İzmir BAM 11. HD 2021/1303 E. 2024/550 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

11. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2021/1303

KARAR NO : 2024/550

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 23.03.2021

NUMARASI : 2016/405 Esas 2021/282 Karar

DAVANIN KONUSU : Tazminat

KARAR TARİHİ : 14.03.2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 14.03.2024

Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 23.03.2021 gün ve 2016/405 Esas 2021/282 Karar sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :

DAVA : Davacı vekili, davalıların maliki, sürücüsü ve ZMM sigortacısı olduğu aracın karıştığı trafik kazasında davacının yaralandığını, olay nedeni ile maddi ve manevi zarara uğradığını, kusurun sigortalı karşı araç sürücüsünde bulunduğunu, davalıların zararı karşılamakla yükümü olduğunu, belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 1.000,00-TL maddi davacı ... yönünden 50.000,00-TL, davacı ... yönünden 5.000,00-TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

CEVAP : Davalı ... A.Ş. vekili, kazaya karışan aracın davalı şirket nezdinde zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, davalının sorumluluğunun sigortalı araç sürücüsünün kusuru oranında poliçe limiti ile sınırlı olduğunu, kusur ve zararın ispat edilmesi gerektiğini, geçici iş göremezlik zararı ile tedavi giderlerinin poliçe kapsamı dışında kaldığını, dava tarihinden yasal faiz talep edilebileceğini, belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, olayda davacı sürücü % 20 oranında tali, sigortalı karşı araç sürücüsünü ise % 80 oranında asli kusurlu olduğu, olay nedei ile davacının % 7 oranında sürekli 6 (altı) ay süre ile geçici maluliyetin oluştuğu, davacının mevcut yaralanması nedeniyle 25.657,25-TL sürekli, 5.130,00-TL geçici ... tarafından karşılanmayan 6.675,52-TL tedavi ve ulaşım gideri olmak üzere 37.642,77- tazminata hak kazaındığı, davacı ... için 20.000,00-TL manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği, belirtilerek; davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı ve davalılar tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ : Davacılar vekili, sürekli maluliyet oranının hatalı olarak tespit edildiğini, ATK raporunun hükme esas alınamayacağını, E.Ü. Adli Sağlık Kurulu raporuna davalı tarafından itiraz olmadığından usulü kazanılmış hak oluştuğunu, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürümeyeceğini, genel şartlara göre düzenelene raporun hükme esas alınması gerektiğini, kusur tespitinin yanlış olduğunu, davacıya atfı kabil kusur bulunmadığını, yeniden değerlendirme yapılması gerektiğini, davacılardan ...'in de manevi tazminata hak kazandığını, yönünden davacı ... lehine hükmedilen manevi tazminatın az olduğunu, daha fazla manevi tazminata hükmedilmesi gerektiğini, belirterek; kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. vekili, kusur raporları arasında çelişki bulunduğunu, çelişkinin giderilmediğini, davalı sigorta şirketinin geçici iş göremezlik, ... dışı tedavi giderleri ve ulaşım giderleri taleplerinden sorumluluğu bulunmamadığını, kask takılmamış olması nedeni ile müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, belirterek; kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalılar ... ve ... vekilleri, kusur raporlarında belirlenen kusur oranları yanlış değerlendirildiğini, kusur durumu yönünden takdir edilen oranın dayanağı ATK raporu ile daha önce alınan kusur raporundaki oranlar ve ceza dosyasındaki oranlar arasında çelişki bulunduğunu, davacıların kask ve dizlik takmadığından müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, manevi tazminatın faihiş olduğunu, ... yönünden reddedilen kısım için ayrıca vekalet ücretine hükmedilmediğini, Adli Tıp Kurumu rapporunda kaza ile zarar arasındaki bağlantının varlığını net ve kesin bir biçimde ortaya koyamadığını, meydana gelen kaza ile zarar arasından kesin bir illiyet bağının bulunduğunun bilimsel olarak kanıtlanması gerektiğini, belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE : Dava, işletenin hukuki sorumluluğu ve ZMMS poliçesi kapsamında trafik kazası nedeni ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

1. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

2. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 91/1. 85/1. ve 85/son maddeleri ile Karayolları Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarına göre trafik kazası nedeni ile oluşan davacının maddi zararından davalı sigorta şirketi ile işleten sıfatına haiz araç maliki ve sürücünün, sigortalı araç sürücüsünün kusuru oranında sorumlu olduğu amirdir.(Yargıtay HGK'nun 15.6.2011 tarih ve 2011/17-142 E. - 2011/411 K., 17. HD' nın 20/05/2013 tarih ve 2012/8984 E. - 2013/7276 K.) 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanun’unun 92. maddesinin (f) bendi ile Zorunlu Mali Mesuliyet Sigortası Genel Şartlarının gereği manevi tazminat poliçe kapsamı dışında olduğundan davalı sigorta şirketinin manevi tazminat talebi yönünden her hangi bir sorumluluğu söz konusu değildir. Buna karşın, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85 ve 90. maddeleri kapsamında davacıların manevi zararından işleten sıfatına haiz araç maliki ile araç sürücüsü, sürücünün kusuru oranında sorumludur.

3. Haksız fiil sonucu çalışma gücünde kayıp olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının tespiti açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru bir şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşlarının çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikâyetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden 01/06/2015 ile 20/02/2019 tarihleri arasında gerçekleşen kazalar için 30/3/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir. ( Yargıtay 4.HD'nın 20/06/2022 tarih ve 2021/13933 E. - 2022/9109 K. ) Bu çerçevede dosyaya kazandırılan ATK İhtisas Kurulu raporu anılan ilke, esaslara uygun ve maluliyetin tespiti hususunda yeterli olup anılan yönetmelik hükümlerine aykırı olması nedeniyle hükme esas alınması mümkün olmayan E.Ü. Adli Sağlık Kurulu raporundan ötürü bir çelişki de söz konusu değildir.

4. Anayasa Mahkemesinin 17.7.2020 tarihinde 2019/40 E-2020/40 K. sayılı kararı ile Karayolları Trafik Kanunu’nun 90. maddesinin birinci cümlesinde yer alan “...ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda…” ibaresi ile ikinci cümlesindeki “…ve genel şartlarda…” ibaresinin ve 92. maddesinin (i) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiş olması nedeniyle davacının zararının ve zararın kapsamının 2918 sayılı KTK.nın ve 6098 sayılı TBK.nın haksız fiile ilişkin hükümlerine ve Yargıtay uygulamalarına göre belirlenmesi gerekir. 01.06.2015 tarihinde yürürlüğe giren ZMSS Genel Şartları'nın A.5-b maddesi gereği, zarar görenin tedavisinin devam ettiği döneme ilişkin geçici bakıcı gideri zararının, geçici işgöremezlik zararının ve tedavi giderlerinin sağlık giderleri içinde yer aldığı ve ZMSS teminatı kapsamında olmadığı kabul edilmişse de, 6111 sayılı Kanun'un 59.maddesi ile değişik Karayolları Trafik Kanunu'nun 98. maddesinde ...'nca karşılanacak sağlık hizmeti bedellerinin neler olduğu açıklanıp sınırlandırılmıştır. KTK'nın 98.maddesi gereği ... Başkanlığı'nın sorumlu olduğu sağlık giderleri, trafik kazaları nedeniyle üniversitelere bağlı hastaneler ve diğer resmi ve özel sağlık kuruluşlarında yapılan tıbbi tedaviye ilişkin sağlık hizmet bedellerinden ibarettir. ...'nın hangi sağlık giderlerinden sorumlu olduğu kanunla belirlenmiş olup, normlar hiyerarşisinde daha altta olan genel şartlar ile kanun kapsamının değiştirilip genişletilemeyeceği aşikardır. Dolayısıyla, trafik kazasından kaynaklı geçici işgöremezlik tazminatı ile belgesiz tedavi ve tedavi amaçlı yol giderleri bakımından ZMMS poliçesi kapsamında sigorta şirketlerinin sorumluluğu devam etmektedir. (Yargıtay 4. HD'nin 10.03.2022 tarih ve 2021/12001 E. - 2022/4532 K. ve 24.03.2022 tarih ve 2021/22793 E. - 2022/5790 K.)

5. Dava konusu olaya ilişkin Urla Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2016/70 Esas sayılı dava dosyası kapsamında yapılan yargılamada, sigortalı araç sürücünün asli, davacı sürücü ...'in tali kusurlu olduğu kabul edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşılmış, yine, dava konusu maddi olay nedeniyle İzmir 3. ATM'nin 2016/1070 E. Sayılı dava dosyaları kapsamında açılan tazminat davalarının yapılan yargılamasında ATK kusur raporu ile sigortalı araç sürücünün % 80 oranında asli, davacı sürücü ...'in ise % 20 oranında tali kusurlu olduğu tespit edilmiş, kaza tespit tutanağında kusursuz olduğu belirtilen davacı sürücü ...'in anılan ceza ve hukuk yargılamaları sırasında % 20, yargılama sırasında düzenlenen bilirkişi raporunda % 25 oranında tali, sigortalı karşı araç sürücüsünün ise % 75 oranında asli kusurlu olduğu belirtilmiştir.

6. Davalının sorumluluğunun belirlenebilmesi için olayın oluşumunda tarafların mevcut kusur durumun tespiti önem arz eder. Bu kapsamda, dosyaya kazandırılan ve hükme esas alınan bilirkişi raporu ile davalı ...'nun % 80 oranında asli, davacı sürücü ...'in ise % 20 oranında tali kusurlu olduğu şeklinde kusur tespiti yapılmış ise de aynı olaya ilişkin düzenlenen kusur raporları arasında çelişki bulunmaktadır. Her ne kadar İDM tarafından İzmir 3. ATM'nin 2016/1070 E. Sayılı dava dosyası kapsamında düzenlenen ATK kusur raporuna üstünlük tanınmış ise de raporlar asındaki çelişkiyi giderecek, itirazları karşılayacak şekilde kararda yeterli gerekçeye yer verilmemiştir. Kusur dağılımına ilişkin çelişkinin giderilmesi zorunlu olup kusurun tespiti konusunda yapılan araştırma eksiktir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz.(Yargıtay 4. HD'nin 30.11.2022 tarih ve 2022/11182 E. - 2022/15899 K. )

7. Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde sözkonusu olan müterafik kusur, Borçlar Kanunu'nun 52. maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun, zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması sözkonusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılması da gerekebilecektir. Müterafik kusura ilişkin savunma bir def’i olmadığından, mahkemece bu yönde bir savunma olmasa dahi resen araştırılması ve tartışılması gerekmektedir. 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 78. Maddesi ile atıf yapılan Karayolları Trafik Yönetmeliğince koruyucu ekipman / tertibat takılmasının zorunlu olduğu hallerde meydana gelen yaralanma ve ölüm ile illiyet bağı kurulması durumunda hesaplanan tazminattan müterafik kusur nedeni ile yerleşik uygulama doğrultusunda birden fazla müterafik kusur indirimi sebebinin varlığı olsa da % 20 oranında müterafik kusur indirimi yapılarak tazminatın belirlenmesi cihetine gidilmelidir. ( Yargıtay 4. HD'nin 17.03.2022 tarih ve 2021/11498 E. - 2022/5233 K. 29/06/2022 tarih ve 2021/14115 E. - 2022/9666 K., 04.04.2022 tarih ve 2021/13491 E. - 2022/6733 K. ,23.03.2022 tarih ve 2021/11590 E. - 2022/5710 K. ) Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin 150/1-a bendi gereğince motosiklet yolcularının koruyucu kıyafet olarak kask takması mecburi iken, dizlik takılması gerektiğine ilişkin olarak herhangi bir zorunluluk öngörülmemiştir. ( Yargıtay 4. HD'nin 20.09.2022 tarih ve 2022/5575 E - 2022/10706 K.) Eldeki davada, kaza tespit tutanağı içeriğinden motosiklette yolcu olarak bulunan ...'in koruyucu ekipman takmadığı davacı sürücü ...'in ise kask takıp takmadığının tespit edilemediğinin belirtilmiş olup mevcut yaralanmasına göre atfı kabil müterafik kusurunun bulunup bulunmadığının karar gerekçesinde açıklanıp, tartışılması elzemdir.

8. Tazminatı isteminde bulunan hak sahiplerinin bakiye ömürleri daha önceki yıllarda 1931 tarihli PMF cetvellerine göre saptanmakta ise de gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu nedenle TRH 2010 yaşam tablosu'na göre bakiye ömür sürelerinin belirlenmesi güncel veriler ve ülkemiz gerçeklerine daha uygun olduğundan tazminat hesaplamasında TRH 2010 yaşam yönteminin kullanılması gerekir. ( Yargıtay 4. HD'nın 03.01.2022 tarih ve 2021/9412 E - 2022/3622 K., 17. HD'nin 23.03.2021 tarih ve 2020/ 6173 E. - 2021/ 3121 K.) Aynı şekilde, yeni genel şartlar zamanında düzenlenen poliçelerde yeni genel şartlardaki hesaplama tekniği uygulanamayacağı için tazminat hesabında eski uygulamalardaki gibi progresif rant yönteminin kullanılması ile bilinmeyen (işleyecek) devredeki gelirlerin her yıl için % 10 artırılıp % 10 iskonto edilmesi icap etmektedir. ( Yargıtay 17. HD'nin 24.02.2021 tarih ve 2019/3292 E. - 20121/1848 K. )

9. 6098 sayılı TBK'nın 56/2. maddesinde ağır bedensel zarar veya ölüm hâlinde, zarar görenin veya ölenin yakınlarına da manevi tazminat olarak uygun bir miktar paranın ödenmesine karar verilebileceği de hüküm altına alınmış, ancak ağır bedensel zararın nasıl nitelendirileceği açıklanmamıştır. Yerleşik uygulamada; % 7 , % 5.2 ve % 3.3 oranındaki maluliyete istinaden yaralanan kişinin eşi, anne, baba veya çocuklarının bu kapsamda manevi tazminat isteyebileceği belirtilmiştir. ( Yargıtay 17. HD'nin 03.04.2019 tarih ve 2016/10068 E. - 2019/4045 K., 28.02.2018 tarih ve 2015/8109 E. 2018/1446 K., 22.01.2019 tarih ve 2016/4918 E, 2019/489 K, ) Bu itibarla, somut olayda; % 7 oranında maluliyet oluşacak şekilde yaralanan davacı ile davacının babası olan diğer davacılarını da manevi zarara uğrayacağı yadsınamaz bir gerçekliktir.

10. Açıklanan tüm bu hukuki ve maddi vakıalar karşısında; İDM tarafından öncelikle davacı çocuk ...'in yargılama sırasında 18 yaşını ikmal ederek reşit olduğu gözetilerek 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 77. maddesinin birinci fıkrası uyarınca işlem yapılarak reşit olan davacı adına düzenlenmiş vekâletnamenin asıl veya onaylı örneğinin dosyaya sunulması için davacı vekili olarak görev yapan avukata usulüne uygun şekilde ihtar yapılarak kesin süre verilmesi suretiyle vekaletnameye yönelik bu eksiliğin giderilerek, soruşturma dosyası ve olaya ilişkin maddi olgular dikkate alınmak sureti ile İTÜ ya da Karayolları Fen Heyetinde görevli alanında uzman bilirkişilerden oluşacak bilirkişi kuruludan tarafların iddia savunmaları çerçevesinde, raporlar arasındaki çelişkiyi giderecek şekilde olayın sürücülerin kusurları gösterir kusur bilirkişi raporu alınmak suretiyle ile tarafların kusur durumu tespit edilmesini mütekaip, dosyanın daha önce görevlendirilen aktüerya hesap bilirkişine yeninden tevdi ile yaralanan kişinin aylık geliri, maluliyet raporu ve tarafların kazanılmış hakları dikkate alınarak TRH 2010 yaşam tablosu ve ( progresiv rant usulü ) % 10 artırm % 10 iskonto edilmesi yöntemi esaslınmak suretiyle davacının sürekli ve geçici iş görmezlik zararı ile talep ebileceği tedavi giderlerini gösterir açıklamalı, ayrıntılı, denetime elverişli bilirkişi kurul raporu alınarak varsa rapora yönelik itirazlar da giderilip, davacıların zararın artmasına neden olan müterafik bir kusurunun bulunup bulunmadığı da tartışılıp değerlendirilerek, oluşacak sonuca göre usuli kazanılmış haklar gözetilerek infazda tereddüte neden olmayacak davacıların manevi ve şekilde sigorta şirketinin sorumlu olduğu poliçe limiti belirtilerek maddi tazminat talebi hakkında karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve incelemeyle yazılı biçimde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

11. Kabule görede; 6100 sayılı HMK'nın 323/1-ğ. maddesi gereğince vekille takip edilen davalarda hükmedilecek vekalet ücreti yargılama giderleri kapsamında kaldığı aynı kanunun 326. maddesi gereğince de yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına, davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırılmasına karar verileceği düzenlenmiştir. Davacılar ihtiyari dava arkadaşı olup, ihtiyari dava arkadaşı olan davacıların her birinin ayrı ayrı tazminat talebinde bulunmuş olması, her birinin davasının diğerinden bağımsız olması ve aralarında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunanların usul ekonomisi ilkesi çerçevesinde birlikte dava açtıkları durumda da esasen birden fazla dava olduğu dikkate alınarak; her bir davacı yönünden kabul ve red edilen manevi tazminat talebi yönünden ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmelidir. (Yargıtay 4. HD'nın 29.09.2022 tarih ve 2021/22327 E. - 2022/11247 K. 20.06.2022 tarih ve 2022/3776 E. - 2022/9079 K.) Somut olayda, davalılar ... ve ... yargılama sırasında kendilerini vekil ile temsil ettirmiş olup, mahkemece davacılardan ...'in manevi tazminat davasının kısmen kabulüne fazlaya ilişkin talebin reddine, davalı ...'in manevi tazminat talebinin ise tümden reddine karar verilmiş olması nedeniyle red edilen her bir manevi tazminat istemi yönünden 6100 sayılı HMK'nın 323, 326/1. ile AAÜT 10.2-3 ve 3/2. maddesi gereğince, vekalet ücretinin belirlenmesi gerekirken aksi şekilde verilen kararda isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, belirtilen hususlar yönünden istinaf başvurusu yerindedir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve kaldırma kararının sebep ve şekline göre sair istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Tarafların istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1. a. 6 maddesi uyarınca  ESASA İLİŞKİN SEBEPLER İNCELENMEKSİZİN KABULÜNE,

2. İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 23.03.2021 tarih 2016/405 Esas 2021/282 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3. Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4. Kaldırma kararının sebep ve şekline göre sair istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,

5. İstinaf yoluna başvuran tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,

Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi gereğince kesin olmak üzere 14.03.2024 tarihide oy birliğiyle karar verildi.