İzmir BAM 11. HD 2021/1958 E. 2024/1208 K.

T.C.

İZMİR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

11. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2021/1958

KARAR NO : 2024/1208

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İZMİR FİKRİ VE SINAİ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 23.06.2021

NUMARASI : 2018/149 E. 2021/99 K.

DAVANIN KONUSU : Markanın Hükümsüzlüğü, Tecavüzün Önlenmesi

KARAR TARİHİ : 13.06.2024

KARAR YAZIM TARİHİ : 13.06.2024

Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 23.06.2021 gün ve 2018/149 E. 2021/99 K. sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi davacılar ve davalı tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :

DAVA : Davacılar vekili, davacı ...in marka, patent ve tasarım tesciline sahip olduğu "..." ürünü bulunduğunu, diğer davacının lisans sözleşmesiyle Türkiye'de satışa tek yetkili olduğunu, davalı adına tescilli " ...+şekil" ibareli 2012/14957 tescil nolu markanın davacılar tarafından tescilli olarak kullanılan marka patent tasarım hakkına aykırılık oluşturduğunu, davalıya yapılan ihtara rağmen hukuka aykırı davranışlarına devam ettiğini, davalının mevcut kullanımın iltibas oluşturduğunu, belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik, davalının sebep olduğu tecavüzün önlenmesine, durdurulmasına, kaldırılmasına, davalının markasının hükümsüzlüğüne, tecavüz nedeni ile yoksun kalınan 1.000,00-TL kazanç kaybı ve 1.000,00-TL itibar tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiş, yargılama sırasında davacı ... Co. Ltd. ıslah dilekçesi ile kazanç kaybını talebini 20.000,00-TL' ye çıkartarak ıslah tarihinden faiz talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacı markaları ile davalı markası ve kullanımlarının görsel, işitsel ve kavramsal olarak benzer olduğu, davacı marka sınıfları ile davalı iştigal alanlarının benzer olduğu, aynı tüketici kitlesine hitap ettiği, davacı markaları ile davalı kullanımlarının tüketici nezdinde karıştırma ihtimalinin bulunduğu, davacıların tecavüze konu ürünlerin kullanıılması sonucu yoksun kalınan kazancın takdiren 20.000-TL olduğu, davacıların dava açarken faiz istemediği ancak 10/04/2021 tarihli ıslah dilekçesinde davacı ...'in faiz talep ettiği, faiz alacağı asıl alacağın eklentisi olup ayrı bir dava ile istenebileceği gibi ıslah yolu ile de istenebileceği, diğer davacı müflis ...'ın davasını ıslah etmediği, davacılar itibar tazminatı talep edilmiş ise de davalının tecavüze konu ürünlerin kötü şekilde kullanılması veya üretilmesi, bu şekilde üretilen ürünlerin temin edilmesi yahut uygun olmayan bir tarzda piyasaya sürülmesi sonucunda sınai mülkiyet hakkının itibarı zarara uğradığına dair dosyaya net somut bir delil sunmadığından davacıların itibar tazminatı talebi yerinde olmadığı, belirtilerek; davacıların, davasının kısmen kabulüne, davalıya ait markanın hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine, davalıya ait ürünlerin davacı markasına tecavüzün önlenmesine, durdurulmasına ve kaldırılmasına, 1.000,00-TL maddi tazminatın davacı ...'e ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile, diğer davacı yönünden faizsiz olarak davalıdan alınarak davacılara verilmesine, 19.000,00-TL maddi tazminatın ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile, davalıdan alınarak davacı ...' e verilmesine, itibar tazminatı talebinin reddine, karar verilmiştir.

Karara karşı, davacılar ve davalı tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ : Davacı ... Co. Ltd. vekili, yalnızca marka hakkına tecavüz yönünden karar verildiğini, tasarım haklarına tecavüz yönünden karar verilmediğini, davalının 2012 03225 tescil no'lu 19.04.2013 tescil tarihli tasarımına dair sınai mülkiyet haklarına tecavüzün varlığının sübuta ermesine karşın bu hususta herhangi bir hüküm tesis edilmediğini, davalıya ait üründe kullanılan şişe tasarımı yolu ile tescilli tasarımına tecavüzün önlenmesine, durdurulmasına ve kaldırılmasına karar verilmesini gerektiğini, yoksun kalınan kazanç tazminatının münhasıran ...'e verilmesi gerektiğini, itibar tazminatı talebinin reddinin usule ve yasaya aykırı olduğunu, davalının markanın kötü kullanımı veya uygun olmayan şekilde piyasaya sürülmesinin mevcut olduğunu, tecavüzün asıl markanın standardını değiştirmeden veya markaya değer katacak bir şekilde vuku bulmasının mümkün olmadığını, davacının itibar tazminatına hak kazandığını, ürünün davalı tarafından kötü üretimi, kullanımı ve itibar tazminatı hesaplaması hususunda rapor alınması gerektiğini, belirterek; kararın kaldırlmasını talep etmiştir.

Davacı ... Şti. vekili, itibar tazminatı talebinin reddinin usule ve yasaya aykırı olduğunu, davalının markanın kötü kullanımı veya uygun olmayan şekilde piyasaya sürülmesinin mevcut olduğunu, tecavüzün asıl markanın standardını değiştirmeden veya markaya değer katacak bir şekilde vuku bulmasının mümkün olmadığını, davacının itibar tazminatına hak kazandığını, ürünün davalı tarafından kötü üretimi, kullanımı ve itibar tazminatı hesaplaması hususunda rapor alınması gerektiğini, davada iki ayrı davacı bulunmasına rağmen hüküm kısmında sehven vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davacıya ödenmesine karar verilmek sureti ile kararın infazında tereddüt oluşturulduğunu, belirterek; kararın kaldırlmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davaya konu edilen markanın 06/10/2018 tarihinde iptal edildiğini, davacının markanın hükümsüzlüğü talebinin konusuz kaldığını, iki marka bakımından kavramsal açıdan bir benzerlik bulunmadığını, her iki markanın esaslı unsurlarından oluşan logolarının tamamen farklı olması ve de yazı, stil, renk vs. özellikleri dikkate alındığı takdirde aradaki farkılığın iltibası engelleyeceğini, markalara bütün olarak bakıldığında tertip tarzı itibariyle davacıya ait marka ile davalının markasının gerek okunuş gerekse kulakta bıraktığı genel intiba itibariyle iltibasa neden olmayacağını, aynı emtia sınıfında dahi olsa birbirinden farklı ibarelerin olduğu markalar açısından asli tali unsur değerlendirmesi yapıldığında davanın kabulüne karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, tüketici grupları açıklanmasına rağmen karıştırılma ihtimali bulunduğunun tespiti hukuka ve hayatın olağan akışına aykırı olup orta zekalı makul dürüst bir tüketicinin iki markayı birbirine karıştırma ihtimalinin bulunmadığını, davaya konu ürünlerin şişesiyle değil kutu ambalaj içinde satıldığı göz önünde bulundurulduğunda ambalajı görerek tercih yapan bilgilenmiş kullanıcının iki ürünün birbirinden farkı olduğunu anlayacağını, iki marka ambalajının aralarında iltibasa neden olacak ölçüde bir benzerlik olmadığını, davacı tarafça sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre hesaplama talep edilmiş ise de ne bilirkişi raporlarında ne ilk derece mahkemesi tarafından kurulan hükümde davacının ödemesine hükmedilen miktarın yasal dayanağı belirtilmediğini, davacının talep ettiği hükme göre değil diğer bentlerine göre hesaplama yapıldığını, raporun hükme esas alınamayacağını, davacıların zararı ile davalının kusurununun ispatlanamadığını, belirterek; kararın kaldırlmasını talep etmiştir.

GEREKÇE : Dava, markanın hükümsüzlüğü, marka ve tasarıma tecavüzün önlenmesi ile tazminat istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davasının kısmen kabulüne, davalıya ait markanın hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine, davalıya ait ürünlerin davacı markasına tecavüzün önlenmesine, durdurulmasına ve kaldırılmasına, yoksun kalınan kazanç kaybının davalıdan tahsiline, itibar tazminatı talebinin ise reddine karar verilmiştir.

1. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

2. HMK'nın 27. maddesinde hukuki dinlenilme hakkı düzenlenmiştir. Bu hak; yargılama ile ilgili bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirilmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir. HMK'nın 297. maddesinde kararın kapsayacağı hususlar ayrıntılı biçimde belirtilmiş olup, bu maddenin 1. fıkrasının 3. bendine göre; mahkeme kararlarında iki tarafın iddia ve savunmalarının özeti, anlaştıkları ve anlaşmadıkları hususlar, çekişmeli konular hakkında toplanan deliller, delillerin tartışılması, ret ve üstün tutulma nedenleri, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebebin açıkça gösterilmesi zorunludur. Yine, HMK'nın 298/2 maddesine göre; gerekçeli karar, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı da olamaz.

3. Anayasa'nın 36. maddesinin birinci fıkrasında herkesin adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiş ancak gerekçeli karar hakkından açıkça söz edilmemiştir. Bununla birlikte Anayasa'nın 36. maddesine "adil yargılanma" ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının kapsamına gerekçeli karar hakkının da dâhil olduğu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında vurgulanmıştır. Dolayısıyla Anayasa’nın 36. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının gerekçeli karar hakkı güvencesini de kapsadığının kabul edilmesi gerekir (AYM, Birinci Bölüm, Abdullah Topçu, B. No: 2014/8868, 19/4/2017,).

4. Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamaktadır. Bu hak, tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve demokratik bir toplumda kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gereklidir, Mahkemelerin anılan yükümlülüğü, yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya karar gerekçesinde ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamaz (AYM, Yasemin Ekşi, B. No: 2013/5486, 4/12/2013). Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Yargılama sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir. Aksi bir tutumla mahkemenin davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında ilgili ve yeterli bir yanıt vermemesi hak ihlaline neden olabilecektir. Bir davada tarafların hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün içerik ve kapsamı ile bu hükme varılırken mahkemenin neleri dikkate aldığı ya da almadığını gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıktaki bir gerekçe bölümünün ve buna uyumlu hüküm fıkralarının bulunması gerekçeli karar hakkı yönünden zorunludur.(Anayasa Mahkemesi, Sencer Başat ve diğerleri, B. No: 2013/7800, 18/6/2014 )

5. Anayasa’nın 141. maddesi gereğince bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olması gereklidir. Gerekçenin önemi Anayasal olarak hükme bağlanmakla gösterilmiş olup, gerekçe ve hüküm birbirine sıkı sıkıya bağlıdır. Bir mahkeme kararının gerekçesi, o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyar; kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterir. Tarafların o dava yönünden, hukuk düzenince hangi nedenle haklı veya haksız görüldüklerini anlayıp değerlendirebilmeleri için ortada usulüne uygun şekilde oluşturulmuş, hükmün hangi nedenle o içerik ve kapsamda verildiğini ayrıntılarıyla gösteren, ifadeleri özenle seçilmiş ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıkta bir gerekçe bölümünün bulunması zorunludur. Ayrıca, karar aleyhine yasa yollarına başvurulduğunda kanun yolu incelemesi sırasında gerekçe sayesinde kararın usul ve yasaya uygun olup olmadığı denetlenebilir. Diğer bir anlatımla, kanun yolu incelemesi ancak bir kararın gerekçe taşıması halinde mümkün olabilir. Dolayısıyla gerekçe, bir hükmün olmazsa olmaz unsurudur. Nitekim, 07.06.1976 gün ve 3/4-3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde yer alan "Gerekçenin, ilgili bilgi ve belgelerin isabetle takdir edildiğini gösterir biçimde geçerli ve yasal olması aranmalıdır. Gerekçenin bu niteliği, yasa koyucunun amacına uygun olduğu gibi, kararı aydınlatmak, keyfiliği önlemek ve tarafları tatmin etmek niteliği de tartışma götürmez bir gerçektir" şeklindeki açıklama ile de aynı ilkeye vurgu yapılmıştır. Hüküm tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 186. maddesi uyarınca, tarafların tüm delilleri toplanıp inceledikten ve son sözleri dinlenip duruşmanın bittiği bildirildikten sonra, hakimin, aynı yasanın 298. maddesi uyarınca, kararı gerekçesi ile birlikte yazması ve hüküm sonucunu 297. maddede öngörülen biçimde tefhim etmesi asıldır. Ne var ki, uygulamada HMK'nın 294/4. maddesi hükmüne dayanılarak, zorunlu nedenlerle sadece hükmün sonucu tutanağa geçirilip tefhim edilmekte, gerekçeli karar daha sonra yazılmaktadır. İşte bu gibi hallerde, HMK'nın 297. maddesine uygun olarak tarafların hak ve yükümlülüklerini açıkça gösteren tefhim ile aleniyet ve hukuki varlık kazanan kısa karara uygun biçimde gerekçeli kararın yazılması zorunludur. Esasen, kısa karar yazıp tefhim etmekle davadan el çekmiş olan hakimin, artık bu kararını değiştirmesine de yasal olanak yoktur. Bir başka ifade ile tefhim edilen hüküm sonucu yanlış da olsa, gerekçeli kararın, tefhim edilen hüküm sonucuna uygun düzenlenmesi gerekmektedir. Yanlışlık ancak temyiz veya istinaf kanun yoluna başvurulması ve bu nedenle kararın Yargıtay tarafından bozulması veya istinaf tarafından kaldırılması halinde düzeltilebilir. Nitekim l0.4.l992 tarihli 7/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; kısa karar ile gerekçeli kararın çelişik olmasının bozma nedeni oluşturacağı ve bozmadan sonra yerel mahkemenin önceki kısa kararı ile bağlı olmaksızın çelişkiyi kaldırmak kaydıyla vicdani kanaatine göre karar verebileceği belirtilmiştir. Öte yandan, kısa kararla gerekçeli kararın çelişkili olması yargılamanın aleniyetine, kararların alenen tefhim edilmesine ilişkin Anayasa'nın 141. maddesi ile HMK'nın yukarıda değinilen buyurucu nitelikteki maddelerine de aykırı bir durum yaratır. Anılan husus kamu düzeni ile ilgili olup, gözetilmesi yasa ile hakime yükletilmiş bir ödevdir. Aksine düşünce ve uygulama, gerek yargı erki ile hakimin, gerek mahkeme kararlarının her türlü düşünceden uzak, saygın ve güvenilir olması ilkesi ile bağdaşmaz.

6. Eldeki davaya konu somut uyuşmazlıkta davacının davası marka patent tasarım tescilleri davacıya ait evobond 502 super glue yapıştırıcısına benzer davalının markasının neden olduğu tecavüzün ölnemesi, durdurulması, kaldırılması, davalı adına tescilli markanın hükümsüzlüğü ile yoksun kalınan kazanç kaybı ve itibar tazminatı istemine ilişkin olup, İDM tarafından hükümsüzlük talebine yönelik kararda her hangi bir tartışma ve gerekçeye yer verilmeksizin hüküm oluşturulduğu anlaşılmaktadır.

7. Davacı adına tescilli marka ve tasarımlara dayanarak davalının hem markaya hem tasarıma yönelik tecavüzün önlenmesi, durdurulması, kaldırılması istemini tek bir dava içinde talep etmiştir. Davacının davalıya karşı ileri sürebileceği farklı istemlerini tek bir davada isteyebilmesi mümkün olup, bu duruma objektif dava birleşmesi denilmektedir. 6100 sayılı HMK'nın 110. maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı açıktır.

8. 6100 sayılı HMK'nın 26. maddesine göre Hakim, tarafların talep sonucu ile bağlı olup, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Davacı tarafından dava dilekçesi ile markaya yönelik tecavüzün korunması yanında tasarıma yönelik tecavüzün korunması talebinde bulunulmuş ise de davacının bu iddiası yönünden mahkemece değerlendirmede bulunulmamış, olumlu olumsuz bir karar verilmemiştir. Az yukarıda gerekçeye ilişkin anılan ilkeler çerçevesinde tasarımın korunması iddiası yönünden mahkeme kararın gerekçesinde her hangi bir değerlendirme yapılmaması ve bu talep yönünden bir karar verilmemesi de isabetli değildir.

9. Yine, somut olayda davacının dava açılırken maktu başvuru ve maktu peşin harç yatırdığı anlaşılmaktadır. Eldeki davada davacının esasta maktu harca tabi iki davası bulunmaktadır. Nitekim markaya yönelik tecavüzün önlenmesi, durdurulması, kaldırılması gibi tasarıma yönelik tecavüzün önlenmesi, durdurulması, kaldırılması talebi de maktu harca tabidir. 492 sayılı Harçlar Kanunu harç alınması veya tamamlanmasını yanların isteklerine bırakmamış, mahkemece kendiliğinden (re'sen) gözetilmesini ve harcı yatırılmaması halinde de ne gibi bir mukteza tayin edileceğini 30. ve 32. maddelerinde hükme bağlamıştır. Bu çerçevede tasarıma yönelik talep yönünden eksik maktu peşin harcın re'sen tamamlatılması için önel verilip sonucuna göre işlem yapılmadır. Bir başka ifade ile tasarıma yönelik talep yönünden eksik harcın Harçlar Kanunu hükümleri uyarınca tamamlattırılmasından sonra tasarıma yönelik tecavüzün önlenmesi, durdurulması, kaldırılması bakımından da karar verilmesi gerekir.

10. İstinaf incelemesi yapılabilmesi için delillerin değerlendirildiğini gösterir biçimde usulüne uygun gerekçeli kararın bulunması zorunludur. Mahkemece, dosyada toplanan deliller tartışılıp değerlendirilerek, tefhim edilen hüküm sonucuna nasıl ulaşıldığının, gerekçede açıklanmalıdır. Kararda hiç ya da yeterli gerekçeye yer verilmemesi veya gerekçenin kendi içinde çelişir olması halinde istinaf incelemesi yapılabilecek usulüne uygun bir karar bulunmadığı için delillerin hiç değerlendirilmemiş olduğunun kabulü gerekir. Denetime elverişli usulün aradığı niteliklere haiz bir kararın bulunması istinaf incelemesinin yapılabilmesinin ön şartı olup, bu nitelikte olmayan bir kararla ilgili olarak istinaf denetim ve yargılaması yapılarak bir hüküm verilemesi de mümkün değildir.

11. İstinaf incelemesi yapılan yukarıda yazılı kararın gerekçesinde, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillere, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesine, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplere yer verilmediği, kararın çelişkili ve gerekçesiz olduğu anlaşıldığından HMK’nın 297. maddesinde belirtilen şekilde ve denetime elverişli gerekçe içerir ve denetlenebilir bir hüküm olduğundan söz edilemez.

12. Kabule göre de; dava tarihi itibariyle yürürlükte olan ve dava konusu uyuşmazlığa uygulanması gereken 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 150. maddesi uyarınca, sınai mülkiyet hakkına tecavüz sayılan fiilleri işleyen kişilerin, hak sahibinin zararını tazmin etmeleri gerekmektedir. Yine SMK'nın 151. maddesinde ise hak sahibinin uğradığı zararın, fiili kaybı ve yoksun kalınan kazancı kapsadığı hüküm altına alınmıştır. Maddenin devamında ise yoksun kalınan kazancın hangi usullerle hesap edileceği düzenlenmiş olup mahkemece marka hakkı sahibinin seçimine göre bu hesap usullerinden birine göre yoksun kalınan kazancın tespiti yapılmalıdır. Somut olayda davacı taraf dava dilekçesinde SMK'nın 151/2-b maddesi uyarınca sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanca göre yoksun kalınan kazancın tespitini istemiştir. Her ne kadar İDM tarafından verilen süre üzerine davacılar vekilinin 07.06.2018 tarihli dilekçesi ile talep edilen yoksun kalınan kazanç kaybının SMK'nın 151/2-c maddesi uyarınca sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre, 17.12.2018 tarihli dilekçe ile ise SMK'nın 151/2-a maddesi uyarınca sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelire göre, tespitini istemiş ise de kazanç kaybının tespitine ilişkin SMK'nın 151/2. maddesinde davacıya seçimlik olarak tanınan değerlendirme usulleri esasen seçimlik hak olup niteliği gereğince yenilik doğurucu ve bir kez kullanılmakla tüketilen bu hak, davacılar tarafından net kazanca göre yoksun kalınan kazancın tespitini olarak seçilip tüketildiğine göre lisans bedeline veya muhtemel gelire yoksun kalınan kazancın tespitiyle değiştirilmesi yönünde diğer bir seçimlik hakkını kullanması mümkün değildir.

13. Bu çerçevede, dava konusu uyuşmazlığa uygulanması gereken SMK'nın 151/2-b maddesi çerçevesinde maddi tazminat hesabı yapılırken sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanca göre hesap yapılması gerekmektedir. Anılan madde gerekçesinde, maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen hesaplama metotları arasına, önceki düzenlemelerde yer alan, hakkın kullanılması ile ibarelerinin alınmadığı, önceki düzenlemede, tecavüz suretiyle yapılan satışlardan elde edilen kazanca, sınai mülkiyet hakkının katkısı oranında tazminata hükmedildiği, bu durumun, oldukça düşük tazminatlara hükmedilmesine yol açtığı, yapılan düzenleme ile davaların ve tazminat sorumluluğunun daha etkin hale getirilmesinin amaçlandığı belirlenmiş, SMK'nın 151/3. maddesinde, yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenlerin göz önünde tutulacağı da düzenlenmiştir. Bununla birlikte, dosya kapsamı ve davalı şirketin kayıtlarından, davalının sattığı ürünlerin tamamında davacı markasını kullanıp kullanmadığının, kaç adet ürün üzerinde davacıya ait markanın kullanıldığının, davacı markalarını taşıyan ürünlerin satışından ne miktarda kar elde edildiğinin tespiti mümkün olmaması halinde 6098 sayılı TBK'nın 50. maddesi uyarınca, uğranılan maddi zararın miktarı zarara uğrayan tarafından tam olarak ispat edilemediğinden, hakimin, somut olayın olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirlemesi gerekmektedir.

14. Mahkemece bilirkişi incelemesine başvurulduğunda; raporun, olayın özelliklerine ve uyuşmazlığın çeşidine göre yapılması gerekli olan inceleme ve değerlendirmeleri içermesi, raporda hâkimin uyuşmazlığı çözmesi için gerekli olan tüm özel ve teknik bilgilere ve açıklamalara usulünce yer vermesi, tarafların iddia, savunma ve itirazlarını gerekçeleriyle ve olayın teknik özellikleriyle tartışması, bu tartışmanın da denetime elverişli olması gerekmektedir. Bilirkişi raporunun teknik özellikleri taşımaması, denetime elverişli olmaması, mevcut bilirkişi raporları ile çelişki oluşturması ya da verilen bilgilere göre somut olayın özellikleri ve var olan teknik verilere göre kendi içinde çelişki oluşturur tarzda olması hâlinde söz konusu rapor hükme esas alınamayacaktır. Hâkim bu durumda, davayı aydınlatma yükümlülüğünün de bir gereği olarak, eksiklik veya belirsizliğin ya da çelişkilerin giderilmesi ve gerçeğin ortaya çıkarılması için bilirkişiden ek rapor almalı ya da yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmalıdır.

15. Dosyaya kazandırılan ve hükme esas alınan 01.03.2019 tarihli raporda muhtemel gelir yöntemi üzerinden davacı muhasebe kayıtları ele alındığında mütecavizin rekabeti ile söz konusu ürünün satışına etkisi olmadığı halde piyasa koşulları, ürünün satış hacmi, ürün tipi, mütecavizin satış hacminin bilinmemesi göz önüne alındığında davalının satmış olduğu ürün nedeniyle oluşacak kaybının kadri maruf 20.000,00-TL olduğu, 29.04.2021 tarihli raporda ise kazanç kaybı hesabı yapılamadığı belirtilmiş olup, kazanç kaybı yönünden hükme esas alınan bilirkişi raporu yukarıda açıklanan ilkeler ışığında yetersiz kaldığından davalının sorumluluğunun tespiti konusunda yapılan araştırma eksiktir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulamaz.

16. Açıklanan ilke ve esaslar çerçevesinde yoksun kalınan karın davacıların dava dilekçesinde tercih ettiği SMK'nın 151/2-b maddesinde belirtilen sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç hesap yöntemi ile tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde usulüne uygun şekilde davalının ticari defterleri ile muhasebe ve vergi kayıtları dosyaya kazandırılıp, tecavüzün başladığı tarihten davanın açıldığı tarihe kadar olası yoksun kalınan karı gösterir açıklamalı, ayrıntılı, denetime elverişli bilirkişi raporu alınarak, varsa rapora yönelik itirazlarda giderilmesi, bu şekilde yoksun kalının karın tespitinin mümkün olmaması halinde ise hakkaniyete uygun bir tazminatın belirlemesi cihetine gidilmesi gerekir.

17. Davalı tarafından, davaya konu tescilli markasına ilişkin vazgeçme beyanında bulunulduğu, hükümsüzlük talebi yönünden davanın bu nedenle konusuz kaldığı savunulmuş, Sınai Mülkiyet Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 67. maddesi gereğince tescilden doğan haktan vazgeçme işlemleri sicile kaydedilecek diğer işlemlerden olup TPMK'nın cevabi yazı ile de davalının 17.05.2019 tarihli marka vazgeçme talebinin sicile kaydedildiği, vazgeçme üzerine davalının markasının geçerliliğini kaybettiği bildirilmiştir. Nitekim, 6769 sayılı SMK'nın 28. maddesi gereğince marka hakkının, sahibinin marka hakkından vazgeçmesi halinde sona ereceği amir. Aynı kanunun 25. maddesi gereğince hükümsüzlük davasının dava tarihinde sicilde kayıtlı markalara karşı açılabileceğini düzenlenmiş olup yargılama sırasında vazgeçme nedeniyle davalının marka hakkı sona erdiğine göre hükümsüzlük davasının esası hakkında hüküm kurulması da yerinde değildir.

18. HMK'nın 331/1. maddesinde davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmedileceğine işaret edilmiştir. Bu kapsamda, davanın konusuz kalıp kalmadığı hususunda bir değerlendirme yapılarak davanın konusuz kaldığı sonucuna ulaşılır ise HMK'nın 326. maddesi uyarınca haklılık durumuna göre infazda tereddüte neden olmayacak şekilde taraf sayısı de gözetilerek yargılama gideri ve vekalet ücretine de hükmedilmesi gerekmektedir.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca davalıların istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve kaldırma kararının sebep ve şekline göre sair istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.

H Ü K Ü M :Yukarıda açıklanan nedenenlerle;

1. Tarafların istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1. a. 6 maddesi uyarınca  ESASA İLİŞKİN SEBEPLER İNCELENMEKSİZİN KABULÜNE,

2.  İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince verilen 23.06.2021 gün ve 2018/149 E. 2021/99 K. sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3. Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4. Kaldırma kararının sebep ve şekline göre sair istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,

5. İstinaf yoluna başvuran tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,

Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi gereğince kesin olmak üzere 13.06.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.