İzmir BAM 14. HD 2021/934 E. 2023/1833 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2021/934

KARAR NO : 2023/1833

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2015/722

KARAR NO : 2021/32

KARAR TARİHİ : 14/01/2021

ASIL DAVA : Alacak, Menfi Tespit, Cezai Şart (Eser Sözleşmesinden

Kaynaklanan)

ASIL DAVA TARİHİ : 26/06/2015

BİRLEŞEN DAVA : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ 2018/1440

ESAS SAYILI DOSYA YÖNÜNDEN;

BİRLEŞEN DAVA : Tazminat, Cezai Şart( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 05/12/2018

KARAR TARİHİ : 08.12.2023

KARARIN YAZ. TARİH : 08.12.2023

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarih ve 2015/722 Esas, 2021/32 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin asıl davada davacılar-birleşen davada davalılar vekili ile asıl davada davalılar-birleşen davada davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM:

Asıl davada davacı vekili tarafından ilişkin verilen 26.06.2015 tarihli dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili Mahkememize verdiği 26/06/2015 tarihli dilekçesinde; taraflar arasında 20/12/2013 tarihinde ... Cad. No: ... ... ... adresindeki ... isimli işletmenin " Tadilat ve Onarım Karşılığı Hisse Devrine İlişkin Sözleşme " imzalandığını, sözleşme doğrultusunda davacı tarafça hisse devrinin karşılığı olacak şekilde ... Şti' nin ...bank, ...bankası ve ...' na olan kredi borçlarının geri ödenmesinin üstlenildiğini, bunun karşılığı olarak dava dilekçesi ekinde verilen listede gösterilen senetlerin davalılara teslim edildiğini, sözleşme gereğince işletmenin tüm tadilat ve imalat işlerinin ... Şti tarafından yapıldığını, yapılan iş bedellerinin bu şirkete ödendiğini, işin tamamlandığını işletmenin işletilir hale geldiğini, yapılan işin ve yapılan yatırımın bedelinin İzmir 3. Atm' nin 2014/581 D. İş sayılı dosyası ile tespitinin yapıldığını, sözleşmenin yükümlülüklerinin yerine getirilmiş olmasına rağmen davalıların hisse devrini gerçekleştirmediklerini, gerçek bir alacak varmış gibi ellerindeki senetleri protesto ederek takibe koyduklarını, hisse devrininin gerçekleştirilmesi için İzmir 21. Noterliği' nin 11/09/2014 tarih 24703 yevmiye sayılı ihtarnamesinin gönderildiğini, tebliğe rağmen hisse devrinin gerçekleşmediğini, ticaret sicilden yapılan araştırmada sözleşmenin yapıldığı tarihte ... Şti' nin hisselerinin hukuken devir kabiliyeti olmadığı, şirketin yalnızca % 50 hissenin ...' a ait olduğunun öğrenildiğini, bu hususta İzmir CBS' nin 2015/10443 sayılı dosyası ile suç duyurusunda bulunulduğunu, davacı tarafça kredi ödemelerine karşılık olarak 81 adet toplam 742.236,51-TL' lik kambiyo senedi tanzim ve imza edilerek davalıya verildiğini, bu senetlerden 34 adet toplam 200.785,24-TL senet ödemesi yapıldığını, davalı ...' ın uhdesinde 47 adet toplam 523.450,56-TL' lik kambiyo senedi bulunduğunu, bu senetlerin iade edilmediğini, davalı ... tarafından İzmir 23. İcra Müd.' nün 2015/71 E. sayılı dosyası ile 09/04/2014 tarihli 4.504,77-TL' lik senedin icra takibine konu edildiğini belirtmiş, sözleşmenin ifa edilmemesi sebebiyle ... isimli işletmeye yapılan 2.162.483,00-TL ticari yatırım bedelinin 12/09/2014 tarihinden itibaren işletilecek en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ,İzmir 3. ATM' nin 2014/581 D. İş sayılı dosyasında ödenen 2.300,00-TL' nin davalıdan tahsiline, henüz ödenmeyen senetlerin iptaline, dava tarihine kadar ödenen senetler toplamı olan 187.863,00-TL' nin dava tarihinden itibaren en yüksek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, sözleşmenin 15. maddesi gereğince 250.000,00-TL cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile özetle; Taraflar arasında 20.12.2013 tarihinde ... Caddesi No:... .../... adresindeki ... Şti’ne ait ... olarak adlandırılan işletmenin tadilat karşılığı, sözleşmenin C-3 maddesinde de belirlenen oranlarda devrine ilişkin sözleşme imzalandığı, sözleşmenin C Özel Şartlar 1. Maddesinde" Tadilat ve onarımı işbu sözleşmenin imzalanmasından itibaren maksimum 3 ay tamamlanmak suretiyle, işletme çalışır ve faal hale getirilecektir" denildiği, sözleşmenin imza tarihinin 20.12.2013 olup, 3 aylık surenin bitim tarihi de 20.03.2014 olduğu, davalıların sözleşmeden kaynaklanan bu yükümlülüklerini 20.03.2014 yerine getirilmemiş olması nedeniyle davacılara iyiniyetli olarak yapılan sözlü uyarılara rağmen tamamlanmamasına bağlı olarak 15.04.2015 ve 06.06.2014 tarihinde tüm eksiklik ve aksaklıklar yerinde tespit edilerek ayrıntılı olarak eposta ile bildirildiği, ancak davalıların bir kısmı tarafından müvekkilleri aleyhine sözleşme hükümlerine uyulmadığından bahisle aynı anlamda İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/722 esas üzerinden dava açılmış olup, halen derdest olduğu, bu bağlamda tarafları ve konusu aynı olan davaların birleştirilerek birlikte görülmesi gerekliliğinin bulunduğundan öncelikle tarafları ve konusu aynı olan izmir 1. asliye ticaret mahkemesinin 2015/722 e. sayılı dosyasının celbine akabinde ise dosyaların hmk 166 vd. maddelerince birleştirilmelerine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik taraflar arasında imzalanan sözleşmenin yerine getirilmemesi nedeniyle oluşan cezai şart için 10.000 TL, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar için 5.000 TL. ve işletmenin çalışamamasından kaynaklanan zararın tazmini için 5.000 TL. olmak üzere toplamda 25.000 TL. nin sözleşmenin fesih edildiği İzmir 25. Noterliğinin 25886 yevmiye numaralı ihtarnamesinin tebliğ edildiği 16.09.2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari işlere uygulanan reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tazminine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalılar üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:

Asıl davada davalılar cevap dilekçesi ibraz etmemiş, Mahkemenin 12/11/2015 tarihli ön inceleme duruşması sonrasında davalı taraf duruşmaya katılmadığından davacı tarafça delil olarak sunulan 20/12/2013 tarihli sözleşme altındaki imzanın aidiyetinin belirlenmesine yönelik olarak davalılar hakkında isticvap davetiyesi çıkarılmasına ilişkin ara karar oluşturulmuş, ara karar doğrultusunda isticvap davetiyesi davalı tarafa tebliğ edilmiş, davalılar vekili tarafından verilen 10/12/2015 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Dava dilekçesinin müvekkillerine tebliğ edilmediğini, taraflar arasında 20/12/2013 tarihinde ... Caddesi No ... ... / ... adresindeki işletmenin tadilat ve onarımı karşılığında belirlenen oranlarda devrine ilişkin sözleşme imzalandığını, davacıların sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmediklerini, sözleşmenin 20/12/2013 tarihinden itibaren maksimum 3 ayda sona erdirilmesi gerekirken bu yükümlülüklerin 20/03/2014 tarihi itibariyle yerine getirilemediğini, davacılara sözlü olarak uyarılar yapıldığını, uyarılara rağmen eksiklikler tamamlanmadığından 15/04/2015 ve 06/06/2014 tarihinde tüm aksaklıkların yerinde tespit edildiğini ve ayrıntılı olarak E Posta ile bildirildiğini, davacıların eksiklikleri yerine getirmemelerine rağmen şirket hisse devri yapılmış gibi müvekkili şirkete ait işletmede sözleşmeye ve mevzuata aykırı olarak hizmet satışı gerçekleştirmeye başladıklarını , davacıların turizm yatırım belgesinin alınması için bakanlıktan gelen harç yatırılması gerektiğine ilişkin yazıyı tebliğ aldıkları halde müvekkillerine bildirmediklerini, harç yatmadığından başvurunun reddedildiğini, sözleşmenin C-1 Maddesine göre " İşletmenin çalışır ve faal hale geldiği hususu ..., ... ve ...'in onayına bağlıdır " ancak müvekkili tarafından işletmenin çalışır ve faal hale geldiğine dair bir onay verilmediği gibi sözlü uyarı dışında E Mail ile de uyarı yapıldığını ayrıca İzmir 25. Noterliğinin 02/09/2015 gün ve 25886 yevmiye numaralı noter ihtarı gönderilerek haklı fesih koşullarının oluştuğunun bildirildiği, ihtarnamede nelerin yapılmadığının açıkça belirtildiğini, davacı ... tarafından 11/09/2014 gün ve 27403 yevmiye nolu karşı ihtarnamenin gönderildiğini, ihtarnamede sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirildiği ancak hisse devrinin yapılmadığı ileri sürülerek fesih koşullarının oluşmadığı yönünde açıklamalarda bulunulduğunu, cevabi ihtarnamede dahi tadilat ve onarımın 3 ay içinde bitirilmediğinin ihtarnamede ifade edildiğini, ayrıca davacıların onarımın bittiğine ve devir işleminin hazır hale geldiğine ilişkin hiçbir yazılı başvurusunun olmamasının da onarımın bitmediğinin açık kanıtı olduğunu, 15/04/2014 tarihinde işletmede denetim yapıldığında birçok işlerin yapılmadığını, yapıldığı iddia olunanların da ikinci hatta üçüncü sınıf malzeme ile yapıldığının görülerek fotoğraflandığını, davacıların aksamalar oldu, hallediyoruz, işlemler bitiyor şeklinde yaklaşımları karşısında müvekkili tarafından sözleşmede belirtilen sürenin geçtiğinin sözlü olarak bildirildiğini aynı gün Mail olarakta gönderildiğini, bu ihtar sonrasında İzmir 25. Noterliğinin 15/09/2014 tarih ve 27348 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile " Sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin zamanında yerine getirilmemesinden işletmede hizmet satışı gerçekleştiği halde bu bedellerin şirket üzerinden geçirilmemesinden, Turizm yatırım belgesinin alınması için Bakanlıktan gelen yazıya dayalı olarak harcın yatırılmaması ve bilgi verilmemesinden kira bedellerinin ödenmemesinden ve kredi ödemesi yapılmaması nedeniyle icra takibi yapılmasına bağlı olarak sözleşmenin haklı nedenle fesih koşulları oluştuğundan İzmir 25. Noterliğinin 02/09/2014 gün ve 25886 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile sözleşmenin fesih olduğu tarafınıza bildirilmiştir, sözleşmenin haklı nedenle feshi nedeniyle sözleşmeden kaynaklanan cezai yaptırımlara bağlı olarak yasal işlemlere başlanacaktır, " tebliğinin yapıldığını, davacılar tarafından müvekkilinin onayı ve bilgisi olmaksızın sanki ... Ltd Şti tarafından yerine getiriliyormuş, fesih ihbarı öncesi ve sonrasında gibi birçok hukuka aykırı işlem yapıldığının tespit edildiğini, bunlarla ilgili İzmir 25. Noterliğinin 05/01/2015 gün ve 00489 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, ihtarnamede hisse devri yapılmış gibi hukuka aykırı olarak yapılan kullanıma son verilmesinin ihtar edildiğini, davacılar tarafından sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle 02/02/2015 tarihinde İzmir CBS 'ye 2015/10443 soruşturma dosyasıyla dolandırıcılık suçlamasıyla suç duyurusunda bulunulduğunu ancak kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini, davacılar tarafından ... Şirketinin hisselerinin devir kabiliyeti olmadığı, şirketin sadece %50 hissesinin ...'a ait olduğu ve bu durumun hile niteliğinde olduğunun iddia edildiğini, yine müvekkilinin işletmeye ruhsat alacağını belirtmesine rağmen ruhsat alamadığını, işletmenin bulunduğu taşınmazda kira sözleşmesinin 15/06/2015 tarihinde sona ereceği ve bir daha yenilenmeyeceğinin Milli Emlak Müdürlüğünden gelen yazı ile öğrenildiğini belirterek hukuki ayıbın gizlendiğini belirttiklerini ancak bu iddiaların yerinde olmadığını, işletmenin kira süresinin zaten sona erdiğini, sözleşmenin imzalandığı tarihte şirket kayıtlarının davacılar tarafından incelendiğini ayrıca şirketteki diğer ortak ...'ın kızı ... tarafından İzmir 25. Noterliğinin 25/08/2015 tarih ve 23236 yevmiye numaralı şirket hisselerini dilediği kimseye, dilediği bedel ile devir edeceğine dair vekaletnamesinin bulunduğunu ve davacıların da bunu bildiğini davacılar tarafından ... AŞ üzerinden üyelik sözleşmesi gibi bir takım farklı adlar altında müvekkili şirket kaşesi yapılarak para alımı yapıldığı, İzmir Defterdarlık Makamına başvurarak yapılan sözleşmeyi verip söz konusu işletmeyi imar ve ihya ettiklerini bildirdikleri İzmir Valiliği Defterdarlık Milli Emlak Daire Başkanlığının 10/12/2014 tarihli yazı ile durumun müvekkiline bildirildiği, sözleşmede yer alan gizlilik şartına uyulmadığı, taşınmaz üzerinde bulunan bir bölümün üçüncü kişiye kiraya verildiği, burada büfe açıldığı, ruhsatsız işletmede bulundukları için müvekkili şirkete idari ceza uygulandığı, ... ve ... isimli şahısların çalıştırıldıkları halde işe giriş bildirgelerinin yasal süresinde internet ortamında verilmediği, bu sebeple müvekkili şirket hakkında idari ceza uygulandığı, işletmenin mühürlendiği ve mühürlerin de davacılar tarafından sökülmesine rağmen müvekkili ... hakkında 9. ASCM 'deki 2015/253 sayılı dosyası üzerinden mühür fekkinden dolayı dava açıldığı, fotoğrafçı gibi kişilerden hizmet satışı adı altında peşin paralar alındığının daha sonradan anlaşıldığını, müvekkiline sözleşmenin 5. Maddesi gereğince devir karşılığı senetler verildiğini ancak davacıların 9 Nisan 2014 tarihinden itibaren bu senetleri ödememeye başlayarak sözleşmeye aykırı davrandıklarından feshe bağlı olarak haklarında icra ve haciz işlemlerinin uygulandığını, sözleşmede senetlerin iade koşullarının " Mücbir sebepler yani ... İnşaatın sözleşmeye konu tahliyesi veya çalışamaması durumunda verilen senetler bila bedel ... tarafından iade edilecektir " şeklinde belirlendiğini, bu koşulların oluşmadığını, ortada sebepsiz bir zenginleşmenin olduğunun doğru olduğu ancak davacının zenginleştiği ve daha da zenginleşmek için bu davayı açtığının ortada olduğunu belirtmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen Davada dava dilekçesi ve ekleri birleşen dosya davalılarına tebliğe çıkarıldığı, ... ve ... adına çıkarılan davetiyelerin bila tebliğ iade edildiği, .... adına çıkarılan davetiyenin tebliğ edildiği Av. ... mahkemenin 04/07/2019 tarihli celsesinde hem asil olarak hem de ... ve ... vekili olarak dava dilekçesini duruşma tarihi itibariyle tebliğ aldığını, birleşen dosya yönünden davanın reddini talep ettiklerini ayrıca derdestlik itirazında bulunduklarını, süre geçirildiğinden davanın reddine karar verilmesini istediklerini belirtmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesinin 14.01.2021 tarih ve 2015/722 Esas, 2021/32 Karar sayılı kararı ile özetle; Asıl davanın kısmen kabulü ile,

243.788,23 TL ticari yatırım bedeli alacağı ile 187.863,31 TL ödenen senetlerin bedeli alacağı olmak üzere toplam 431.651,54 TL alacağın dava tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine ,

22/04/2015 tarihli 4.947,00 TL bedelli ,16/04/2015 tarihli 3.299,00 TL bedelli ,30/01/2015 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/06/2015 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/07/2015 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/08/2015 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/09/2015 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/10/2015 tarihli 13.215,18 TL bedelli , senetler dolayısıyla davacıların davalılara borçlu olmadıklarının tespitine , söz konusu senetlerin iptaline,

22/02/2015 tarihli 4.947,00 TL bedelli ,22/03/2015 tarihli 4.947,00 TL bedelli ,22/05/2015 tarihli 4.947,00 TL bedelli ,16/03/2015 tarihli 3.299,00 TL bedelli ,16/05/2015 tarihli 3.299,00 TL bedelli ,10/02/2015 tarihli 4.504,77 TL bedelli ,10/03/2015 tarihli 4.504,77 TL bedelli ,10/04/2015 tarihli 4.504,77 TL bedelli ,10/05/2015 tarihli 4.504,77 TL bedelli ,30/02/2015 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/03/2015 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/04/2015 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/05/2015 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/11/2015 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/12/2015 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/01/2016 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/02/2016 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/03/2016 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/04/2016 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/05/2016 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/06/2016 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/07/2016 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/08/2016 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/09/2016 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/10/2016 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/11/2016 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/12/2016 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/01/2017 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/02/2017 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/03/2017 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/04/2017 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/05/2017 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/06/2017 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/07/2017 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/08/2017 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/09/2017 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/10/2017 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/11/2017 tarihli 13.215,18 TL bedelli ,30/12/2017 tarihli 13.215,18 TL bedelli , senetler dolayısıyla davacıların davalılara borçlu olmadıklarının tespitine , söz konusu senetlerin iptaline yönelik talebin reddine,

Davacının tespit masraflarına yönelik talebinin yargılama gideri olarak nazara alınmasına,

Davacının cezai şart talebinin reddine,

Ticari yatırım bedeli alacağı talebi ile ilgili fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına,

Birleşen Davanın kısmen kabulü ile, 10.000,00 cezai şart alacağının dava tarihi olan 05/12/2018 itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine ,

Cezai şart alacağı ile ilgili fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına ,

Davacının diğer taleplerinin reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

1. Asıl davada davalılar ... ve ... Şti ve birleşen davada davacı ... Şti vekili ve tarafından verilen 06.04.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; asıl davada Mahkemece dava dilekçesine süresinde cevap verilmediği belirtilerek bu kabule göre tespit ve değerlendirmelerde bulunulduğunu, oysa dava dilekçesinin müvekkillerine tebliğ edilmediğini, dava dilekçesinin şirket adına ... Sokak No ... D.... .../... adresine gönderildiği ve 31.07.2015 tarihinde adreste muhataba rastlanılmadığı beyanıyla Alsancak karakoluna bırakıldığını, ay sonu olan o gün şirketin en yoğun çalıştığı gün olduğunu, müvekkil ...’ın(...) açısından da adreste bulunamadığı iddiasına dayalı olarak adres kayıt sistemine kayıtlı adrese tebliğ yapılması gerektiği halde yapılmadığını, müvekkillerin yokluğunda yürütülen yargılamaya bağlı olarak mahkemece gönderilen bir evrak nedeniyle tesadüfen dava açıldığından haberdar olunduğunu ve 30.11.2015 tarihinde de dava dosyasına konulan vekaletname ile dava dilekçesinden haberdar olunduğunu, özellikle ... açısından cevap ve delil dilekçesinin süresinde verildiğini, buna karşın mahkemenin davaya cevap verilmediği yönünde kabulü bulunduğunu,

Bilirkişilerin karşı tarafın tek taraflı yönlendirmeleri ve taleplerine göre hatalı olarak düzenlenmiş olan İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/585 D.İŞ sayılı raporu esas alınarak raporlarını düzenlediklerini, bilirkişilerin İzmir İl Özel İdaresine sormak yerine kabul etmedikleri İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/585 D.İŞ sayılı tespit raporunu esas alarak rapor düzenlediklerinden sözkonusu bilirkişi raporlarının doğruluğundan bahsedilme olanağı bulunmadığını, 1.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2013/56 D.İş sayılı dosyasında tespit edilenler ile İzmir 3 Asliye Ticaret Mahkemesine yaptırılan 2014/585 D.İş numaralı tespitlerin birbiri ile örtüşmediğinin dikkate alınmadığını,

Bilirkişiler tarafından, sözleşmenin C/ 4. Maddesinde açıkça yazıldığı üzere, onarım işini üstlenen taraf ... Şirketi olduğu halde, bu şirkete ödeme yaptıkları kabul edilen diğer davacıların müvekkile doğrudan açmış oldukları davada bu kişilerin tazminat haklarına dayalı olarak belirlemeler yapılmış olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, ... Şirketi'ne bu ödemelerin yapılıp yapılmadığı üstünde durulmamış, şirketin bu anlamda defter kayıtları incelenmediği ve bu anlamda bir tespit de yapılmadığı,

Yargılama sırasında da ısrarla belirtilmesine ve belge sunulmasına rağmen, söz konusu işletmede asıl davacının kullandığı döneme ait olmak üzere müvekkil tarafından ödenmek zorunda kalınan kira giderine, 34.807,05 TL elektrik ve 4820,30 TL İnternet bedeline de her nedense hiç değinilmediğini, sözleşmenin 14.maddesi gereği bu işletmenin kira giderlerinin garantörü ... ve ... olduğunu, ancak bu kişilerin tadilatı bitirmeden ruhsatsız şekilde işletmeyi açmaları ve bu kullanımlarından 484,702,60 TL ecrimisil kira bedeli tahakkuk ettirip talep ve müvekkil şirketten tahsil edilme yoluna gidildiğini, bilirkişiler sürekli olarak varsayıma dayalı olarak sonuç üretmeye çalıştıkarını, toplam gelirin % 60 ının masraf olacağı varsayımının neye göre yapıldığının belli olmadığını, bilirkişilerin karşı tarafın yaptığını iddia ettiği harcamalar ile ilgili olarak şirket kayıtlarını incelemekten imtina ettiklerini, karşı tarafın sözleşme ve hukuka aykırı olarak müvekkilin kullanım hakkına sahip taşınmaz üzerinden zenginleşmelerine rağmen, elde edilen bu haksız kazanç değerlendirmeye alınmadığını, bilirkişilerin soğuk hava deposu yapımı, montajı gideri adı altında yapılan tespitinin de gerçeği yansıtmadığını, sözleşmede ısıtma soğutma sistemi yapacaktır diye bir madde bulunmadığını, sözleşmenin esası zaten tadilat sözleşmesi olduğunu, bilirkişilerin tarafından klimaların faturalarıyla ilgili bir kayıt bulunmamasına rağmen, rayiç bedel üzerinden hesaplama yaptığını, ısıtma soğutma sisteminin çalışır hale getirilmesiyle ilgili olarak da bir fatura olmamasına rağmen tespite göre hesaplama yapıldığını, bilirkişilerin inceledikleri dosyaya da tam olarak vakıf olmadıklarını, karşı tarafın ..., ..., ... isimli kişi/şirketlerden alışveriş yaptığı ve harcamaların miktarı yazdığı belgeler de sunularak karşı tarafın defter kayıtlarının bu anlamda karşılaştırmasının yapılması gerektiği vurgulanmasına ve bu yöndeki deliller mahkemeye sunulmuş olmasına rağmen bir değerlendirme yapılmadığını, ... ... işletmesinin ... Ştinin kendi mülkü olduğunu, bu işletmeye ciddi yatırım yapıldığı, bu işletmenin giderlerinin de sanki davaya konu yere harcanmış gibi bu dosyaya konulduğunu, yapılan işlere ait fatura içerikleri ve tarihlerinin karşılaştırması yapılması talep edildiği halde dikkate alınmadığını, .... Şti'nin, sözleşmeye konu dönemdeki SGK kayıtları getirtilerek söz konusu işler için kaç kişilik kadro ile gerçekleştiği hususunda bir inceleme yapılmadığını, sebepsiz zenginleşenin karşı taraf olduğunu ve daha da zenginleşmek için iş by davayı açtıklarını, mahkemece müvekkilinin menfi bir zararının olmadığı kanaatiyle talebin reddine karar verilmiş ise de, müvekkilinin sözleşemeye güvenerek sözleşmede yer alaması nedeniyle işletmesini en az 6 ay kullanamadığını, yine sözleşmeye güvenerek kira bedelini ödemediğini, fakat daha sonra kira bedelini ödemek zorunda kaldığını,

Mahkemece verilen karar özetlenecek olursa, asıl davacıların söz konusu tesisi sözleşmeye aykırı olarak halk tabiri ile yalapşap onarıp işgal ettikleri, ruhsatsız olarak düğün, nişan, davet vs. organizasyonları gerçekleştirerek çalıştırdıklarını, tesiste dönerciye yer kiralama, fotoğrafçıya yaz dönemine ilişkin olarak kiraya verme gibi haksız olarak en az 2.0000.000 TL zenginleştiği, müvekkilinin ise asıl davacılar tarafından ruhsatsız işletilen işletme nedeniyle mahkemelerde yargılandığını, asıl davacıların kullandıkları elektrik su bedelleri dışında kira bedellerini ödediğini üstüne de asıl davacıya hak etmediği parayı ödemek zorunda kaldığını,bu durumun ne hukuken ne de hakkaniyete uygun olduğundan kararın kaldırılmasına; yapılacak olan yeni yargılamada asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

2. Asıl davada davacı. birleşen davada davalı Av. ... tarafından kendi adına asaleten diğerleri adına vekaleten verilen 09.04.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; sözleşme imzalandıktan sonra müvekkili ...'in işletme müdürü olarak atanmadığından müvekkillerinin bir çok resmi işlem bakımından kadük kaldıklarını,daha sonra sözleşmenin başında yükümlülüklerini yerine getirmeyen karşı tarafa rağmen müvekkillerinin kendi üzerlerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, tüm tadilatları tamamladığını,09.04.2014 tarihinde görkemli bir açılış yapılarak faal hale getirildiğini, böylece müvekkillerinin sözleşmenin bitiriliş tarihi olarak belirlenen 20.03.2014 tarihi itibariyle tadilat, bakım ve onarım işlerini bitirerek ve davalılara ait kredi borçlarını ödemek suretiyle kendi edimlerini eksiksiz yerine getridikleri, ancak karşı tarafın sözleşmede belirlendiği gibi şirket hisselerini müvekkillerine devretmekten kaçındıklarını ve yaz sezonunun sona erdiği işletmenin işlerinin nispeten azaldığı döenmede karşı tarafın sözleşmeyi kötü niyetle "işletmenin faaliyete geçmediği, yapım onarım ve tadilatta eksik ve kusur olduğu belirtilerek kötüniyetle ve ifadan kaçınmak adına feshettiklerini,

Asıl dosya yönünden istinaf gerekçelerinin; İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/585 D.İş sayılı raporunun niçin yeterli görülüp hükme esas alınmadığının gerekçelendirilmediğini, Mahkemenin bu tespite rağmen yargılama sırasında birçok bilirkişi raporu istediğini ve davaya dahil ettirdiğini, toplam maliyet 971.338,42 TL olarak hesaplayan 03.07.2020 tarihli bilirkişi raporunu hükme esas aldığını, bu bilirkişi raporu ile delil tespiti dosyasında tespit edilen tutar arasındaki farkı ve çelişkiyi ise gidermediğinden kararın bozulması gerektiğini, mahkeme sürecinde davayı ıslah etmeme sebeplerinin de bilirkişi raporunun yetersiz olmasından dolayı olduğunu,

Cezai şart talebinin reddinin hukuka aykırı olduğunu, sözleşmede Özel Şartlar Başlıklı C Bölümünün 1 nolu maddesi " İşletmenin çalışır ve faal hale geldiği hususu ..., ... ve ...'in onayına bağlıdır" şeklinde düzenlendiğini, sözkonusu maddede yazılı onay şartının aranmadığını, ...'ın işletmenin açılışına katılmasının işletmenin faal hale geldiğini açıkça onayladığını gösterdiğini, karşı tarafın müvekkili ...'i işletme müdürü olarak atamayarak sözleşmeye aykırı davrandığını, ardından sözleşmede belirlenen tarihte işletmenin faal hale getirilmiş olmasına rağmen hisse devrini gerçekleştirmeyerek yeniden sözleşmeye aykırı davrandıklarını ve sözleşmeyi ifadan kaçınmak için haksız ve kötüniyetli olarak sözleşmeyi feshettiklerinden cezai şart bedelinin taraflarına ödenemsi gerektiği halde mahkemece reddine karar verilmesinin hukua aykırı olduğundan kararın bozulması gerektiğini,

Birleşen dava yönünden istinaf sebepleri;

Yukarıda belirtilen açıklamalara göre karşı tarafın sözleşmeyi kötüniyetle feshettiği halde aleyhlerine cezai şart bedeli ödetilmesinin hukua aykırı olduğunu,ayrıca birleşen davadaki taleplerin 2 yıllık zamanaşımı geçtikten sonra dava açıldığından davanın zamanaşımı yönünden reddi gerektiğinden kararın kaldırılarak yeniden yargılama yapılmak üzere yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak, cezai şart ve menfi tespit istemine ilişkindir.

Birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart ve tazminat istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından asıl davanın ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen kararın asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı ve asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı tarafından istinaf edildiği görülmüştür.

Taraflar arasında 20.12.2013 tarihinde "Tadilat ve Onarım Karşılığı Hisse Devrine İlişkin Sözleşme" yapıldığı, sözleşmeye göre "..." isimli işletmenin tadilat ve onarımının yüklenici ... Ltd. Tarafından yapılarak faal hale getirilmesi, işin 3 ayda bitirilmesi, işletmenin çalışır hale getirildiğinin ... , ... ve ...'ın onayına bağlı olduğu, yüklenici ... Ltd tarafından yapılacak bakım ve onarım giderinin ... ve ... tarafından finanse edilmesi, mefruşat hariç işletmenin faal hale gelmesini takiben iş sahibi ... Ltd'nin %47,5 hissesinin ...'e, %37,5 hissesinin ...'e devredileceği, %15 hissesinin ...'da kalacağının kararlaştırıldığı, ayrıca ... Ltd'nin ...bank, ... Bank ve ... Bankasına olan borçlarının ... ve ... tarafından ödenmesi, bunun ödenmesi için taksitlere uygun senetlerin ... ve .... tarafından imzalanıp ...'a teslim edileceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.

Asıl davada davacı taraf, sözleşme gereği üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiği halde davalı tarafın sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini ve kötü niyetli olarak hisse devrini gerçekleştirmeyerek gerçek bir alacakları varmış gibi ellerindeki senetleri takibe koyduklarını belirterek sözleşme nedeniyle işletmeye yapılan işin bedeli( ticari yatırım bedeli), tespit masrafları, dava tarihine kadar ödenmiş senet bedelleri ile cezai şartın tahsiline ayrıca sözleşme nedeniyle davalı tarafa verilen senetler nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti ile senetlerin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı taraf ise, davalı tarafın sözleşmede belirlenen 3 aylık sürede yükümlülüklerini uyarılara rağmen yerine getirmediğini, yapılan işte eksik ve aksaklıklar olduğunu, davalı tarafın hisse devri yapılmış gibi işletmede sözleşmeye aykırı olarak hizmet satışı gerçekleştirdiği ve 3.kişilere işletme olanaklarını sunarak haksız kazanç elde ettiğini, bu nedenle sözleşmenin feshedildiğini belirterek cezai şart ve sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar ve işletmenin çalışamamasından kaynaklanan zararın tazminini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından taraflar arasında yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmayan 20/12/2013 tarihli sözleşmedeki edimlerin sözleşme koşullarına uygun olarak yerine getirilip getirilmediği, sözleşme doğrultusunda yapılan işlerin bedeli, cezai şarta hak kazanılıp kazanılmadığı, menfi zarar isteminin oluşup oluşmadığı ve dava konusu edilen senetler dolayısıyla borcun olup olmadığının belirlenmesi için mahallinde inşaat mühendisi, elektrik mühendisi, makine mühendisi, SMMM ve hukukçu bilirkişiden oluşturulan bilirkişi kurulu vasıtasıyla keşif yapılmasına, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporlara yönelik taraf vekillerinin istinafa konu itirazlarının denetime elverişli şekilde değerlendirilmesine yönelik ek raporların alınmasına, delil tespiti dosyalarına konu raporların sözkonusu raporlarda değerlendirilmesine, asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı tarafından ticari defterler sunulduğundan incelenmesine, asıl dava davalısı-birleşen dava davacısına ait ticari defterlerin ise incelemeye sunulamaması nedeniyle bilirkişi heyeti tarafından incelenememesine göre düzenlenen bilirkişi raporunun Mahkemece hükme esas alınmasında usule ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından bu husustaki asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.

Asıl davada davacı-birleşen davada davalı tarafça işin sözleşmede belirlenen maksimum 3 aylık sürede tamamlanmaması ve işletmenin çalışır ve faal hale geldiği hususunun sözleşmede belirtilen şekilde ..., ... ve ... tarafından onaylandığına ilişkin bir belge ibraz edilememesine göre sözleşmenin belirlenen tarihte sözleşme koşullarına uygun olarak tamamlanmadığından sözleşmenin asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı tarafından haklı sebeple feshedildiği ve sözleşmenin feshi nedeniyle tarafların verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebileceğine yönelik mahkemenin kabulünde usule ve yasaya aykırılık bulunmadığı; taraflar arasında yapılan sözleşme asıl dosya davalısı-birleşen dosya davacısı tarafından feshedildiğinden bu nedenle sözleşme kapsamındaki ifaya ekli ceza kural olarak istenemez ise de sözleşmede bunun aksi kararlaştırılabileceği (emsal Yargıtay 6.HD'nin 2022/2898 Esas ve 2023/3281 Karar), taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 15. Maddesinde "taraflar haksız fesih ve/veya sözleşme koşullarına uymamaları halinde, bundan kaynaklanacak her türlü kayıp dışında 250.000TL cezai bedel karşı tarafa ödenecektir" hususunun hüküm altına alınması karşısında fesih halinde de cezai şartın talep edebileceği sözleşmede kararlaştırıldığından bu husustaki asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.

Asıl davada davalı-birleşen davada davacı tarafından haklı nedenle sözleşme feshedildiğinden TBK 125.'e göre sözleşmenin hükümsüzlüğünden doğan zarar (menfi zarar), kapsamında kalmayan müspet zararlarını isteyemeyeceği, ancak menfi zararın tazmininin talep edilebileceği; menfi zarar ise, uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır.(emsal Yargıtay 15.HD'nin 2020/1406 Esas ve 2021/2835 Karar sayılı kararı) Dolayısıyla karşı tarafın mal varlığına girsin veya girmesin sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Buna göre birleşen dava davacısının birleşen davadaki sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarar ve işletmenin çalışamamasından kaynaklanan zarar taleplerinin menfi zarar kapsamında olmayıp müspet zarar kapsamında olduğundan sözleşmenin feshi halinde istenemeyeceğinden söz konusu talebin reddine ilişkin mahkemenin kabulünde usule ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından bu husustaki asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.

Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından birleşen davadaki talepler yönünden zamanaşımı geçtikten sonra dava açıldığı belirtilerek istinaf edilmiş ise de, zamanaşımı savunmasının süresinde verilecek cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerektiği ancak birleşen davada süresinde cevap dilekçesi verilerek ileri sürülmediğinden istinaf aşamasında ileri sürülen zamanaşımı savunması yerinde görülmemiştir.

Asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından asıl davada dava dilekçesinin müvekkillerine tebliğ edilmediğini belirtmiş ise de, taraflar arasında yapılan sözleşmede "sözleşmedeki adreslerin yasal tebligat adresleri olduğu ve karşı tarafa yazılı olarak bildirilmedikçe tebliğ yerine geçeceğinin belirtildiği, mahkemece dava dilekçesinde belirtilen bu adreslere dava dilekçesinin tebliğe çıkarıldığı ve yapılan tebligatın usul ve yasaya uygun olduğundan asıl davada davaya süresinde cevap verilmediğine ilişkin ilk derece mahkemesinin kabulünde usule ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin bu husustaki istinaf istemi yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen karar usul ve yasaya uygun olup, asıl davada davacılar-birleşen davada davalılar vekili ile asıl davada davalılar-birleşen davada davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurularının HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14.01.2021 tarih ve 2015/722 Esas, 2021/32 Karar sayılı kararı, usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, asıl davada davacılar. birleşen davada davalılar vekili ile asıl davada davalılar. birleşen davada davacı vekilinin bu karara karşı yapmış oldukları istinaf kanun yoluna başvurularının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1). b. 1. maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,

2. Asıl davada davacılar. birleşen davada davalılar vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, asıl davaya ilişkin olarak alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 210,55 TL'nin asıl davada davacılardan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

3. Asıl davada davacılar. birleşen davada davalılar vekili tarafından asıl davaya ilişkin olarak yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4. Asıl davada davacılar. birleşen davada davalılar vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, birleşen davaya ilişkin olarak alınması gereken 683,10 TL istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan 170,75 TL harcın mahsubu ile kalan 512,35 TL'nin birleşen davada davalılardan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

5. Asıl davada davacılar. birleşen davada davalılar vekili tarafından birleşen davaya ilişkin olarak yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

6. Asıl davada davalılar. birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, asıl davaya ilişkin olarak alınması gereken 65.243,02 TL istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan toplam (7.735,00 TL + 8.575,75 TL) 16.310,75 TL harcın mahsubu ile kalan 48.932,27 TL'nin asıl davada davalılardan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

7. Asıl davada davalılar. birleşen davada davacı vekili tarafından asıl davaya ilişkin olarak yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

8. Asıl davada davalılar. birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, birleşen davaya ilişkin olarak alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından peşin olarak yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile kalan 210,55 TL'nin birleşen davada davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,

9. Asıl davada davalılar. birleşen davada davacı vekili tarafından birleşen davaya ilişkin olarak yatırılan 162,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

10-Kararın, Dairemizce taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 361/(1) maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere 08.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.