İzmir BAM 14. HD 2023/1492 E. 2023/1423 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2023/1492

KARAR NO : 2023/1423

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : MUĞLA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/146 D.İş

KARAR NO : 2023/145

TALEP TARİHİ : 20.04.2023

KARAR TARİHİ : 24.04.2023

İTİRAZ TARİHİ : 30.05.2023

EK KARAR TARİHİ : 21.06.2023 (İhtiyati Tedbire İtirazın Reddi)

DAVA : İhtiyati Tedbire İtiraz (Mevcut Bacaların Islak Bacaya

Çevrilmesi için Mühendislik ve İnşaat Yapım Sözleşmesine (Eser) Dayanan)

KARAR TARİHİ : 04.10.2023

KARARIN YAZ. TARİH : 05.10.2023

Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21.06.2023 tarih ve 2023/146 D.iş Esas, 2023/145 Karar sayılı ek kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin karşı taraf vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM:

İhtiyati tedbir talep eden vekili tarafından verilen 20.04.2023 tarihli talep dilekçesinde özetle; müvekkili ... ile ... A.Ş. arasında 13.07.2021 tarihinde "Mevcut Bacaların Islak Bacaya Çevrilmesi için Mühendislik ve İnşaat Yapım Sözleşmesi" imzalandığını, sözleşme kapsamında müvekkili şirketin, ZES (sözleşme dışı sözleşmesel malzemeyi satan şirket) tarafından boşaltma limanına CIF (sigorta primi, navlun ve yükleme masrafları dahil) uyarınca teslim edilen ürünlerin boşaltma limanından teslim alınması, sahaya teslim edilmesi, bu süreçte gerekli olan elleçleme, yükleme, boşaltma, sigorta, gümrükleme, nakliye vb. işlemler ile sahadaki mevcut tuğlaların sökümü, yeni borosilikat tuğlaların montajı, inşaat, saha kontrol ve mühendislik hesapları işlerini üstlendiğini, sözleşmenin imzalanması akabinde müvekkili şirketin, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri uyarınca davalı tarafa Lehtar müvekkil şirket, muhatap ise karşı taraf olmak üzere, ... Şirketi 16.08.2021 tarihli, 00356-GT-000000017173 mektup numaralı, 154.969,00- TL bedelli, 02.08.2023 vade tarihli kesin teminat mektubu, Lehtar müvekkil şirket, muhatap ise karşı taraf olmak üzere, ... Anonim Şirketi 16.08.2021 tarihli, 00356-GT-000000017174 mektup numaralı, 866.570,00-TL bedelli, 02.08.2023 vade tarihli avans teminat mektubu verildiğini, sözleşme kapsamında gerçekleştirilecek iş ve işlemler için Sözleşme'nin ekinde yer alan zaman çizelgesi ile belirli süreler tayin edildiğini, bazı işler için müvekkili şirketin, bazı işler için ..., bazı işler içinse ... ve ... parantez içinde belirtilerek işlerin kimin tarafından yapılacağı ifade edildiğini, zaman çizelgesine göre müvekkili şirketin gerçekleştireceği "ünite saha işleri" için 164 gün tayin edilmiş (17.satır) ve ünite saha işleri kapsamında ilk aşama "Ünitenin duruşu (...)" şeklinde belirtilmiş olduğunu, Buradan da anlaşılacağı üzere müvekkil şirketin Sözleşme kapsamında ünite saha işlerine başlayabilmesi için ilk etapta ... şirketinin duruşa geçmesi gerekmekte olduğunu, ... A.Ş.'nin duruşa geçme başlangıç tarihi 28.10.2021 olarak kararlaştırıldığını, ... A.Ş.'nin kararlaştırılan tarihte duruşa geçmesi halinde müvekkil şirket 01.11.2021 tarihinde demontajın yapılması işlerine başlayabileceğini, dava tarihi itibariyle ıslak bacaya dönüşüm işinin pek çok aşamasının tamamlanmış olması gerekirken iş sahibinden kaynaklanan sebeplerle günümüze dek yalnızca 1.sevkiyat tamamlanabilmiş olduğunu, Sözleşmenin 18.2.maddesinde kesin teminat mektubuna ilişkin hükümler düzenlenmiş olup 18.2.3.maddesi uyarınca: "İş sahibi, yükleniciye atfolunabilir bir sebeple herhangi bir zarara uğradığı veya masraf yaptığı takdirde, herhangi bir kesin teminatın tamamını veya ilgili kısmını nakde çevirme hakkına sahiptir. Yüklenicinin işbu sözleşmede yer alan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmemesi veya sözleşmeye aykırı olarak ifa etmesi halinde herhangi bir kesin teminat, iş sahibi tarafından hiçbir bildirime gerek kalmaksızın nakde çevrilecektir." Her ne kadar somut olayda müvekkil şirkete atfedilebilecek sözleşmeye aykırılık, kusur, eksik ifa vb. bir durum meydana gelmemişse de iş sahibinin sözleşmeyi feshetme ve müvekkilinin kesin teminat mektuplarını paraya çevirme, irat kaydetme riskinin mevcut olduğunu, Bilindiği üzere kesin teminat mektuplarında banka, ödeme talebinde bulunan kişinin muhatap olup olmadığının yanında ayrıca belirtilen vadede ödeme talebinin yapılıp yapılmadığını inceleme yükümlülüğü altında olduğunu, Bu durumda banka tarafından sadece şekli bir inceleme yapılarak teminat bedelinin ödenmesi halinde, haksız tazmin edilmelere neden olunabildiğini, tüm bu nedenlerle öncelikle Hukuk Muhakemeleri Kanunu 389 vd. maddeleri uyarınca, lehtar müvekkil şirket, muhatap ise karşı taraf olmak üzere,... Anonim Şirketi 16.08.2021 tarihli, 00356-GT-000000017173 mektup numaralı, 154.969,00 TL bedelli, 02.08.2023 vade tarihli kesin teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlenmesine ilişkin teminatsız olarak, mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda gösterilecek teminat karşılığında ihtiyati tedbir konulmasına, Lehtar müvekkili şirket, muhatap ise karşı taraf olmak üzere, ... Anonim Şirketi 16.08.2021 tarihli, 00356-GT-000000017174 mektup numaralı, 866.570,00 TL bedelli, 02.08.2023 vade tarihli avans teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlenmesine ilişkin teminatsız olarak, sayın mahkemenin aksi kanaatte olması durumunda gösterilecek teminat karşılığında ihtiyati tedbir konulmasına Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesi 24.04.2023 tarih ve 2023/146 D.iş Esas, 2023/145 Karar sayılı kararında özetle; 6100 sayılı HMK'nın 390/3 maddesi gereğince davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat edecek nitelikte delil ibraz ettiği, meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkânsız hâle geleceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı dikkate alınarak, ihtiyati tedbir isteyen vekilinin tedbir talebinin kabulü ile; uyuşmazlık konusu 1.021.539,00 TL olan dava değerinin % 15'i oranında teminat yatırıldığında, dava konusu; lehtarı ... - 770000547, muhatabı ise ... - ... olmak üzere, ... Anonim Şirketi 16.08.2021 tarihli, 00356-GT-000000017173 mektup numaralı, 154.969,00- TL bedelli, 02.08.2023 vade tarihli kesin teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlenmesine ilişkin ve lehtarı ... - 770000547, muhatabı ise ... - ... olmak üzere, ... Anonim Şirketi 16.08.2021 tarihli, 00356-GT-000000017174 mektup numaralı, 866.570,00 TL bedelli, 02.08.2023 vade tarihli avans teminat mektubunun paraya çevrilmesinin önlenmesine ilişkin ihtiyati tedbir konulmasına ve bu hususta ... Anonim Şirketi'ne müzekkere yazılmasına dair karar verilmiştir.

İTİRAZ :

Karşı taraf vekili tarafından verilen 30.05.2023 tarihli itiraz dilekçesinde özetle; Müvekkil ... A.Ş. ile ... A,Ş., arasında imzalanmış olan 13.07.2021 tarihli “Mevcut Bacaların Islak Bacaya Çevrilmesi için Mühendislik ve İnşaat-Yapım Sözleşmesi” uyarınca, karşı taraf, müvekkil şirkete ait Termik Santralde bulunan üç adet bacanın ıslak bacaya dönüştürülmesi için, sözleşme ve ekleri kapsamında yapılması gereken işlerin tamamlanmasını üstlendiğini, Müvekkil şirket yetkilileri tarafından, e-mail yolu ile “01.04.2023 tarihi itibariyle” müvekkil şirkete ait termik santralin 2.ünitesi için rehabilitasyon çalışmalarına başlanacağı hususunda bildirimde bulunulmuş, bu hususta sözlü olarak ve mail yoluyla defalarca iletişime geçilmiş, saha organizasyonunun nasıl olacağı hakkında bilgi paylaşımı yapılması, iş yapım yönteminin paylaşılması, demontaj ve montaj işlerinin yapılacağı platformun bacaya kurulumunun nasıl olacağı hakkında bilgilendirme yapılmak suretiyle sözleşmede belirtilen işlerin tamamlanması talep ettiğini, bu bildirime rağmen, karşı taraf gerek şifahi görüşmelerde, gerekse e-mail yazışmalarında belirtilen tarihte sözleşme kapsamındaki işlere başlamayacağını ifade ettiğini, bu hususta müvekkil şirket yetkilileri tarafından ısrarla detaylı bilgi talep edilmesi üzerine 01.05.2023 tarihinde işe başlanabileceğini bildirdiğini, Karşı taraf, sözleşme hükümlerine riayet etmemiş, sahada yapılacak işlerin başlama tarihi olarak belirtilen tarihte işleri yerine getirmeyi kabul etmeyerek sözleşme hükümlerine aykırı davrandığını, bunun yanı sıra, yine sözleşme hükümlerinde belirtilen birim fiyat artış oranlarının çok üzerinde bir artışla, son derece fahiş tutarlar talep edildiğini, Karşı taraf, Sözleşme'nin 5.1.maddesinde yer alan birim fiyatlar ile birim fiyat tablosunun altında yer alan 2023 yılı fiyat değişimi formulasyonuna riayet etmeyerek, sözleşmede anlaşılan oranların çok üzerinde bir artış uygulayarak yeni bir bedel talep ettiğini, verilen ihtiyati haciz kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, müvekkilinin donatanı olduğu geminin seferden men edilmesi üzerine ticari faaliyetlerin felç olduğunu, bu nedenlerle ihtiyati haciz kararında hükmolunan 102.700-EURO tutarında teminat karşılığında İİK.266 maddesi gereği 20120 kayıt nolu 9HB7616 çağrı işaretli, ... limanına kayıtlı Malta bayraklı özel yatı niteliğindeki gemi üzerine konulan ihtiyati haczin teminat karşılığında kaldırılmasınıa karar verilmesini talep ettiğini, Sözleşmede belirtilen 2023 yılı artışları uygulanmak suretiyle belirlenen yeni tutarlar ile karşı tarafın talep ettiği tutarlar arasında yaklaşık olarak 20 milyon TL gibi fahiş bir fark söz konusu olduğunu, dolayısıyla, taraflar arasındaki sözleşme, karşı taraf ... A.Ş.'nin sözleşme hükümlerine riayet etmeyerek, sözleşme hükümleri dışında fahiş taleplerde bulunması nedeniyle müvekkil şirket tarafından feshedilmek mecburiyetinde kalındığını, açıklanan nedenlerle, Yatağan Noterliği'nin 19.04.2023 tarihli, 4916 sayılı ihtarnamesi ile taraflar arasında imzalanan 13.07.2021 tarihli “Mevcut Bacaların Islak Bacaya Çevrilmesi için Mühendislik ve İnşaat-Yapım Sözleşmesi”, her türlü talep ve dava hakkımız saklı kalmak kaydıyla, Sözleşme'nin 14.2.maddesi uyarınca müvekkil şirket tarafından tek taraflı ve tazminatsız olarak feshedildiğini, Taraflar arasında imzalanan 13.07.2021 tarihli “Mevcut Bacaların Islak Bacaya Çevrilmesi için Mühendislik ve İnşaat-Yapım Sözleşmesi”nin, ... A.Ş.'nin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı feshedilmesi nedeniyle, müvekkil şirket ... A.Ş.adında farklı bir firma ile anlaşmak zorunda kalmış; sözleşmenin yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle feshi nedeniyle maddi zarara uğradığını, Müvekkil şirket ile ... A.Ş. Arasındaki sözleşme uyarınca 2023 yılı eskalasyonuna göre sözleşme bedeli 11.388.098,97 TL olmasına rağmen, ... A.Ş. firmasıyla 18.973.851,35 TL bedel üzerinden anlaşma yapmak zorunda kalmış olup, sırf yeni bir firma ile sözleşme yapmak zorunda kalmış olmasından dolayı dahi müvekkil şırketın 7.585.752,38 TL zararı söz konusu olduğunu, mahkeme kararı müvekkil şirkete tebliğ edilmemiş olmakla ve karar hakkında henüz bilgi sahibi olmakla, hukuka aykırı olarak verilen ihtiyati tedbir kararına itiraz etme zarureti ortaya çıktığını, verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılarak, itirazımızın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ EK KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesi 21.06.2023 tarih ve 2023/146 D.iş Esas, 2023/145 Karar sayılı ek kararında özetle; 6100 sayılı HMK'nın 390/3 maddesi gereğince davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat edecek nitelikte delil ibraz ettiği, meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkânsız hâle geleceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesinin bulunduğu, karşı-taraf vekilince ileri sürülen iddiaların mahkemede açılması muhtemel davada yapılacak yargılama sonucu ortaya çıkacağı ve ihtiyati tedbire itiraz duruşmasında incelenemeyeceği anlaşıldığından 6100 sayılı HMK'nın 394/4 maddesi gereğince itiraz eden/karşı taraf ... vekili Av. ...'in mahkemece verilen 24/04/2023 tarih ve 2023/146 D.İş Esas, 2023/145 D.İş Karar sayılı İhtiyati tedbir kararına karşı itirazının reddine dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ:

Karşı taraf vekili tarafından verilen 27.07.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; mahkemece ihtiyati tedbir kararına itirazlarının reddine ilişkin olarak verilen kararın yerinde olmadığını, kararda her ne kadar, davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat edecek nitelikte delil ibraz edildiğinden söz edilmişse de, tarafın haklılığının anlaşılması için her iki taraf yönünden de delillerin sunulmuş ve yargılama yapılmış olması, taraflar arasında sözleşme hükümlerinin ve hukuki durumun tümüyle irdelenerek değerlendirilmesi gerektiğini, ihtiyati tedbir talebinde bulunanın iddialarından başka ortada somut bir delil bulunmadığı halde, davacının tedbir talebinin kabul edilmiş olmasının yerinde olmadığını, mahkemece, müvekkilinin taraflar arasındaki sözleşmeden kaynaklanan haklarının garantisi olarak, sözleşme hükümleri uyarınca müvekkiline teslim edilen teminat mektupları üzerinde ihtiyati tedbir kararı verilmiş olmasının, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerini uygulanamaz hale getirdiğini, müvekkili şirketin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, Yatağan Noterliği'nin 19.04.2023 tarihli, 4916 sayılı ihtarnamesi ile "Sözleşmenin 18.1.maddesi uyarınca 27.08.2021 tarihinde şirketinize ödenen 866.570,00 TL (Sekizyüzaltmışaltıbin beşyüzyetmiş Türk Lirası) nakit avansın, ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari (avans) faizi ile birlikte tahsili amacıyla ve ayrıca sözleşmenin şirketinizin kusuru nedeniyle feshedilmesi nedeniyle müvekkil şirketi uğradığı zarara ilişkin olarak Sözleşmenin 18.1.2.ve 18.2.3. maddeleri uyarınca 866.570,00 TL tutarlı avans teminat mektubu ile 154.969,00 TL tutarlı kesin teminat mektubu paraya çevrilerek, bedeli irat kaydedilecektir." demiş iseler de; müvekkili şirket tarafından teminat mektubunun paraya çevrilmesi amacıyla bankaya başvurduğunda teminat mektuplarının bankaya teslim edildiğini; ilgili banka tarafından iş bu dosyada verilen teminat mektuplarının nakde çevrilmesinin önlenmesi kararı kapsamında, tazmin taleplerinin işleme alınmadığının taraflarına bildirildiğini, taraflar arasında imzalanan 13.07.2021 tarihli “Mevcut Bacaların Islak Bacaya Çevrilmesi için Mühendislik ve İnşaat-Yapım Sözleşmesi”nin, ... A.Ş.'nin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmemesinden dolayı feshedilmesi nedeniyle, müvekkili şirketin ... A.Ş. adında farklı bir firma ile anlaşmak zorunda kaldığını, sözleşmenin yüklenicinin kusurundan kaynaklanan nedenlerle feshi nedeniyle maddi zarara uğradığını, müvekkil şirket ile ... A.Ş. arasındaki sözleşme uyarınca 2023 yılı eskalasyonuna göre sözleşme bedeli 11.388.098,97 TL olmasına rağmen, ... A.Ş. firmasıyla 18.973.851,35 TL bedel üzerinden anlaşma yapmak zorunda kalmış olup, sırf yeni bir firma ile sözleşme yapmak zorunda kalmış olmasından dolayı dahi müvekkili şirketin 7.585.752,38 TL zararı söz konusu olduğunu;

Avans teminat mektubuna ilişkin olarak sözleşmenin 18. maddesinde avans ödemesine ilişkin hususların düzenlendiğini,13.07.2021 tarihli “Mevcut Bacaların Islak Bacaya Çevrilmesi için Mühendislik ve İnşaat-Yapım Sözleşmesi”nin 18.1.1.maddesi uyarınca, işlerin başlangıcında, yüklenici tarafından iş sahibine verilecek teminat mektubu karşılığında avans ödemesi yapılacağını; yapılan avans ödemesinin daha sonra iş sahibine geri ödeneceğini, bu doğrultuda, müvekkili şirket tarafından toplamda 866.570,00 TL nakit avans+stopaj vergisi ödemesinde bulunulduğunu; karşılığında 16.08.2021 tarihli, 00356-GT-000000017174 nolu avans teminat mektubu alındığını, sözleşmede anlaşılan avans tutarının 823.241,50 TL'sinin 27.08.2021 tarihinde borçlunun hesabına yatırıldığını, %5'lik kısmı olan 43.328,50 TL'sinin mevzuat ve sözleşme şartları gereğince borçlu şirket adına Yatağan Vergi Dairesi'ne stopaj vergisi olarak ödendiğini, taraflar arasındaki sözleşme feshedilmiş olduğundan, müvekkili şirketçe ödenen avans tutarının, sözleşme hükümleri uyarınca müvekkili şirkete iade edilmesi gerekirken, karşı tarafın talebiyle teminat mektuplarının tazmin edilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verildiğinden, teminat mektuplarının bankaca teslim alındığını, ancak bedelinin müvekkiline ödenmediğini, müvekkili şirket tarafından 27.08.2021 tarihinde, borçlu şirkete ödenen 823.241,50 TL nakit avans ve sözleşmede anlaşılan avans bedelinin %5'lik kısmı olan 43.328,50 TL'nin stopaj vergisi olmak üzere toplamda 866.570,00 TL'nin müvekkili şirkete iade edilmesi gerekirken, karşı tarafça söz konusu iade gerçekleşmediği gibi, buna ilişkin avans teminat mektubuna tedbir konulmuş olmasının da yerinde olmadığını, karşı tarafın, sözleşme gereğince edimlerini yerine getirmediği gibi, müvekkili şirketten tahsil ettiği avans tutarını da iade etmemiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 18. maddesinden de anlaşıldığı üzere, avans tutarının iadesi, sözleşmenin feshinde haklılık olup olmadığı, edimlerin yerine getirilip getirilmediği ile doğrudan ilgili bir husus olmadığını, bu bedelin, daha sonra iade alınmak üzere iş sahibi tarafından yükleniciye işin başlangıcında, aynı tutarlı teminat mektubu karşılığında ödenen bir bedel olduğunu, Yatağan Noterliği'nin 19.04.2023 tarihli, 4916 sayılı ihtarnamesiyle de taraflar arasındaki sözleşmenin müvekkili şirket tarafından feshedildiğinin açık olduğunu, dolayısıyla, feshedilmiş bir sözleşmeye istinaden, daha sonra iade alınmak suretiyle ödenen avansın müvekkili şirkete iadesinin gerektiğinin açık olduğunu, sunmuş oldukları sözleşme kapsamından ve ödeme belgelerinden, müvekkili şirketçe avans ödemesi yapıldığını, sözleşme hükümleri uyarınca müvekkiline iadesinin gerektiğini, buna rağmen karşı tarafın avans tutarını haksız olarak uhdesinde tuttuğunun açık olduğunu, dolayısıyla, avans teminat mektubuna ilişkin konulan tedbirin yerinde olmadığını;

Kesin teminat mektubuna ilişkin olarak taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 18.2.3.maddesinde; "İş Sahibi, Yükleniciye atfolunabilir bir sebeple herhangi bir zarara uğradığı veya masraf yaptığı takdirde, herhangi bir Kesin Teminatın tamamını veya ilgili kısmını nakde çevirme hakkına sahiptir. Yüklenicinin işbu Sözleşmede yer alan yükümlülüklerinden herhangi birini yerine getirmemesi veya Sözleşmeye aykırı olarak ifa etmesi halinde herhangi bir Kesin Teminat, İş Sahibi tarafından hiçbir bildirime gerek kalmaksızın nakde çevrilecektir." hükmünün mevcut olduğunu, karşı tarafın sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirmediği gibi, sözleşmede kararlaştırılan birim fiyatların ve bu fiyatlara uygulanacak yıllık artışların çok üzerinde bir bedel talep ettiğini, dolayısıyla, karşı tarafın sözleşmede anlaşmaya varılan şartlar doğrultusunda edimlerini yerine getirmeyi kabul etmediğinden ve sözleşmeye konu işlerin de belirli bir zaman termininde tamamlanmasının zaruret arz ettiğinden, sözleşmenin karşı taraftan kaynaklanan nedenlerle feshedilmesinin kaçınılmaz hale geldiğini, bu itibarla, sözleşmenin feshinden tamamen karşı tarafın mesul olmakla, buna ilişkin mailler, yazışmalar mevcut olup, dosyaya ibraz edildiğini, karşı tarafın, her ne kadar ihtiyati tedbir talebine ilişkin dilekçesinde, sözleşme kapsamında ünite saha işlerine başlanabilmesi için ilk etapta müvekkili şirketin duruşa geçmesi gerektiğini, müvekkili şirketin duruşa geçme tarihinin 28.10.2021 olarak kararlaştırıldığını, müvekkil şirketin kararlaştırılan tarihte duruşa geçmesi halinde kendilerinin 01.11.2021 tarihinde demontajın yapılması işlerine başlayabileceğini, talep tarihi itibarı ile ıslak bacaya dönüşüm işinin birçok pek çok aşamasının tamamlanmamış olmasının sebebinin iş Sahibinden kaynaklandığını iddia etmiş ise de bu iddiaların gerçek dışı olduğunu, müvekkili şirket tarafından ünite duruşunun sözleşmede planlanan tarihte yapılmamış olmasının ve buna istinaden karşı tarafın işlere başlayamamasının, yapılacak işin doğası gereği, Sözleşme imzası aşamasında taraflarca öngörülmüş olduğundan, ünite duruşunun olması gerektiği tarihte yapılmamasının sonuçlarının da taraflarca sözleşmede kararlaştırılarak hüküm altına alındığını, sözleşmenin durdurma başlıklı 14.3.5.maddesinde; "Eğer işlerin tamamı veya bir kısmı Yüklenici veya Alt Yüklenicilerden kaynaklanmayan sebeplerden dolayı işbu madde 14.3.'e göre İş Sahibinin takdiri ile 12 (oniki) aylık veya toplamda 18 (onsekiz) aylık bir süreyi aşacak şekilde durdurulursa, bu süre sonunda Yüklenici durdurulan İşlerin yeniden başlatılmasını talep edebilir. Eğer bu talepten itibaren 45 (kırk beş) gün içinde İş Sahibi tarafından hiçbir yeniden başlama bildirimi verilmezse, Yüklenici Sözleşmeyi feshetme hakkına sahiptir." hükmü mevcut olduğunu, sözleşme hükmünden de anlaşılacağı üzere, müvekkili şirketin sözleşme gereği işleri maksimum 18 ay süre ile durdurma hakkının bulunduğunu, nitekim müvekkili şirket yetkililerince, ünite duruş tarihlerinin ertelenme nedenleri ile sözleşme gereği karşı tarafça yapılması gereken işlerin durdurulması nedenlerinin karşı taraf yetkililerine müteaddit defa gönderilen mailler ile bildirildiğini, karşı taraf yetkilileri ile yapılan yazışmalara ilişkin mail çıktılarının ekte sunulduğunu, karşılıklı yapılan yazışmalarda, ünite duruşlarının ertelendiği ve işlere ne zaman başlanabileceğinin bildirildiğini, müvekkili şirket yetkililerince 23.01.2023 tarihine gelindiğinde, e-mail yolu ile “01.04.2023 tarihi itibariyle” müvekkil şirkete ait termik santralin 2. ünitesi için rehabilitasyon çalışmalarına başlanacağı hususunda bildirimde bulunulduğunu, bu hususta sözlü olarak ve mail yoluyla defalarca iletişime geçildiğini, saha organizasyonunun nasıl olacağı hakkında bilgi paylaşımı yapılması, iş yapım yönteminin paylaşılması, demontaj ve montaj işlerinin yapılacağı platformun bacaya kurulumunun nasıl olacağı hakkında bilgilendirme yapılmak suretiyle sözleşmede belirtilen işlerin tamamlanmasının talep edildiğini, karşı tarafça, müvekkili şirketin bildirmiş olduğu işe başlama tarihinde işe başlanamayacağı bildirilmekle birlikte sözleşmede belirlenen artış oranlarının oldukça üzerinde bir artış oranına dayalı fiyat farkı talep edildiğini, bu sebeple, sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmeyerek kusurlu davranan tarafın, karşı taraf olduğunu, hiç kimse kendi kusuruna dayalı olarak hak talep edemeyeceğinden, karşı tarafın ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar verilmiş olması ve bu karara itirazlarının reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, istinaf başvurularının kabulü ile müvekkili şirket aleyhine verilen kararın kaldırılması suretiyle, ihtiyati tedbir kararına itirazlarının kabulüne karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Talep, eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlık nedeniyle verilen ihtiyati tedbir kararına itiraz isteğine ilişkindir. Mahkemece ihtiyati tedbir kararına karşı yapılan itirazın reddine karar verilmiş olup, karar, aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen karşı taraf şirketçe istinaf edilmiştir.

İhtiyati tedbir; 6100 Sayılı HMK'nın 389 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılmasıyla hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir kurumu kabul edilmiştir.

HMK'nın 389.maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.

İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.

Somut olayda; Taraflar arasında "Mevcut Bacaların Islak Bacaya Çevrilmesi için Mühendislik ve İnşaat Yapım Sözleşmesi" akdedilmiş olup, tedbir isteyen yüklenici, karşı taraf iş sahibidir. Sözleşme kapsamında, iş sahibine, ... Anonim Şirketi 16.08.2021 tarihli, 00356-GT-000000017173 mektup numaralı, 154.969,00 TL bedelli kesin teminat mektubu ile 02.08.2023 vade tarihli ve ... Anonim Şirketi 16.08.2021 tarihli, 00356-GT-000000017174 mektup numaralı, 866.570,00 TL bedelli, 02.08.2023 vade tarihli avans teminat mektubu verildiği anlaşılmaktadır.

Yüklenicinin tedbir istemi teminat mektuplarının paraya çevrilmesinin önlenmesine ilişkindir. Tedbire itiraz eden iş sahibi; tedbir isteyen yüklenicinin, sözleşme hükümlerine riayet etmediğini, tedbir talebinin haksız olduğunu, tedbir isteyen yüklenici ise; sözleşme kapsamında yükümlülüklerini yerine getirmelerinin, iş sahibi tarafından engellendiğini beyan etmektedir.

Tedbir isteyen tarafça, talebe dayanak sözleşme ve ekleri, karşı taraf ile yapılan yazışma ile teminat mektubu örnekleri sunulmuştur.

Taraflarca ileri sürülen iddiaların, hangi yanın sözleşme hükümlerine aykırı davrandığının, esas hakkında açılacak dava kapsamında inceleneceği, ihtiyati tedbir sebepleri ve ihtiyati tedbir şartları nazarı dikkate alındığında; teminat mektuplarının bu aşamada paraya çevrilmesi halinde, davacı yüklenici şirket yönünden telafisi güç ekonomik zararlar meydana gelebileceği anlaşılmakla, mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararı dosya kapsamına, usul ve yasa hükümlerine uygun görüldüğünden, mahkemece, davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararına yaptığı itirazın reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; mahkemece verilen ek karar usul ve yasaya uygun olup, 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca karşı taraf vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Muğla Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21.06.2023 tarih ve 2023/146 D.iş Esas, 2023/145 Karar sayılı ek kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, karşı taraf avukatının bu ek karara karşı yapmış olduğu istinaf kanun yoluna başvurusunun, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1). b. 1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2. Karşı taraf avukatının istinaf başvurusunun reddine karar verilmiş olması nedeniyle, alınması gerekli 444,60 TL tedbir harcı peşin olarak yatırıldığından, başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

3. Karşı tarafça yatırılan 738,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf kanun yolu giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4. Kararın, ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, HMK'nın 394/5 ve 362/(1)-f maddeleri uyarınca, kesin olarak 04.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.