Karar Detayı

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

11. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2021/2089

KARAR NO : 2024/1303

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 27.10.2021

NUMARASI : 2021/42 E. 2021/223 K.

DAVANIN KONUSU : Markaya Tecavüzün Tespiti, Maddi ve Manevi Tazminat

KARAR TARİHİ : 03.07.2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 03.07.2024

İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 27.10.2021 tarih 2021/42 E. 2021/223 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :

DAVA :Davacı vekili, ...'nn "..." markasını tescil sahibi olduğunu, "..." internet sitesinu kullanan davalı ... A.Ş' nin davacının izni olmassızın "..." adlı internet sitesinde davacının markasının yer aldığı "..." işletme isimli restorana ait fotoğrafları ve bilgileri kullanarak müşterilerine hizmet verdiğini, 16/12/2020 tarihinde noter kanalı ile e-tespit yaptırıldığını, arabuluculuğa başvurulduğu fakat sonuç alınamadığını ileri sürerek davacıya ait "..." markasının "..." adlı davalıya ait site tarafından izinsiz kullanılması şeklinde oluşan ve marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerin tespiti ile, fiillerin durdurulmasına, tecavüzün giderilmesi ve fazlaya ilişkin talep, ıslah ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla şu aşamada 1.000,00-TL maddi, 5.000,00-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Talep arttırım dilekçesi ile; maddi tazminat talebi fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 28.766,85 TL olarak manevi tazminat talebi 5.000 TL olarak beyan etmişlerdir.

CEVAP : Davalı vekili, davalıya ait ... internet sitesinin içerik sağlayıcı olmayıp yer sağlayıcı olduğunu bu nedenle herhangi bir hukuki sorumluluğunun bulunmadığını, davalının düğün sektöründe faaliyet gösteren işletmelere ... portalı üzerinden reklam ve tanıtım hizmeti verdiğini, 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 5. Maddesi uyarınca; “Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği bu Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde yayından çıkarmakla yükümlüdür.” düzenlemesinin bulunduğunu, davalının durumdan haberdar edildiği andan itibaren davacıya ait firmaya dair tüm kayıtları yayından kaldırdığını, davacı tarafın markasına yönelik davalı şirketçe herhangi bir kötü niyetli yaklaşımda bulunmadığının açık olduğunu, davacı tarafın herhangi bir zararının da bulunmadığını, davacının markasının taklit edilmediğini ve ticari itibarının zedelenmediğini aksine davalı şirkete ait ...internet sitesi faaliyete geçtiği 2008 yılından bugüne tanıtım ve reklam hizmeti verdiğini, verilen hizmet hem üyelere hem de site kullanıcılarına karşılıklı yarar sağladığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının yer sağlayıcı olduğu, 3. kişilerin üye olarak kayıt olduktan sonra kendilerine ait fotoğraf ve videolarını sergiledikleri, yer sağlayıcıların sorumluluğu ilgili verilmiş olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2013/11-1138 E - 2014/16 K ve 15.01.2014 tarihli ilamı dikkate alındığında; yer sağlayıcıların, internetin yapısı, internet ortamının teknik özellikleri ve işletilme koşulları itibariyle davalının işlettiği web sitesinde üçüncü kişilerce gerçekleştirilen tecavüzleri bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun kabulü mümkün olamayacağından; somut uyuşmazlıkta ileri sürülen talepler bakımından da kusur şartının gerçekleşmesi ve dolayısıyla da davalının iştirak halinde sorumluluğuna gidilebilmesi için önceden haberdar edilmesi ve buna rağmen haklı veya yasal bir neden olmaksızın ihlal oluşturan içeriğin davalı tarafından web sitesinden çıkartılmaması gereklidir. Davalı internet yer sağlayıcısı aleyhine açılan tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüz sonuçlarının ortadan kaldırılması davası bakımından da davalının iştirak halinde tecavüz nedeniyle sorumlu tutulabilmek için kusurunun bulunması gerekir. Yer sağlayıcı sorumlu tutabilmek için, tecavüze dair bir ihtarın bulunması, yer sağlayıcının bu ihtarı bilmesine rağmen eyleminde ısrar etmesi gerekmektedir. Dosya kapsamında davalı yer sağlayıcıya yönelik bir ihtarın olmadığı, yine dava dilekçesi bir ihtarname olsa da bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere görsellerin sitede yer almadığı, tespitlerin davacının sunmuş olduğu belgeler ile yapıldığı, davalının ilgili görselleri kaldırdığı, eylemde ısrar etmediği, davacının markasına tecavüz mahiyetindeki görsellerin sitede yayınlanmasından dolayı yer sağlayıcı olan davalının kusurunun bulunmadığı, davalıya herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden davacının davasının reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ : Davacı vekili, ...'ın '...' markanın sahibi olduğunu, markasını inhisari olmayan lisans sözleşmesiyle ...'ne kullanım hakkı verdiğini, kararda; davalının yer sağlayıcı olduğunu 3.kişilerin üye olarak kayıt yapıp kendilerine ait fotoğraf ve videoları sergilediğini belirttiğini, bu noktada mahkemenin ciddi bir yanılgı içinde olduğunu,...A.Ş'nin davalıya ait '...' internet sitesinde üyeliğinin olmadığını, davalı şirketin prestijli işletmeleri izinleri olmaksızın üyeymiş gibi göstererek sitesini dolu ve revaçta göstermeye çalıştığını, davalı tarafın ... İşletmeciliği'nin bünyesinde üyeliği olduğuna dair bir savunmasının olmadığını, somut olayda davalının internet sitesinin yer sağlayıcı olarak kabul edilmesinin bir öneminin bulunmadığını, davalı şirketin '...' internet sitesinde hiç bir üyelik anlaşması olmaksızın ... adına kendisinin üyelik açtığını, davalı şirketin ... sitesinde yapmış olduğu ticari faaliyet de elektronik ticaret kapsamında kaldığını, bilirkişi raporunda bahsedildiği gibi bir "Teklif Al" butonu ilgili sayfalara yerleştirilmiş olup bu noktada teklif almak isteyen kişilerin iletişim bilgileri alınmakta ve daha sonra çeşitli iletişim araçlarıyla bu kişiyle ... tarafından iletişim kurulmakta, tam da bu noktada izah ve tespit edilen sisteme göre davacının ...'dan böyle bir hizmet istemediği de dikkate alındığında davalı şirket davacının marka hakkını ihlal ederek markasını kullanmak suretiyle talepte bulunanların iletişim bilgilerini aldığı ve kendisine açıkça fayda sağladığını,...'un hukuki durumunun tespitinin neticeye bir etkisinin olmayacağını, yer sağlayıcı veya içerik sağlayıcı tanımlarının ise yapılan faaaliyete uygun düşmeyeceğini, mutlaka ...'un hukuki statüsü tartışılıp tespit edilecek ise de Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümlerince değerlendirmesinin yapılması gerektiğini, buna göre de tam anlamıyla davalının aracı hizmet sağlayıcı gibi de hareket etmediği, zira davalı şirketin davacıya ait markanın kullanıldığı içerikleri internet sitesine yüklediği ve kendi iletişim bilgilerini paylaştığı, markayı kullanmak için davacıdan izin almadığının açıkça ortada olduğunu, marka hakkına sahip davacı ...'ın ne de restoranı işleten ... A.Ş.'nin davalı şirket ile ... internet sitesine dair bir üyelik anlaşması bulunmamasına rağmen markanın fotoğraflarının konulmasının açık bir marka hakkı ihlali olduğunu, ilk derece mahkemesince sanki bu ihlali davalı değil de oraya üyelik sözleşmesi ile kayıt yapıp yükleyen bir taraf varmış ve bu taraf ihlali yapmış gibi düşünüldüğünü, kararın tamamen hatalı olduğunu, maddi/manevi tazminat taleplerine ek olarak ihlal fiilerinin tespit ve durdurulması taleplerinin mevcut olduğunu, buna dayalı olarak SMK m.150/3'te anılı yetkilerin de mahkemece kullanılmasını istediklerini, ancak mahkemenin dava tarihi olan 31/03/2021 tarihiden itibaren bu talepler yönünde hiçbir şey yapmadığı gibi bilirkişilerin raporu ibraz tarihi olan 16/07/2021 tarihinde ihlal fiili bulunmadığının tespit edildiğini, dava dilekçesinin bir ihtar sayılabileceğini ancak davalının ihlale devam etmekte ısrarcı olmadığını belirttiklerini, oysaki mahkemenin dava dilekçesinin tebliği ile bilirkişi raporu düzenlenme tarihi arasındaki sürede hiçbir tespit yapmadığını, taraflarınca 19.11.2020 tarihinde davalı tarafa mail yoluyla ihlal bildirimi yapıldığını, davanın haksız reddedildiğini, ilk derece mahkemesinin kararının tamamen yanlış olduğuna dair beyanları dikkate alınmazsa, ilk derece mahkemesinin eksik ve hatalı incelemesi neticesinde davanın reddiyle davalı lehine verilen 3 ayrı vekalet ücretinin de haksız olmasını istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE : Dava, markaya tecavüzün tespiti ile maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Yerel mahkemece, taraf delillerinin toplanıldığı, delil olarak dayanılan belge ve bilgilerin tamamlanmasından sonra dosyanın bilgisayar teknikeri, marka patent uzmanı ve mali müşavirden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilerek, 16.07.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunun tanzim edilmiş olduğu, buna göre; internet sitesi ve bilişim açısından yapılan incelemede, ... İnternet sitesi üzerinden yapılan tespitte, sitenin ... Mahallesi ... Caddesi No... .../ .../... adresinde faaliyet gösteren ... A.Ş. adına kayıtlı olduğu, ... internet sitesinin “Yer Sağlayıcı” durumunda olduğu, “...” anahtar kelimesi ve 27.03.2020 ve 16.12.2020 tarihlerinde tespiti yapılan URL adresleri ile yapılan araştırmada ...'a ait görsellerin www.... internet sitesi üzerinde inceleme tarihinde yayında olmadığı, ww.... İnternet sitesinin 2007-2021 tarihleri arasında arşiv kaydının bulunduğu ancak arşiv siteleri üzerinden sadece ana ve alt URL adreslerinin görüntülenebilmesi, aramaya bağlı listelenen sayfaların görüntülenememesi nedeniyle davacı firmaya ait ilanın hangi tarihten itibaren yayınlandığı hususunda tespit işlemi gerçekleştirilemediğini, “27.03.2021 tarihli tespitler” olarak belirtilen ekran görüntüleri ve video kayıtlarında; ... ve ... ibarelerini içerir görsellerin bulunduğu, söz konusu görsellerin www.... internet sitesi üzerinden kaydedildiğinin tespit edildiği, marka açısından incelemede, davacının 2015/85476 sayılı ... markası üzerinde 43.sınıf kapsamındaki hizmetler açısından 21.10.2015 tarihinden bu yana hak sahibi olduğu ve dava tarihi itibariyle tescilli marka hakkının korunduğu, ... internet sitesine ilişkin yapılan tespitler incelendiğinde, anılan görsellerde davacıya ait 2015/85476 sayılı markanın aynı ve benzer şekillerde kullanıldığı, davacının maddi tazminat talebi değerlendirmesinde, davacı vekilinin 31.03.2021 tarihli dava dilekçesinde; davacının, marka hakkına tecavüz dolayısıyla uğradığı zarar ve yoksun kaldığı kazancın, SMK. madde 151 / 2-c uyarınca lisans bedeli üzerinden hesaplanmasını talep ettiği, tarafların mali kayıtları ve gelir tablosu hesapları üzerinde yapılan incelemede, davacının dava konusu markanın sahibi olduğunu, ancak dava döneminde ticari faaliyetinin bulunmadığını, davalıya ait incelenen ticari defter ve mali / muhasebe kayıtlarının, genel kabul görmüş muhasebe usul ve esasları ile ilgili TTK. kanunu ve mevzuata uygun tutulduğunun tespit edildiği ve sahibi lehine delil olarak kabul edilebileceği görüş ve kanaatine ulaşıldığını, davacının (27.03.2020 — 31.03.2021 tarihleri arası) dava döneminde tespit edilmiş ticari faaliyeti bulunmadığından, marka ihlalinden kaynaklanan haksız rekabete bağlı fiili kazanç kaybı olmadığını, maddi tazminatın hesaplanmasında olası kabule göre, iki dönemin esas alındığını, (27.03.2020 — 31.03.2021 arası 370 gün) ve (16.12.2020 - 31.03.2021 arası 105 gün) davacının YKK. tespiti, lisans örneksemesi (Franchise) göre yapılan hesaplamada, davacı zararının 370 günlük dava döneminde; asgari 224.541,90 TL, azami 673.628,25 TL olacağını, 105 günlük dava döneminde; asgari 63.721,59 TL, azami 191.165,10 TL olacağını, davacının emsal lisans kullanım bedeli üzerinden yapılan hesaplamada davacının zararının asgari olarak 370 günlük dava döneminde; emsal lisans kullanım bedeli 101.369,86 TL olacağını, 105 günlük dava döneminde; emsal lisans kullanım bedeli 28, 766,85TL olacağının bildirildiği, alınan bilirkişi heyet raporunun hüküm kurmaya ve denetime elverişli, dosya kapsamı ile uyumlu ve yeterli içerikte tanzim edildiği değerlendirilmiştir.

İDM'ce davalının yer sağlayıcı olduğu, 3. kişilerin üye olarak kayıt olduktan sonra kendilerine ait fotoğraf ve videolarını sergiledikleri, yer sağlayıcıların, internetin yapısı, internet ortamının teknik özellikleri ve işletilme koşulları itibariyle davalının işlettiği web sitesinde üçüncü kişilerce gerçekleştirilen tecavüzleri bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun kabulü mümkün olamayacağından somut uyuşmazlıkta ileri sürülen talepler bakımından da kusur şartının gerçekleşmesi ve dolayısıyla da davalının iştirak halinde sorumluluğuna gidilebilmesi için önceden haberdar edilmesi ve buna rağmen haklı veya yasal bir neden olmaksızın ihlal oluşturan içeriğin davalı tarafından web sitesinden çıkartılmaması gerekli olduğu, davalının internet yer sağlayıcısı aleyhine açılan tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüz sonuçlarının ortadan kaldırılması davası bakımından da davalının iştirak halinde tecavüz nedeniyle sorumlu tutulabilmek için kusurunun bulunması gerektiği, yer sağlayıcı sorumlu tutabilmek için, tecavüze dair bir ihtarın bulunması, yer sağlayıcının bu ihtarı bilmesine rağmen eyleminde ısrar etmesi gerektiği, dosya kapsamında davalı yer sağlayıcıya yönelik bir ihtarın olmadığı, yine dava dilekçesi bir ihtarname olsa da bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere görsellerin sitede yer almadığı, tespitlerin davacının sunmuş olduğu belgeler ile yapıldığı, davalının ilgili görselleri kaldırdığı, eylemde ısrar etmediği, davacının markasına tecavüz mahiyetindeki görsellerin sitede yayınlanmasından dolayı yer sağlayıcı olan davalının kusurunun bulunmadığı, davalıya herhangi bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden bahisle verilen red kararında herhangi bir usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Her ne kadar davacı yanca 19.11.2020 tarihinde davalı tarafa mail yoluyla ihlal bildirimde bulunulduğu yönünde itirazda bulunulmuş ise de, davacı tarafın gerek dava dilekçesi ekinde gerekse süresi içerisinde sunmuş olduğu delilleri noktasında bu hususta herhangi bir belge ibraz etmediği ve delilleri arasında göstermediği görülmekle davacı tarafın istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Öte yandan davacı vekilinin vekalet ücretine ilişkin istinaf nedeninin incelenmesinde; açılan davanın markaya tecavüzün tespiti ile maddi ve manevi tazminat isteminden ibaret bulunması, yürürlükte bulunan A.A.Ü.T 10/4 maddesi hükümleri dikkate alındığında Yerel Mahkemece her bir talep yönünden ayrı ayrı vekalet ücreti takdiri yerindedir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1. b. 1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,

2. Davacı yönünden istinaf karar harcı olan 427,60 TL'den peşin alınan 59,30 TL'nin mahsubu ile bakiye 368,30  TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

3. İstinaf başvurusu nedeniyle davacı tarafından yapılan giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına, 

Dosya üzerinden yapılan

inceleme neticesinde, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere 03.07.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.