sarf olunacak bedeli talep etme zaruretinin doğduğunu, mahkeme tarafından yargılama esnasında biri kök rapor olmak üzere toplamda üç bilirkişi heyeti raporu alındığını, alınan tüm raporlarda davalı şirket tarafından müvekkiline ait binada yapılan çatı ve hidrant hattı imalatının ayıplı olduğunun tespit edildiğini, buna karşılık davalı şirket tarafından kötü niyetli olarak ve gecikmesinde sakınca bulunan bir hal olmamasına karşılık müvekkil şirkete tebligat yapmaktan kaçınmak suretiyle İzmir 8. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2021/80 D. İş sayılı dosyası ile delil tespiti talep edildiğini, dosyadan müvekkili şirketin öncesinde haberi olmaksızın 03.06.2021 tarihinde gerçekleştirilen keşif üzerine haberdar olunduğunu, takdir olunacağı üzere, taraflar arasında esasa ilişkin derdest bir dava bulunması halinde delil tespitinin başka mahkemeden talep edilmesinin mümkün olmadığını, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 401. maddesinin (4) numaralı fıkrası; "Dava açıldıktan sonra yapılan her türlü delil tespiti talebi hakkında sadece davanın görülmekte olduğu mahkeme yetkili ve görevlidir."

hükmünü havi olup, davaya konu edilen bir uyuşmazlığa ilişkin delil tespitinin yalnızca davanın esas mahkemesinden talep edilebileceğinin açıkça belirtildiğini, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin benzer konudaki 21.05.2012 tarihli ve 2012/541 Esas 2012/3682 Karar sayılı ilamında, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 30.06.2014 tarihli ve 2014/17106 Esas, 2014/19794 Karar sayılı kararları kapsamında, aynı konuda dava açıldıktan sonra taraflardan birinin talebine istinaden yapılacak delil tespitinde yalnızca esas mahkemesinin görevli ve yetkili olduğunu, aksi takdirde yapılacak delil tespitinin geçersiz olmakla birlikte hükme esas alınmasının mümkün olmadığını, kaldı ki, taraflar arasında derdest mahkeme dosyası kapsamında aynı konu ile ilgili bir bilirkişi heyeti kök raporu ve iki adet ek rapor alınmış olduğundan davalı şirketçe mahkemeden talep edilen delil tespitinde herhangi bir hukuki yararın bulunmadığını, bu kapsamdaki itirazlarının delil tespit dosyasına da sunulduğunu, mahkemeye evvelce ibraz etmiş oldukları bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde de belirttikleri üzere, davalı tarafından ayıplı imal edilen yangın hidrantına ilişkin olarak sayın bilirkişiler tarafından yapılan hesaplamaların ek raporda her ne kadar KDV hariç olarak revize edilmiş ise de belirlenen rakamın güncel piyasa maliyetlerinin altında kaldığını, zira müvekkili şirket tarafından hidrant hattında mevcut ayıbın giderilmesi için alınan güncel teklifler yaklaşık işçilik ve kepçe hariç olmak üzere yaklaşık 13.200,00 TL civarında olduğunu, malzeme kalemlerine ek olarak, bu bedele işçilik bedelinin de ekleneceği düşünüldüğünde, bilirkişiler tarafından tespit edilen KDV hariç 7.500,00 TL'lik maliyetin, güncel koşullarda ayıbın giderilmesi için gereken maliyetin bir hayli altında kalacağının aşikar olduğunu, bu sebeple, yangın hidrantındaki ayıpların giderilmesi için gereken bedelin de güncel şartlara uygun düşecek şekilde revize edilmesi gerekmekte iken raporda belirlenen bedelin hüküm altına alınmasının yerinde olmadığını, bu kapsamda, mahkeme kararının kaldırılarak rakamın güncel şartlara uygun şekilde revize edilmesi gerektiği kanaatinde olduklarını, buna ek olarak, mahkeme dosyası kapsamında alınan ek raporda çatıda mevcut bulunan ayıbın giderilmesi için çatının yangına dayanıklı ... malzeme ile kaplanması gerektiği, bunun için gerekecek malzeme ve işçilik bedelinin m2 başına 10,00 Amerikan Doları olduğunun belirtildiğini, ancak hesaplamaların dava tarihi olan 28.11.2018 tarihli dolar kuru esas alınarak yapıldığını, son birkaç sene içerisinde döviz piyasasındaki dalgalanma ve buna bağlı olarak ithal ürün ve hammadde maliyetlerinde meydana gelen artış göz önünde bulundurulduğunda, dava tarihinden bugüne kadar müvekkil şirketin de ayıpların giderilmesi için katlanması gerekeceği maliyetlerin arttığının aşikar olduğunu, bu kapsamda da, mahkeme tarafından hükmolunan tutarın güncel mali şartlara uyarlaması ve davalarının harca esas değeri olan 67.000,00 Euro üzerinden kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek, yukarıda izah edilen resen dikkate alınacak nedenlerle, İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1378 Esas sayılı dosyası ile görülmekte olan asıl davaya ilişkin kararın reddedilen kısım yönünden ortadan kaldırılması ile asıl davanın ikame ettikleri 67.000,00 Euro bedel üzerinden kabulüne, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı şirkete tahmiline karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Asıl dava eser sözleşmesinden kaynaklanan ayıp giderim bedeli birleşen dava, fazla imalat bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece, asıl davanın kısmen kabulüne , birleşen davanın reddine karar verilmiş olup, karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak teslim etmeyi, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemeyi üstlenmektedir. TMK'nın 6. ve HMK'nın 190. maddelerine göre kural olarak yapılan işlerin miktarını ve bedelini ispatlamak yükleniciye, yapılan ödemeleri ispat etmek ise iş sahibine aittir.

Eser sözleşmesi ilişkisinde ayıp, yüklenicinin meydana getirip iş sahibine teslim ettiği eserde bulunan sözleşme ve fenne aykırılıklardır. Başka bir ifadeyle ayıp, sözleşme ve eklerinde kararlaştırılan ve iş sahibinin beklediği amaca göre eserde bulunması gereken bazı vasıfların bulunmaması ya da olmaması gereken bazı bozuklukların bulunması şeklinde tanımlanmaktadır.

İlk bakışta görülebilen veya basit muayene ile anlaşılabilen neviden olan ayıplar açık ayıp; ilk bakışta görünemeyen veya basit muayene ile hemen anlaşılamayan, sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıplar ise gizli ayıp olarak nitelendirilmektedir. Ayıplı iş yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder. TBK'nın 474-477. maddeleri ayıplı işler hakkında uygulanır. Eksik işler bu maddelerin kapsamında olmadığından bu hükümler eksik işlere uygulanamaz. 6098 sayılı TBK 475. maddesinde eserin ayıplı olması halinde iş sahibinin kullanabileceği seçimlik haklar sayılmıştır. Bunlar 475/1. maddesi hükmünce eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme, 475/2. maddesine göre eseri alıkoyup bedelden indirim isteme, aynı maddenin 3. bendi gereğince aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere eserin ücretsiz onarılmasını isteme haklarıdır. Yine aynı maddede iş sahibinin genel hükümlere göre tazminat isteme hakkının saklı olduğu belirtilmiştir. (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2020/347 Esas, 2020/2307 Karar)

Somut olayda; Taraflar arasında 12.04.2013 tarihli " ... Üretim ve İdari Bina İnşaatı" işine dair eser sözleşmesi akdedilmiştir. Davacı (birleşen dosyanın davalısı) şirket iş sahibi, davalı (birleşen dosyanın davacısı) şirket ise yüklenicidir.

Asıl davada davacı iş sahibi vekili, geçici kabul ile teslim edilen dava konusu işte ayıplar bulunduğunu, ayıpların ortaya çıkmasına müteakip giderilmesi için yüklenici şirketin haberdar edildiğini, ayıpların giderilmediğini , karşı taraftan ayıp oranında indirim taleplerinin bulunduğunu belirterek, ayıpların giderilmesi için sarf olunacak bedel olarak şimdilik 67.000,00 Euro'nun faiziyle birlikte davalı yükleniciden tahsilini talep etmiştir.

Asıl davanın davalısı olan yüklenici tarafından asıl davaya cevap verilmemiştir.

Birleşen davanın davacısı yüklenici vekili, yüklenici şirketin sözleşmeye göre yükümlü olmadığı halde kullanıcı hatası ile oluşan hasarlar için tamirat işlemleri yaptığını, iş bu fazla imalatlara ilişkin bedellerin iş sahibi tarafından ödenmediğini belirterek, fazla imalatların faiziyle birlikte davalı iş sahibinden tahsilini talep etmiştir.

Birleşen davanın davalısı iş sahibi vekili, birleşen davanın davacısının yaptığı ek bir imalat bulunmadığından, müvekkili tarafından ödenmesi gereken bir imalat bedeli de bulunmadığını belirterek, birleşen davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece yapılan keşif ve alınan bilirkişi heyeti raporuyla çatı imalatında ve hidrant hattında ayıplar bulunduğu saptanmıştır.

Dava konusu sözleşmenin 21. maddesindeki; "geçici kabul tarihinden itibaren 5 yıllık garanti süresi boyunca sözleşme ve eklerinde belirtilen tüm işlerin her türlü kusur, ayıp, eksiklik ve arızasından kaynaklanan bakım ve onarım ve koruma giderleri yükleniciye aittir." düzenlemesi karşısında sözleşmeye konu binanın çatısındaki ve hidrant hattındaki ayıplı imalatın davalı yüklenici tarafından giderilmesi gerektiğine ilişkin mahkeme kararı isabetlidir.

Davalı- yüklenici tarafça, iş sahibinin, çatı kaplamasında ... malzemesinin kullanılmasını zorunlu tuttuğu, söz konusu malzemenin ayıplı olduğu hususunda iş sahibinin uyarıldığına ilişkin istinaf itirazlarında bulunulmuş ise de; Sözleşmenin 8.2 maddesindeki "Sözleşme konusu işin yapımında kullanılacak inşaat ve tesisat malzemeleri, mahal listesinde ve projelerde belirtilen nitelik, evsafta, markada ve TSE standartlarına ve şartnamelere uygun olacaktır, yüklenici değişik bir malzeme kullanılması halinde sözleşmede ve teknik şartnamede tanımlanmamış bu malzemelerin numunelerini danışmana sunacak ancak tasdikten sonra yapımlarına geçecektir, bu şartlara uygun olmayan malzemenin kullanılmasından doğacak her türlü sorumluluk yükleniciye aittir " düzenlemesi ve 8.3 maddesindeki; "yüklenici işte kullanılmak üzere satın aldığı malzeme ve teçhizatı iş yerine sevk ettirecek sigorta, navlun, gümrük gibi hususları kendisi ile nakliyeci halledecektir, yüklenici kendi temin ettiği ve iş verenin verdiği malzeme ve teçhizatın iyi muhafazasından mesul olacak, ambar yerini ve personelini temin edecek ve masraflarını ödeyecektir,", "yüklenici işin yapımında kullanacağı her türlü malzemeyi danışmana sunmak ve onay almak zorundadır" , "danışman gerekli gördüğü malzemeler için gerekli gördüğü miktarda test yapılmasını isteyebilir, bu testlere ait tüm masraflar yüklenici tarafından karşılanacaktır" düzenlemeleri ve dosyada mevcut yüklenicinin de kaşesi ve imzası bulunan "... Form" başlıklı belgeye göre, malzeme seçiminin taraflarca onaylanmış olması karşısında davalı- yüklenici vekilinin, yasal sürede ayıp ihbarında bulunulmaması ve çatı malzemesinin ayıplı olması nedeniyle sorumluluklarının bulunmadığına dair istinaf itirazları isabetli görülmemiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin bedeli, 6098 sayılı TBK 480. (818 sayılı BK 365. maddesi) maddesinde düzenlenen götürü bedel olarak kararlaştırılmıştır.

Kural olarak götürü bedelli eser sözleşmelerinde, iş bedelinin tamamı veya bir kısmı ödenmemiş ise, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakkettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu şekilde belirlenen iş bedeli yapılan ödemelerden az ise, iş sahibi fazla ödediği bedelin iadesini; fazla ise yüklenici ödenmeyen iş bedeli alacağının tahsilini isteyebilir. Sözleşme dışı iş kalemlerine ilişkin istemlerde ise, yapıldıkları yıl mahalli piyasa rayiç bedellerine göre hesaplama yapılarak iş bedelinin bulunması gerekir (Yargıtay (kapatılan) 15. Hukuk Dairesi, 2020/2407 Esas, 2020/3033 Karar).

Ancak götürü bedelli sözleşmelerde iş bedelinin tamamı ödenmiş ise, eksik ve ayıplar nedeniyle fiziki oran kurulması gerekmez; bu durumda iş sahibi, eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelini isteyebilir (ÖZTÜRK, Muammer; GÖZÜTOK Zeki: Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi Uygulaması, 2019, s. 569).

Mahkemece yapılan keşif ve alınan bilirkişi heyeti raporuyla, dava konusu işteki ayıpların tespit edildiği ve ayıp giderim bedelinin hesaplandığı, yüklenici tarafından yapılan fazla imalat bulunmadığı, ayıpların onarılması için yapılan ancak olumlu sonuç vermeyen işlemlerin fazla imalat olarak kabul edilemeyeceği nazarı dikkate alındığında, asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, taraf vekillerinin istinaf itirazlarının isabetli olmadığı kanaatine varılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı ve asıl dosyada davacı vekili ve davalı vekilinin asıl dosyaya yönelik istinaf başvurusu ile birleşen dosyada davacı vekilinin birleşen dosyaya yönelik tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

A)-ASIL DAVA YÖNÜNDEN:

1. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.07.2021 tarih ve 2018/1378 Esas, 2021/614 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, taraf vekillerinin bu karara karşı yapmış oldukları istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1). b. 1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2. Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 427,60 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 368,30 TL harç bedelinin davacıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,

3. Davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 23.982,55 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 5.995,63 TL harcın mahsubu ile kalan 17.986,92 TL harç bedelinin davalıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,

4. Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

5. Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

B)-BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN:

1. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.07.2021 tarihli birleşen İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/133 Esas sayılı dosyasına ilişkin verilen kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, davacı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1). b. 1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2. Davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 427,60 TL istinaf karar ve ilam harcından, peşin alınan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 368,30 TL harç bedelinin davacıdan alınarak, Hazine'ye gelir kaydına,

3. Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

C-Kararın, dairemizce taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 361/(1) maddesi gereğince, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz yasa yolu açık olmak üzere 07.03.2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.