İzmir BAM 14. HD 2021/1125 E. 2024/16 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2021/1125

KARAR NO : 2024/16

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2010/693

KARAR NO : 2020/750

DAVA TARİHİ : 21/12/2010

KARAR TARİHİ : 29/12/2020

DAVA : Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinden Kaynaklanan Tapu İptali, Tescil

ARAR TARİHİ : 05.01.2024

KARARIN YAZ. TARİH : 05.01.2024

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/12/2020 tarih ve 2010/693 Esas, 2020/750 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nin 05/07/2021 tarih ve 2021/1754 Esas 2021/1474 Karar sayılı görevsizlik kararı ile, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İDDİA VE İSTEK:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "Davacı ile davalı ... Şti. arasındaki bağımsız bölüm karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada ...parseldeki 125/1988 payın davacı tarafından devredildiği, davalı şirketin de ... ada... parsel 3 numaralı bağımsız bölümü devretmeyi taahhüt ettiği, dairenin fiilen verildiği, ancak tapuda kat irtifakının kurulmadığı ve bağımsız bölümün ya da arsa payının davacıya devredilmediği, bu bağımsız bölümün davalı şirketin yetkilisi olan ... adına tescil edildiği" iddiası ile, anılan taşınmazın veya arsa payının tapu iptaline ve davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

SAVUNMA:

Davalı Tasfiye Memurluğu temsilcileri cevap dilekçesinde özetle; ".. ile davacı arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmadığını, bu nedenle terekeye husumet yöneltilemeyeceğini, kaldı ki davacının davalı şirketle yaptığı sözleşmede önce 6 nolu bağımsız bölümün, sonra da değiştirilerek 4 nolu bağımsız bölümün verildiğini" savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı şirket davaya yazılı ya da sözlü herhangi bir yanıt vermemiştir.

Fer'i müdahil davalı kooperatif vekili müdahale dilekçesinde; "... ile davacı arasında herhangi bir sözleşme ilişkisi bulunmadığını, davacının ... Şti. İle sözleşme yaptığını, bu şirketin de ... ile bir sözleşmesinin bulunmadığını, davaya konu bağımsız bölümün yüklenici olarak kooperatif adına tescil edilmesi gerektiğini" ifade ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:

İlk derece mahkemesinin 29/12/2020 tarih ve 2010/693 Esas, 2020/750 Karar sayılı kararında özetle; "İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/164 Esas, 2017/17 Karar Sayılı kararı ile dava konusu taşınmazın müdahil kooperatif adına tescil edildiği, kooperatifin ise davacı ile davalı şirket arasındaki sözleşmenin tarafı olmadığı" gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle: "Mahkeme kararının yeterli gerekçe içermediğini, davalı şirket ile müdahale talep eden kooperatif arasındaki ilişkinin borcun devri niteliğinde olduğunu, şirket ile kooperatif arasındaki sözleşme gereği bağımsız bölüm payının davacıya devredilmesi gerektiğini" ifade ederek, mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

KANITLAR, DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

Dava, bağımsız bölüm (kat) karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

1. Dosyadaki incelemeler:

Davacı ve dava dışı ... ile davalı .... Şti. Arasındaki İzmir 2. Noterliği'nin 27/07/2000 tarih ve 18701 yevmiye numaralı "Bağımsız bölüm karşılığı düzenleme şeklindeki inşaat ve satış vaadi sözleşmesi" gereğince; ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada ... parseldeki 125/1988 payın davalı şirkete devri karşılığında, davalı şirketin de adı geçen arsa sahiplerine aynı mahallede inşa edilecek ... ada ... parselden 6 nolu bağımsız bölümün davacıya, 7 nolu bağımsız bölümün ise ...'a devretmesinin kararlaştırıldığı, davacıya düşen 6 numaranın sözleşme metninde 4 numara olarak değiştirildiği, (davacının iddiasına göre de bu 4 numaranın daha sonra yapılan bir numarataj değişikliği ile 3 numaraya dönüştüğü), anılan sözleşmede davacının arsa sahibi, davalı şirketin yüklenici olduğu, incelenen sözleşme belgesinden anlaşılmıştır.

Yüklenici .... Şti.'nin davacı ile yaptığı sözleşmenin konusu olan ... ada ... parsel ile ilgili olarak dava dışı bir çok arsa sahibi ile de aynı nitelikte sözleşmeler yaptığı, daha sonra yüklenicinin bütün bu sözleşmelerdeki hak ve yükümlülüklerini İzmir 2. Noterliği'nin 29/05/2002 tarih ve 11479 yevmiye numaralı "Satış vaadi sözleşmesidir" başlıklı sözleşmesiyle ve arsa sahibi sıfatı ile, davaya müdahale eden ... Konut Yapı Kooperatifi'ne devrettiği, yeni yüklenicinin adı geçen kooperatif olduğu, ancak bu sözleşme içeriğinde 27/07/2000 tarih ve 18701 yevmiye numaralı sözleşme yazmadığı gibi ekinde de anılan sözleşme bulunmadığı halde yine ekli daire paylaşım planında 7 nolu dairenin ...'a, 4 nolu dairenin de davacı ...'na verileceğinin yazılı olduğu, incelenen sözleşme belgesinden anlaşılmıştır.

Yukarıda incelenen sözleşmelerin konusu olan ... ada ... parsel sayılı taşınmazdaki 956/34608 payın önce ... Şti. temsilcisi ... adına tescil edildiği, bu devir ve tescilin muvazaalı olduğunun İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/164 Esas, 2017/17 Karar Sayılı kararı ile tespit edilerek bu payın yüklenici Kooperatif adına tesciline karar verildiği, kararın kesinleştiği, söz konusu karara karşı davacı ile bir kısım dava dışı arsa sahipleri tarafından yargılamanın yenilenmesi isteğinde bulunulduğu, bu isteğin ilgili mahkemece usulden reddedildiği, ancak söz konusu red kararının kesinleşmediği, incelenen tapu ve satış belgeleri ile ilgili kararlardan anlaşılmıştır.

Bir kısım arsa sahipleri tarafından İzmir 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/255 Esas Sayılı dosyası kapsamında ... Şti. ve ... terekesi aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasının davacılar lehine sonuçlandığı ve 2013/401 Karar Sayılı karar ile ... ada ... parselin 13 numaralı bağımsız bölümünün (taşınmazın 336/34608 payının) adlarına tesciline karar verildiği, söz konusu kararın kesinleştiği ilgili kararın incelenmesinden anlaşılmıştır.

Müteveffa ...'ın en yakın mirasçılarının mirasını reddetmeleri nedeniyle terekesinin TMK.'nın 612. Maddesi gereğince iflas hükümlerine göre tasfiyesine karar verildiği, tasfiye memuru olarak atanan kişilerin davaya dahil edilerek bu konudaki taraf teşkilinin sağlandığı, ilgili karar ve belgelerden anlaşılmıştır.

2. Konu ile ilgili yasal ve yargısal ilkeler:

Dava tarihi itibariyle yürürlükteki 6762 sayılı TTK gereğince ayrı ticaret mahkemesi bulunan yerlerdeki ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi arasındaki ilişki (görev değil) işbölümüne ilişkindir. İşbölümü itirazı yalnız ilk itiraz olarak ileri sürülebilir (TTK m. 5, HUMK m. 187). İlk itiraz olarak ileri sürülmeyen işbölümü itirazının mahkemece kabul edilmemesi gerekir. İşbölümü itirazının uygun bulunması halinde mahkemece dava dosyasının ilgili mahkemeye gönderilmesine karar verilir.

TTK’nın 5/1. maddesinde, "Aksine hüküm olmadıkça dava olunan şeyin değerine göre asliye hukuk veya sulh hukuk mahkemesinin ticari davalara dahi bakmakla vazifeli olduğu", 5/3. maddesinde, “Bir davanın ticari veya hukukî mahiyeti itibariyle iş sahasına girip girmediğinin yalnızca iptidai itiraz şeklinde taraflarca dermeyan olunabileceği,” 5/son maddesinde ise, "Vazifesizlik sebebiyle dava dilekçesinin reddi halinde yapılacak muamelelere ve bunların tâbi oldukları müddetlere dair usûl hükümleri iş sahasına ait iptidai itirazın kabulü halinde de tatbik olunur" hükümlerine yer verilmiştir.

Yine, TTK’nın 5. maddesinde, ikinci fıkrada yazılı hallerde, münhasıran iki tarafın arzularına tâbi olmayan işler hariç olmak üzere, bir davanın ticari veya hukukî mahiyet itibariyle mahkemenin iş sahasına girip girmediği yalnız iptidai itiraz şeklinde taraflarca dermeyan olabileceği hüküm altına alınmıştır. Münhasıran iki tarafın arzusuna tâbi olmayan işlerle ilgili davalara mutlaka kanunda gösterilen mahkemelerde bakılır ve bu davalara ilişkin işbölümü itirazı ilk itiraz değildir. Bu davalar, tarafların sulh olamayacakları ve üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. İflas davaları ticaret mahkemesi bakımından, münhasıran iki tarafın arzusuna tâbi olmayan davalardandır. Bu davalara ilişkin işbölümü itirazının ilk itiraz olarak ileri sürülmesi şart değildir. Taraflar yargılama bitinceye kadar işbölümü itirazında bulunabilirler. Mahkeme de davanın her aşamasında kendiliğinden ve dava dosyasının işbölümüne sahip mahkemeye gönderilmesine karar verir. (Yargıtay 20. HD.'nin 2020/1144 E. 2020/1586 K. Sayılı ilamı.)

Türk Borçlar Kanunu'nun 470 (ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK.'nın 356) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin özel bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimleri içeren bir sözleşme olup, bu sözleşmelerde arsa sahibi; inşaat yapılacak arsayı hazır durumda yükleniciye teslim etmek ve inşaat yapıldıktan sonra da yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölümlerin devrini sağlamak, yüklenici ise; arsa üzerinde bilime, fenne ve imara uygun bir şekilde binayı yaparak arsa sahibine teslim etmek borç ve yükümlülükleri altındadır. Diğer taraftan bu sözleşmeler karma nitelikli sözleşmeler olup, inşaat yapılması ile ilgili eser ve tapu devri ile ilgili satış sözleşmelerini içermeleri nedeniyle, tapu devri tapu memuru önünde resmi şekilde yapılmak zorunda olduğundan, kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin de kural olarak resmi şekil zorunluluğu bulunmaktadır. Buna göre; noterde resmi olarak yapılmayan bu sözleşmeler kural olarak geçersizdir. Ancak; resmi olarak yapılmasa bile, sözleşmedeki edimlerin ağırlıklı bir şekilde yerine getirildiği, özellikle tapu devrinin yapıldığı durumlarda, yerleşik yargı kararları gereğince sözleşmenin geçersizliğini ileri sürmek TMK.'nın 2. Maddesindeki dürüstlük kuralına uygun olmayıp hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir. Bu tür durumlarda istisnaen adi yazılı sözleşme geçerli hale gelir. Diğer taraftan; kural olarak resmi şekil zorunluluğu bulunan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin hükümlerini değiştiren ek sözleşmeler ile bu sözleşmelerin devrine ilişkin sözleşmelerin de resmi olarak yapılması yine kural olarak zorunludur. Ancak, yine kuralın istisnası olarak; resmi yapılan bir kat karşılığı inşaat sözleşmesinin hükümlerini değiştiren adi yazılı bir ek sözleşme kural olarak geçersiz olsa da, bu sözleşme hükümlerine uygun olarak taraflar arasında birtakım resmi işlemler yerine getirildiği takdirde bu sözleşmeler de geçerli hale gelebilecektir. (Örneğin Yargıtay 15.HD'nin 2019/396 E. 2019/4314 K. Sayılı ilam içeriği de benzer niteliktedir.)

3. Yukarıdaki inceleme ve ilkeler çerçevesinde somut olayda:

Uyuşmazlık; tacir olmayan davacı ile yine tacir olmayan ... terekesi ve tacir olan şirket ve kooperatif arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan bir uyuşmazlık olmakla, eldeki davada davanın açıldığı tarih itibariyle 6762 Sayılı TTK ve 1086 Sayılı HUMK. ilgili hükümlerine göre asliye hukuk mahkemesi görevli olmakla birlikte, yine bu kanunlara göre asliye hukuk mahkemeleri ile ticaret mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev değil iş bölümü ilişkisi olması ve dava konusunun tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konu olması nedeniyle, yargılama aşamasında davalıların iş bölümüne dair ilk itirazları da bulunmadığından, davaya ticaret mahkemesi olarak bakılmasında herhangi bir usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir.

Ancak, ilk derece mahkemesi kararı istinaf sebepleri ile kamu düzeni çerçevesinde aşağıdaki nedenlerle usul ve yasaya aykırıdır:

a) Davadaki istek taşınmazın aynına ilişkin tapu iptali ve tescil olduğu ve buna göre iptali istenen taşınmaz payı ya da bağımsız bölümün dava tarihindeki değeri üzerinden Harçlar Kanunu gereğince hesaplanacak nispi peşin ilam harcı alınması gerekirken, bu konuda herhangi bir keşif ve değer tespiti dahi yapılmaksızın söz konusu eksikliğin tamamlanmaması doğru olmamıştır.

b) Dava konusu ... ada ... parsele ilişkin davacı ve dava dışı bir çok arsa sahibi ile yapılan "Bağımsız bölüm karşılığı inşaat sözleşmeleri" İzmir 2. Noterliği'nin 29/05/2002 tarih 11479 yevmiye numaralı sözleşmesi ile ... Ltd. Şti. tarafından ... Konut Yapı Kooperatifi'ne devredildiği ve bu şekilde yeni yüklenici adı geçen kooperatif olup 27/07/2000 tarih ve 11807 yevmiye numaralı sözleşmedeki bağımsız bölüm ile ilgili edimleri de yerine getirmekle yükümlü olduğu halde, ilk derece mahkemesince "dava konusu taşınmazın mahkeme kararı ile kooperatif adına tescil edildiği ve davacı ile kooperatif ve ... arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığı" gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi de doğru değildir.

Her ne kadar 29/05/2002 tarih ve 11479 yevmiye numaralı sözleşme içeriğinde 27/07/2000 tarih ve 11807 numaralı sözleşme yazılı olmayıp ekinde de mevcut değilse de, anılan sözleşmenin davacı ve diğer sözleşme tarafı olan ... ile ilgili paylaşım planını içermesi, kaldı ki bir parsele ilişkin tüm arsa sahipleri ile yapılan sözleşmelerin bir bütün olup devir halinde hepsinin devredilme zorunluluğunun bulunması karşısında, davacıya ait sözleşme metninin devir sözleşmesine sehven eklenmemiş olabileceği düşünülmüş olup, mahkemece bu hususun araştırılmaması da bir eksikliktir.

Diğer taraftan; dava konusu ... ada ... parseldeki bir kısım payların ilk yüklenici olan ... Şti.'nin yetkilisi ...'a muvazaalı olarak devredildiği İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/164 Esas, 2017/17 Karar Sayılı kararı ile tespit edilmiş ve anılan payın ikinci yüklenici kooperatif adına tesciline karar verildiği, yine bir kısım arsa sahipleri tarafından açılan davada İzmir 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/255 Esas, 2013/401 Karar Sayılı kararı ile ... adına kayıtlı diğer bir kısım payın bu arsa sahipleri adına tesciline karar verilerek anılan "muvazaalı devir" olgusunun saptandığı anlaşılmaktadır. İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/164 Esas, 2017/17 Karar Sayılı kararı ile İzmir 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/255 Esas, 2013/401 Karar Sayılı kararı esas itibariyle birbirine aykırılık teşkil eden kararlar değildir. Çünkü, her iki kararda da taşınmaz payları muvazaalı devirler nedeniyle ... terekesinden iptal edilmiştir. Bu aşamadan sonra ise yüklenici kooperatifin arsa sahipleri ile yapılan kök sözleşmeler ve bu sözleşmelerin devrine ilişkin sözleşme gereğince arsa sahiplerinin hakları olan bağımsız bölümleri onlara devretmesi gerekmektedir.

c) İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/164 Esas, 2017/17 Karar Sayılı kararı ile ilgili olarak aynı mahkemede davacı ve diğer bir kısım arsa sahipleri tarafından açılan 2017/449 Esas Sayılı "Yargılamanın yenilenmesi" istemli dava sonucunda 30/06/2020 tarihli ve 2020/89 Karar Sayılı karar ile isteğin "usulden reddine" karar verilmiş ise de, iş bu kararın kesinleşme akıbetinin araştırılmadığı ve sonucunun beklenmediği görülmektedir. Her ne kadar bu dava HMK.'nın 375/-h maddesine dayanılarak "hileli davranış" sebebi ile açılmış olup yargılamanın yenilenmesini isteyenler bu davada taraf olmasalar da, yine de istek sahipleri lehine bir karar çıkması olasılığına binaen kesinleşmesinin beklenmesi gerekirken, buna uyulmaması da doğru değildir.

d) Ayrıca; 27/07/2000 tarih ve 18701 Sayılı kök sözleşmede davacıya düşen bağımsız bölüm 4 numaralı daire olduğu ve davacı tarafından "bunun numarataj değişikliği ile 3 numaraya dönüştüğü" iddiası olduğu halde, mahkemece bu hususun araştırılmaması yine bir eksikliktir.

e) Yüklenici Kooperatif davaya müdahale ederek davanın reddini istediği ve buna göre usulen ancak davalılar yanında "fer'i müdahil davalı" olabileceği ve fer'i müdahil hakkında ise nihai hüküm kurulamayacağı için, her ne kadar kök sözleşmelerin devri nedeniyle mevcut yüklenici olarak bu sözleşmelerdeki edimlerini yerine getirmekle yükümlü ise de, dava konusu taşınmaz payının dava tarihinde ... adına kayıtlı olması, davacının Kooperatife yönelik usulünce dava açmaması, diğer taraftan da ... Terekesi adına kayıtlı olan payın yargılama sırasında mahkeme kararı ile Kooperatif adına tesciline karar verilmesi nedeniyle, el değiştiren bu pay ile ilgili olarak HMK.'nın 125. Maddesi gereğince davacıya seçimlik hakkı hatırlatılmak suretiyle davaya Kooperatife karşı tapu iptali ve tescil olarak mı, yoksa mevcut davalılara karşı tazminat davası olarak mı devam edileceği sorularak tercih durumuna göre işlem yapılması gerektiği halde, kararda "asli müdahil" olarak gösterilmesi, yine; ... Terekesi Tasfiye Memurluğu davalı olduğu halde adı geçen tarafın değil de bunun yerine mirasçılarının davalı olarak gösterilmesi de doğru olmamıştır.

4. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş:

a) Öncelikle, dava konusu ... ada ... parsel sayılı ana taşınmaz üzerinde konusunda uzman bir inşaat mühendisi bilirkişi ile keşif yapılarak; "27/07/2000 tarih ve 18701 sayılı sözleşmedeki paylaşım krokisinde önce 6 numaralı bağımsız bölüm olarak kararlaştırılıp daha sonra da 4 numara olarak değiştirilen daire ile ilgili olarak herhangi bir numarataj değişikliği yapılıp yapılmadığının, buna göre söz konusu dairenin 3 numaraya dönüşüp dönüşmediğinin (gerekirse belediyeden ilgili belgeler de getirtilerek), ayrıca bu bağımsız bölümün ya da kat irtifakı kurulmadığı takdirde arsa payının oranının ve dava tarihindeki rayiç değerinin belirlenmesi" bakımından denetime elverişli rapor alınması,

b) Dava konusu bağımsız bölümün ya da arsa payının dava tarihi itibariyle belirlenen değeri üzerinden alınması gereken nispi peşin ilam harcının davacı tarafa ikmal ettirilmesi,

c) İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2014/164 Esas, 2017/17 Karar Sayılı kararı ile ilgili olarak, aynı mahkemenin 30/06/2020 tarih ve 2017/449 Esas, 2020/89 Karar Sayılı "Yargılamanın yenilenmesi isteğinin usulden reddine" dair kararının kesinleşme akıbeti araştırılmak suretiyle, kesinleşmediyse sonucunun beklenmesi ve bu sonuca göre değerlendirme yapılması,

d) İzmir 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2017/449 Esas, 2020/89 Karar Sayılı kararının mevcut durumu ile kesinleşmesi halinde; ... Şti. ile ... Konut Yapı Kooperatifi arasındaki İzmir 2. Noterliği'nin 29/05/2002 tarih ve 11479 yevmiye numaralı devir sözleşmesinin konusu içerisinde davacı ile ... Şti. arasındaki İzmir 2. Noterliği'nin 7/07/2000 tarih ve 18701 yevmiye numaralı sözleşmesinin olup olmadığının, önce taraflardan sorularak ve gerekirse ilgili kurumlara yazı yazılarak varsa temin edilmesi,

e) Dava konusu ... ada ... parsel sayılı taşınmazdaki mahkeme kararı ile Kooperatif adına tesciline karar verilen 956/34608 payın söz konusu tescilinin yapılıp yapılmadığının, pay üzerinde herhangi bir tedbir kararı olmadığı için üçüncü kişilere devir durumu olup olmadığının belirlenmesi bakımından, taşınmazın ilgili tescil ve devir belgeleri ile birlikte güncel tapu kayıtlarının ilgili tapu biriminden getirtilerek incelenmesi,

f) İzmir 2. Noterliği'nin 29/05/2002 tarih ve 11479 yevmiye numaralı devir sözleşmesinin içerisinde İzmir 2. Noterliği'nin 7/07/2000 tarih ve 18701 yevmiye numaralı sözleşmesinin bulunduğunun, davaya konu arsa payının Kooperatif adına kayıtlı olduğunun ve numarataj değişikliği ile sözleşme konusu bağımsız bölümün 3 numaraya dönüştüğünün tespiti halinde; HMK.'nın 125. Maddesi gereğince davacıya seçimlik hakkı hatırlatılmak suretiyle davaya Kooperatife karşı tapu iptali ve tescil olarak mı, yoksa mevcut davalılara karşı tazminat davası olarak mı devam edileceği sorularak tercih durumuna göre işlem yapılması, istek halinde Kooperatifin usulünce davaya dahil edilmesi, (taşınmaz payının herhangi bir üçüncü kişiye geçmiş olması olasılığında da HMK.'nın 125. Madde prosedürünün uygulanması),

g) Bu araştırmalardan elde edilecek veriler doğrultusunda hüküm kurulurken de; ... mirasçılarının mirası reddetmeleri nedeniyle davada taraf sıfatlarının olmadığı ve onların yerini ... Terekesi Tasfiye Memurluğu'nun aldığı hususuna dikkat edilerek, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi olmalıdır.

Yukarıdaki açıklamalara göre; davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a/4-6. Maddeleri gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davacı vekilinin istinaf başvurularının KABULÜ ile,

2. İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29/12/2020 tarih ve 2010/693 Esas, 2020/750 Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1). a/4. 6. Maddeleri gereğince KALDIRILMASINA,

3. Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4. Verilen kararın niteliği gereğince harç alınmasına yer olmadığına,

5. Davacı vekili tarafından yatırılan 59,30 TL istinaf karar harcının istek halinde yatıran davacıya ilk derece mahkemesince geri verilmesine,

6. Davacı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

7. Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/(1)-g maddesi gereğince, kesin olmak üzere, 05.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.