İzmir BAM 11. HD 2021/1096 E. 2024/382 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

11. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2021/1096

KARAR NO : 2024/382

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/01/2021

NUMARASI : 2019/560 Esas 2021/21 Karar

DAVANIN KONUSU : İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 02.10.2019

KARAR TARİHİ : 23.02.2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 23.02.2024

İzmir 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.01.2021 tarih 2019/560 Esas 2021/21 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :

DAVA : Davacı vekili, davacı banka ile dava dışı borçlu şirket ve davalı müteselsil kefiller arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını, sözleme kapsamında davalılara ticari kredi kullandırıldığını, borcun ödenmemesi üzere ihtarname gönderilerek sözleşmenin kat edildiğini, muaccel hale gelen borcu ödemeyen borçlular hakkında takip başlatıldığını, takibe haksız olarak itiraz edildiğini, belirterek; itirazının iptaline ve takibin devamına, % 20 icra inkâr tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında davaya konu genel kredi sözleşmesinin düzenlendiği, sözleşmede asıl borçlunun dava dışı şirket olup gerçek kişi davalıların müteselsil kefil ve borçlu sıfatıyla sözleşmede yer aldıkları, kefalete ilişkin tüm şekil şartlarının yerine getirildiği, sözleşmede kefalet sorumluluk miktarının dava konusu alacaktan yüksek olarak belirlendiği, taraflar arasındaki kredi ve kefalet sözleşmesinin varlığının ve içeriğinin uyuşmazlık konusu olmadığı, kat ihtarının usulüne uygun düzenlendiği, dava dışı şirkete tebliğ edilmesine rağmen davalılara kat ihtarının tebliğ edilemediği, ihtarnamede verilen sürede ödemede bulunmaması nedeniyle temerrüdün oluştuğu, davalıların kefil olmaları ve kat ihtarının davalılara tebliğ edilememesi nedeni ile işlemiş temerrüt faizinden sorumlu bulunmadıkları, davalılar tarafından icra takibinde talep edilen borca ve ferilerine kısmen itiraz edilmiş ise de ve davacı vekilinin 13/10/2020 tarihli dilekçesinde bildirdiği alacak kalemlerine göre itirazla kabul edilen alacak kalemleri dışında kalan 267.663,00-TL KGF kredisi 71.000,00-TL çek bedeli 64.270,04-TL işlemiş faiz 753,91-TL işlemiş faiz ve 3.251,20-TL BSMV olmak üzere toplam 406.938,15-TL alacağın dava konusu edildiği, bu miktar üzerinden eksik harcın tamamlandığı, davalı kefillerin temerrüt faizinden ve faizin gider vergisinden sorumlu tutulabilmeleri için usulüne uygun şekilde kat ihtarnamesinin tebliğinin zorunlu bulunduğu, buna göre davalılara tebliği yapılamamış olması nedeniyle dava konusu edilen işlemiş faizler ile BSMV den sorumluluklarının bulunmayıp yalnız 267.663,00-TL KGF kredisinden kaynaklanan alacak ile 71.000,00-TL tazmin edilen çek bedelinden kaynaklanan toplam 338.663,00-TL asıl alacak için sorumlu bulundukları anlaşılmakla; davanın kısmen kabulü ile davalıların davaya konu İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2019/1230 esas sayılı dosyasında borca ve ferilerine ilişkin itirazlarının kısmen iptali ile takibin; 338.663,00-TL asıl alacak ile işleyecek faiz yönünden asıl alacağın 35.900,33-TL' lik bölümü için yıllık % 30,24, alacağın 302.762,67-TL' lik bölümü yönünden yıllık % 90 oranında ve TCMD faiz oranları genelgesi doğrultusunda değişen oranlarda temerrüd faizi ve faizin % 5 i oranındaki gider vergisi üzerinden devamına, davanın kısmen reddi ile; davacı tarafın fazlaya ilişkin toplam 65.023,00-TL işlemiş faiz ile 3.251,20-TL BSMV den oluşan toplan 68.275,15-TL lik fazlaya ilişkin isteminin reddine, alacağın likit olması ve davalıların haksız olarak itiraz ettikleri göz önünde tutularak davalıların % 20 oranında icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.

Karara karşı davacı ve davalılar tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ : Davacı vekili, davacı banka ile dava dışı ... San.Tic.Ltd.Şti. arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi gereğince dava dışı şirkete şirkete kredi kullandırıldığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesap kat edilerek söz konusu alacağın ödenmesi talep edilmesine rağmen borcun ödenmediğini, dava dışı borçlu şirket hakkında geçici mühlet kararı verilmesi üzerine kredinin ödenmesinden kefil olarak sorumlu olan davalı borçlular hakkında ihtarname tarihi itibariyle 1.024.220,89-TL olan alacak tutarı kapsamında ihtiyati haciz kararı alınarak takip başlatıldığını, ihtarname sonrası yapılan tahsilatlar dikkate alınarak 338.663,00-TL üzerinden itirazın iptali talebiyle dava açıldığını, mahkemece davanın kısmen kabul, kısmen reddine ve reddedilen tutar üzerinden banka aleyhine reddedilen tutar üzerinden vekalet ücreti hükmedilmesine karar verildiğini, kabul edilen asıl alacak tutarının dava dilekçesinde yer alan 338.663,00-TL olup davanın kısmen reddine konu edilecek bir kalem mevcut olmadığını, davanın kısmen reddine ve banka aleyhine vekalet ücretine hükmedilmeyeceğini belirterek; kararın kaldırılmasını istemiştir.

Davalılar vekili, mahkemenin hüküm ve gerekçesinin çelişkili olduğunu, davalıların kefalet limitinin 1.000.000-Tl ile sınırlı olduğunu, bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını, davalılara kat ihtarının tebliğ edilmediğini, takipte belirtilen miktarın aksine takip tarihi itibariyle alacağın 817,941,36-TL olduğunu, davalıların sorumlu tutulabileceği miktarın 32.619,93-TL olduğunu, konkordato kapsamında asıl borçlunun ödeme yaptığı miktar oranında borcun sona ereceğini, asıl borçlu tarafından ödeme yapılıp yapılmadığın araştırılması gerektiğini, tahsilde tekerrüre neden olunacağını, bilirkişi raporu ile yapılan hesaplamanın gerçeği yansıtamadığını alcağın likit olmadığını, icra inkar tazminatı koşulların oluşmadığını, davalılar lehine hükmedilen vekalet ücretine ilişkin hüküm fıkrasında maddi hata bulunduğunu, belirterek; kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE : Dava, genel kredi sözleşmesi kapsamında alacağın tahsili istemi ile yapılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

1. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

2. Toplanan tüm deliller ile hukuki ve maddi vakıalar karşısında; bilirkişi raporunun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olmasına, itiraza konu dava değerinin 267.663,00-TL KGF kredisi 71.000,00-TL çek bedeli 64.270,04-TL işlemiş faiz 753,91-TL işlemiş faiz ve 3.251,20-TL BSMV olmak üzere toplam 406.938,15-TL olmasına, bu değer üzeriden eksik harcın tamamlanmasına, borçlu dava dışı şirket ile alacaklı davacı banka arasındaki temel ilişkinin varlığının ispatlanmasına, davalıların genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefil sıfatı ile inkar edilmeyen imzasının bulunmasına, kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmasına, kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi ve müteselsil kefil olduğunun kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesine, kefaletin geçerli olması için aranan şartların bulunmasına, davalıların müteselsil kefil sıfatına haiz olmasına, davacı bankanın genel kredi sözleşmesine dayalı takibe konu alacağının sözleşme hükümlerine uygun olarak tespit edilmesine, davalı borçlu kefillerin takip tarihinde önce temerrüte düşürülmemiş olması nedeniyle takip tarihinden önceki işlemiş faizden sorumlu tutulmamasına, tespit edilen borcunun ödendiğini gösteren her hangi bir delil sunulmamasına, asıl borçluyu çıkartılan kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesine, konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklının borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarını muhafaza edecek olmasına, davacı bankanın konkordatoya muvafakat etmediğinin anlaşılmasına, davalı kefiller yönünden konkordato mühlet kararı bulunmamasına, asıl borçluya ilişkin geçici ve kesin mühlet kararı ya da konkordato talebinin müteselsil kefil olan davalıların aynı kredi alacağına ilişkin hukuki sorumluluklarına etkili olmamasına, taksitler halinde ödenmesi kararlaştırılan borca ilişkin taksitlerin ödenmemesi halinde taraflar arasındaki sözleşmeye göre geriye kalan tüm borcun muacceliyet kazanması mümkün olduğundan bakiye kredi borcunun tamamı için hesabın kat edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamasına, alacağın davalı kefillerin sorumlu olduğu miktar, takip talebi ve kefalet limiti ile sınırlı olarak hüküm altına alınmasına, bankanın alacağının likit ve davalıların itirazında haksız olması nedeniyle davacı lehine icra inkar tazminatı koşullarını oluşmasına, tarafların iddia ve savunmaları ile dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin doğru nitelendirilmesine, hükmün dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının tüm davalıların aşağıda belirtilen hususlar dışındaki tarafların sair istinaf itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

3. Asıl borçlu şirket hakkında İzmir 3. ATM'nin 2019/6 E. sayılı dava dosyası kapsamında konkordato tasdik kararı verilmiş olması müteselsil kefil olan davalıların aynı kredi alacağına ilişkin hukuki sorumluluklarına etkili değil ise de konkordato projesi kapsamında takibe konu borç yönünden asıl borçlu tarafından ödeme yapılması halinde söz konusu ödeme eldeki dava dosyasıdaki takipte itiraza konu alacak için tahsilde tekerrüre neden olabileceğinden, ödemenin tahsilde tekerrüe neden olmaması gerektiğinin kararda belirtilmemesi yerinde görülememiştir.

4. 6100 sayılı HMK'nın 323/1-ğ. maddesi gereğince vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet ücretinin yargılama giderleri kapsamında kaldığı aynı kanunun 326. maddesi gereğince de yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına, davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırılmasına karar verileceği düzenlenmiştir. O halde, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olması nedeniyle ret edilen miktar yönünden AAÜT'nin 3/2 maddesine göre kendisini vekil ile temsil eden davalılar yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, aksi şekilde verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, belirtilen hususlar yönünden istinaf başvurusu yerindedir.

Bu durumda, davacının istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine, davalıların istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca kabulü ile yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından ilk derece mahkemesi kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesine, yerinde görülmeyen sair istinaf itirazlarının ise reddine, karar verilmesi gerekmiştir.

H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davacının istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1. b. 1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2. Davalıların istinaf başvurusunun KABULÜ ile İzmir 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.01.2021 tarih 2019/560 Esas 2021/21 Karar  sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1. b. 2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,				

3. Davanın KISMEN KABULÜNE,

Davalıların davaya konu İzmir 7. İcra Müdürlüğü'nün 2019/1230 esas sayılı dosyasında borca ve ferilerine ilişkin itirazlarının kısmen iptali ile ( İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkmesi'nin 2019/6 E. sayılı dava dosyası kapsamında konkordato tasdik kararı gereğince asıl borçlu tarafından yapılan ödemeler ile tahsilde tekerrüre neden olmaka kaydı ile ) takibin 338.663,00-TL asıl alacak ile işleyecek faiz yönünden asıl alacağın 35.900,33-TL' lik bölümü için yıllık % 30,24, alacağın 302.762,67-TL' lik bölümü yönünden yıllık %90 oranında ve TCMD faiz oranları genelgesi doğrultusunda değişen oranlarda temerrüd faizi ve faizin %5 i oranındaki gider vergisi üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

Hükmedilen 338.663,00-TL asıl alacağın % 20'si oranındaki 67.732,60-TL icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 23.134,07-TL karar harcından başlangıçta peşin olarak alınan 119,75-TL harç ve 1.165,97-TL tamamlama harcının mahsubu ile bakiye 21.848,35‬-TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,

Davacı tarafından yatırılan 119,75-TL peşin harç ve 1.165,97-TL tamamlama harcının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap edilen 52.799,45-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

Davalılar kendilerini vekil ile temsil ettirdiklerinden reddedilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap edilen

17.900,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A (14) maddesi uyarınca 1.320,00-TL arabuluculuk ücretinden 4/5'inin karşılığı olan 1.056,00-TL 'sinden davalıların müştereken ve müteselsilen, 1/5'inin karşılığı olan 264,00-TL'sinden davacının sorumlu olmak kaydı ile davacı ve davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına,

Davanın kısmen kabulüne karar verilmesi nedeniyle davacı tarafça yapılan 44,40-TL başvuru harcı, 206,60-TL on bir adet tebligat gideri, 16,50-TL üç adet elektronik tebligat gideri, 19,20-TL dosya gidiş dönüş gideri, 8,40-TL posta masrafı ile 850,00-TL bilirkişi ücretinden oluşan toplam 1.145,10-TL yargılama giderinden 4/5'inin karşılığı olan 916,08-TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 1/5'sinin karşılığı olan 229,02-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

Davacı tarafça peşin yatırılan gider avansından artan gider avansının HMK'nun 333. maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,

4. Davalıların yerinde görülmeyen sair istinaf itirazlarının REDDİNE,

5. İstinaf yoluna başvuran davalıların ödedikleri istinaf harcının istek halinde istinaf yoluna başvuranlara iadesine, 

6. İstinaf başvurusu nedeniyle davalılar tarafından yapılan 162,10. TL istinaf yoluna başvuru harcı, 41,00. TL tebligat ve posta masrafı olmak üzere toplam 203,1‬0. TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, 

7. Davacı yönünden istinaf karar harcı olan 427,60. TL'den peşin alınan 59,30. TL'nin mahsubu ile eksik kalan 368,3‬0. TL'nin davacıdan tahsiline,

8. İstinaf başvurusu nedeni ile davacının yaptığı giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,

Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, HMK'nın 362/1-a maddesi uyarınca miktar itibariyle kesin olmak üzere 23.02.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.