İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/1054 E. 2024/284 K.

T.C.

İZMİR

5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/1054

KARAR NO : 2024/284

DAVA : Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

KARŞI DAVA : Alacak

DAVA TARİHİ : 12/01/2017

KARŞI DAVA TARİHİ : 20/03/2024

KARAR TARİHİ : 04/04/2024

Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı Karşı Davalı ... vekili ihtiyati tedbir talepli 12.01.2017 harç tarihli dava dilekçesiyle; Müvekkilinin davalı ...ile 29.05.2015 tarihinde doğal taş temini ve satışı işini kapsayan bir sözleşme yaptığını, bu sözleşme ile müvekkilinin sözleşmede yer alan renk ebat ve miktardaki doğal taşları davalıya teslim ve tedarik ettiğini, bu sözleşme kapsamında bakiye 29.876,28 USD alacağının olduğunu ve davalının bunu ödemediğini, taraflar arasındaki ihtilafın ticari iş ve ticari dava olması nedeni ile Asliye Ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğini, yine sözleşmenin 11. maddesinde de İzmir mahkeme ve icra dairelerinin yetkili kılındığını, sözleşmenin teminatı olarak davalıya verilen 29.05.2015 tarihli 21.784,17 USD bedelli teminat senedinin de iade edilmediği, davalıya 08.09.2016 tarihinde ihtarname ile bakiye borcun ödenmesi ile senedin iadesinin talep edildiğini, davalının 23.09.2016 tarihli cevabı ihtarnamesinde Çeşme Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik iş sayılı dosyasında yaptıkları delil tespitini ileri sürerek ayıplı, geç ve eksik iş yapıldığından bahisle alacaklı olduğunu iddia ederek bedeli ödemediğini belirttiğini, sözleşme konusu işin doğal taş olması nedeni ile aynı olmasının mümkün olmayıp değişik vasıflarının bulunduğunu, bloklar halinde çıkartılan doğal taşın birbirinden farklılık arz ettiğini, sözleşmenin 5. maddesinde kararlaştırılan doğal taş ürünlerinin davalının talebi ile değiştirildiğini, bu nedenle aynı nitelikte doğal taşın temin edilemeyeceğini ton, renk, varyasyonların olabileceğini, sözleşmenin 7. maddesi kapsamında bu durumun açıkça belirtildiğini, davalı tarafın talep ettiği siyah ve beyaz taş mermerlerin müvekkili tarafından tedarik edildiğini, şirket çalışanlarının Konya'ya gönderilerek mermer tedarik edildiğini, ancak tedarik edilen mermerlerin davalı şirket tarafından red edildiğini, müvekkilinin üstün gayretinin karşılığını alamadığını, ayrıca taşın tedariki sırasında mahiyetlere katlanmak zorunda kaldığını bu ürünün renk ve ton farklılıklarının olağan olup ayıp olarak nitelendirilemeyeceğini, TSE tarafından belirlenen standartlar içinde kaldığını, doğal taşın uzmanlık alanı gerektiren bir alan olması nedeni ile İzmir Mermerciler Esnaf ve Sanatkarlar odasından bir bilirkişinin görevlendirilerek taşın ayıplı olup olmadığının tespit edilmesi gerektiğini, davalıya gönderilen ihtarnamede 29.876,28 USD olan bakiye alacağının 7 gün içinde ödenmesinin talep edildiğini, davalının 19.09.2016 tarihinde tebliğ ettiği ihbarnameden dolayı 26.09.2016 tarihinde temerrüde düştüğünü, sözleşmenin 7.maddesi uyarınca doğal taştaki farklılıkların olabileceği konusunda tarafların anlaştığını, ancak ayıbın söz konusu olmadığını bütün edimlerin yerine getirildiğini belirterek 29.876,28 USD alacağın 3095 kanun 4/a maddesi uyarınca 26/09/2016 tarihinden işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile İİK m.72 uyarınca 29.05.2015 tarih 19.803,79 USD bedelli teminat senedinin bedelsiz olması nedeni ile borçlu olmadığının tespitine ve senedin iadesine, İİK m.72/2 uyarınca yapılacak icra takiplerinin tedbiren durdurulmasına ve davalının kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece 19.01.2017 tarihli tensip zaptında İİK m 72/2 ye göre henüz başlamış bir icra takibi bulunmadığından tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

Davalı Karşı Davacı ... vekili 13.02.2017 tarihli cevap süresinin uzatılması ve 20.03.2017 tarihli süresinde verdiği cevap dilekçesiyle; Davalı karşı davacı şirket ile davacı karşı davalı arasında Çeşme Ovacıkta ... Çiftliği İnşaat projesi kapsamında montajın yapılması hususunda 29.05.2015 tarihli sözleşme imzalandığını, montaj işinin 24.06.2015 tarihinde tamamlanmasının kararlaştırıldığını, sözleşmenin toplam bedelinin KDV dâhil 49.509.47 USD olup, bedelin %40'nın ( 19.803,79 USD) peşin olarak karşı tarafa ödendiğini ancak karşı tarafın 24.06.2015 tarihinde yalnızca 5 bölümün taşlarını sözleşmeye uygun şekilde monte edebildiğini, A25, A21 ve A2 mahallelerine monte edilen taşlardan A25 mahalline ait taşların doğal yapısının uygun olmadığı gerekçesi ile değiştirildiğini, numuneye uygun değiştirilen taşların montajının hatalı yapıldığı ayrıca şahit numuneden farklı desen, doku taşların döşendiğini, döşenen mermerin davacı tarafından onaylanan hiç bir numune ile örtüşmediğini, A21 mahalline ait taşların da en saf beyaz mermer olarak onaylandığı halde leke ve ton farklılıkları içerdiği, A2 mahalline ait taşlarının da montajı için hiç gelinmeyip montaj işine başlanmadığını, işlerin gecikmeye sebebiyet verildiğini, bu hususların davacı- karşı davalı ...'a 08.09.2015 tarihli yazı ile bildirildiğini, buna rağmen karşı tarafın geri bildirim yapmadığını ve hiç bir girişimde bulunmadığını, Çeşme Sulh Hukuk mahkemesinin ... Değişik iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırdıklarını, sözleşmenin 8.maddesinin 7. fıkrasında yer aldığı üzere sözleşme bedelinin %0,6 oranında cezai şart uygulandığını, karşı tarafın 08.09.2016 tarihinde bakiye borcu ve teminat senedinin iadesini talep ettiğini, müvekkilinin de borcu bulunmadığını belirterek 23.09.2016 tarihinde karşı ihtarname gönderdiğini, asıl davaya ilişkin olarak müvekkilinin usulüne uygun olarak teslim edilmeyen taşlara ilişkin karşı tarafı uyardığını, sözleşmenin 8. maddesine uygun satış yapılmadığını belirttiğini, numuneye uygun satış yapılmadığını, müvekkilinin sözleşmeye aykırı davranmadığını bilakis davacının teslim etmesi gereken taşları teslim etmediğini belirterek asıl davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, karşı dava olarak ise ayıptan doğan zarara ilişkin TBK m.219 'a göre mermerlerde bulunması gerekli vasıfların yer almadığını ve ayıp söz konusu olduğunu, sözleşmenin 10. maddesine göre 2 yıl garantili olan mermerlerin değiştirilmesi gerektiğini ancak davacının bunu yerine getirmediğini, bu mermerlerin başka bir şirket tarafından yapılmasının 20.745,00 USD 'ye mal olduğunu, geç ifadan doğan gecikme cezasının da talep edildiğini, şimdilik 10.000,00 TL talep ettiklerini, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile ayıplı ifa nedeni ile şimdilik 20.745,00 USD'nin ayıp ve geç ifa ihbarına dair taahhütlü mektubun tebliği olan 14.09.2015 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile cezai şart olarak şimdilik 10.000,00 TL'nin yine aynı tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili 12.04.2017 tarihli replik dilekçesiyle; davalı tarafın sözleşmeden bağımsız ve sözleşmeye aykırı taleplerinin karşı dava dilekçesinde açıklanmadığını, A25, A21, A2 mahalline ilişkin açıklamaların doğru olmadığını, belirtilen mahallerde yapılan doğal taşların ayıplı olmayıp açıklandığı üzere taşın yapısından kaynaklanan farklılıkların olduğunu, Çeşme Sulh Hukuk Mahkemesinde yapılan tespiti kabul etmediklerini, sözleşmeye göre ayıplı ifanın söz konusu olmadığı, gecikme cezası talebinin kabul edilemeyeceğini, söz konusu taşların değiştirilmesi nedeni ile 8. maddeye göre her birinin onay ve üretim sürecinin baştan başladığını bu nedenle gecikmenin meydana gelmediğini belirterek asıl davanın kabulü ile karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl dava; 29.05.2015 tarihli eser sözleşmesine dayalı olarak davacı müteahhit yapmış olduğu iş karşılığı kalan alacağın olduğu belirtilen 29.876,28 USD 'nin davalı- karşı davacıdan tahsili ile bu sözleşme kapsamında davalı-karşı davacıya verilen 19.803,79 USD bedelli teminat mektubundan dolayı borçlu olmadığının tespiti, karşı dava ise; bu sözleşmenin ifası sırasında ayıplı ve eksik iş yapıldığından bahisle iş sahibinin ayıplı ifa bedeli olarak 20.745,00 USD'nin talebi ile geç ifa nedeni ile cezai şart olarak 10.000,00 TL'nin davalı-karşı davacı müteahhitten tahsiline ilişkindir.

Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.

Çeşme Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D. İş sayılı dosyası, 29.05.2015 tarihli "Satıcı Sözleşmesi", 03.07.2015 tarihli ...,08.09.2015 tarihli, 23.09.2015 tarihli ihtarnameler, keşif ve bilirkişi incelemesinde bulunulmuştur.

Çeşme Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyası incelenmesinde; Tespit talep eden ... Tic. A.Ş'nin talebi ile Çeşme Sulh Hukuk Mahkemesinde yapılan tespitte dava konusu olan doğal taş mermerlerin mevcut durumunu ve eksik, ayıplı işlerin tespit edildiği, toplam 20.895,27 USD + KDV sözleşme kapsamında ayıplı ve eksik işlerin tespit edildiği belirlenmiştir.

Taraflar arasında yapılmış olan 29.05.2015 tarihli eser sözleşmesi ile sözleşme kapsamında doğal taş ürünlerin ... Ltd. Şti. tarafından temin edilerek montajı işleminin taahhüt edildiği, her ne kadar sözleşmede satım sözleşmesi olarak bahsedilse de sözleşmenin satım değil eser sözleşmesi olduğu, işin konusu olan mermerlerin 4. maddede isim, vasıf, metre cinsinden belirtildiği, 5. madde ile de değerlerinin tespit edildiği, iş toplam bedelinin KDV dâhil 49.509,47 USD olduğu, bu bedelin % 40'nın avans olarak (19.803,79 USD) sözleşmenin kurulması anında ödenmesinin, geri kalan % 60'nın ise her 15 günde bir hak ediş düzenlenerek EFT ile ödenmesinin kararlaştırıldığı, 7. madde de doğal taşlarda ürün renginde ve tonunda oluşabilecek varyasyonların malzemenin niteliği gereği olduğu ve TSE standartlarının uygulanmasının gerektiği kararlaştırıldığı, işin başlama ve bitiş tarihlerinin sözleşme ile belirlendiği, 1,2,3 numaralı ürünlerin 05.06.2015 tarihinde, renk ve doku onayı için iş sahibine sorulması ile 7 gün içerisinde fabrika imalatının tamamlanarak Çeşme Ovacık köyüne sevk edilmesi, ayrıca her iki tarafın kararlaştırması ile montajının yapılacağı, montaja 3 iş günü içerisinde başlanacağı, 12 iş günü içinde tamamlanacağı aksi halde sözleşme bedelinin % 0,6'ı oranında cezai şart uygulanacağı hükmünün bulunduğu, iş sahibinin kabuller aşamasında hatalı, defolu ve yanlış imalatları ücretsiz değişim için talep edeceği hükümlerinin bulunduğu, yine ek zeyilnamede yeni bir ürünün ilave edildiği, bu imal edilen doğal taş ürünlerin ayıplı olduğu iddiası ile iş sahibi şirketin 08.09.2015 tarihinde karşı tarafa ihtarda bulunduğu, müteahhidin de yine 08.09.2016 tarihinde iş sahibine ödenmesi gerekli 29.876,28 USD'nin tebliğden itibaren 7 gün içinde ödenmesi için ihtaratta bulunduğu, iş sahibinin de karşı olarak 29.09.2016 tarihinde cevabı ihtarnamesinde ayıplı ve eksik işler nedeni ile 20.895,27 USD + KDV'nin ödenmemesi gerektiğini, zira Çeşme Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D iş sayılı dosyası ile bu miktar ayıp bedelinin tespit edildiğini bildirdiğini belirlenmiştir.

Mahkememizce dava ve karşı dava incelenerek yapılan işin satım sözleşmesi olmayıp eser sözleşmesi olması nedeni ile ifa edilen işte ayıp ve eksik bulunup bulunmadığı, işin bu şekilde kabul edilip edilmediği, ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı, eksik veya ayıplı olduğu belirtilen iş varsa bunun miktarı ve değeri ile sözleşme kapsamında verildiği belirtilen teminat mektubundan dolayı asıl davacı müteahhidin sorumlu olup olmadığı konularında keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak bilirkişi raporu alınmıştır.

Mahkememizce talimat yoluyla alınan 07.03.2019 tarihli bilirkişi raporunda; A25 banyosunda yapılan tespit esnasında hali hazırda taşın gerek renk ve desen özellikleri gerekse cilası, parlaklığı ve işçilik kalitesi açısından kusurlu veya ayıplı olarak tanımlanamayacak özellikleri olduğu, A21 banyosunda ise ayıplı mal olarak değerlendirilemeyecek nitelikte olduğu, doğal taşın kılcal çatlaklar içermesinin olağan bir durum olduğu, A23 banyosunda yapılan incelemede ayıplı sayılabilecek nitelikte olmadığı, A8 banyosunda yapılan incelemede ayıplı nitelikte olmadığı, A2 banyosunda yapılan incelemede kullanılan malzemenin mermer (kireç taşı) ile şartnamede belirtilen mermer/granit birbirinden farklı iki kaya türü olduğu A2 mahallinde giriş holü zemininde döşenmiş olan Konya siyahı rengi kireç taşı ayıplı mal niteliği olmadığı belirtilmiştir.

Bu rapora karşı davacı karşı davalı ... Ltd. Şti. vekilinin 18.04.2019 ve 24.04.2019 tarihli beyan dilekçelerinde; bilirkişilerin uzman olduğundan raporun yeterli incelemeyi ihtiva ettiğini, delil tespitinde sunulan numunelerin dava konusu numunelerle aynı olup olmadığının bilinmediğini, ancak gerçek tespitin şimdi yapıldığını, müvekkilinin sözleşmeye uygun davrandığının belirtildiğini, delil tespitinin hatalı olduğunu belirtmiş ve 24.04.2019 tarihli dilekçesiyle de dava konusu olan ve olmayan bütün mahallerin bilirkişiler tarafından gezildiği ve böylece kullanılan taşın sözleşmede belirtilen taş ile aynı olduğu, taşların renk, desen, yüzey işlemesi ve işçilik açısından ayıplı sayılabilecek bir özelliğinin olmadığının tespit edildiği, sözleşmenin 7. m. de ki şartnameye uygun doğal taşın bulunduğu, A25, A21, A2 mahallerinde yapılan incelemeyle müvekkilinin yaptığı işin ayıplı olmadığının belirlendiği, hatta A23 ve A28 mahallerinde yapılan işinde tespit edilerek ayıpsız olduğunun belirlendiğini belirterek davalı tarafın itirazlarının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Bu rapora karşı davalı karşı davacı ... vekilinin 19.04.2019 tarihli beyan dilekçesinde; raporun eksik ve hatalı olduğunu, tespit raporunun bilirkişilerce nazara alınmadığını, doğal taşların akde uygun cins, renk ve ebatta teslim edilip süresinde montaj edilip edilmediğini, spesifikasyonlara uygun olup olmadığının incelenmediğini, tespit dosyasında ki bilirkişinin de heyete dâhil edilmesi gerektiğini belirterek bilirkişi raporuna itiraz etmiştir.

Mahkememizce bilirkişi raporuna tarafların itirazları gözetilerek bilirkişilerden 17.07.2019 tarihli ek rapor alınmıştır. Bu raporda; bilirkişiler eski raporlarını tekrar etmişlerdir.

Davacı tarafa 23.05.2019 tarihli celsede dava dilekçesinde belirtilen 29.876,28 USD karşılığı yatırılan 115.076,66 TL harç dışında dava konusu edilen 29.05.2015 tarih 21.784,17 USD bedelli senede ilişkin harcı tamamlaması için Harçlar Kanunu m. 28 ve 30 a göre gelecek celseye kadar eksik harcı tamamlaması için süre verilmiş ancak bu süre içerisinde harç yatırılmadan 18.07.2019 tarihi itibari ile davacının menfi tespit talebine ilişkin davasının açılmamış sayılmasına, asıl dava yönünden davacının dava konusu yapmış olduğu satım, teslim ve montaj ederek eser sözleşmesine konu olan doğal taş ürünlerin ayıplı olmadığı belirlenmiş olduğundan davasının kısmen kabulüne, 29.876,28 USD bedelli kalan alacağının 3095 sayılı kanunun m. 4/a gereğince işleyecek faizi ile taleple bağlı kalınarak dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile davalıdan tahsiline, davalı karşı davacının davasının ise dava konusu olan mermerlerin ayıplı olmadığı, renk desen ve doku da sözleşmeye aykırılık bulunmadığı, buna rağmen davalı tarafça kabul edilmeyerek bir kaç defa değiştirilmesinin istendiği ve sözleşmenin 8. maddesine göre ifanın gecikmediği, gecikmenin olsa bile davalının mermerin değiştirilmesini talep etmesinden kaynaklandığı ve bu nedenle davalının ayıplı ifa iddiasının bilirkişi raporu ile ispatlanamadığı anlaşıldığından 20.745,00 USD alacak ve geç ifa nedeni ile istenen 10.000,00 TL cezai şart talebinin şartları gerçekleşmediğinden davanın reddine karar verilmiştir.

Bu kararı davalı - karşı davacı ... Tic. A.Ş vekilinin 24.03.2020 tarihli dilekçesiyle; istinaf ederek 24.06.2015 tarihi itibariyle 5 bağımsız bölümün montaj işinin tamamlandığı, 3 bağımsız bölümün montajının tamamlanmadığı, sözleşmede kararlaştırılan taşlarla döşenen taşların farklı olduğu, davacı karşı davalı ... A.Ş ye ihtarname gönderildiğini ancak cevap alınamadığını Çeşme SHM de ... D.iş sayılı dosyasıyla tespit yaptırdıklarını, bilirkişi raporları arasında zıtlık bulunduğunu Çeşme SHM de yapılan tespitle mahkemenin aldığı bilirkişi raporlarının çeliştiğini, her iki raporun birbirleriyle zıtlık içerdiğini, sözleşmenin niteliği eksik değerlendirildiği, sözleşmede kararlaştırılandan başka bir şey teslim edildiği, bunun aluid teslim olduğunu, numunenin kararlaştırılmış olması nedeniyle borçlunun numune ile aynı ürünü teslim etmesi gerektiğini, numunenin doğal taş olmasının teslim yükümlülüğünü etkilemediğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

İzmir BAM ... Hukuk Dairesinin ... Esas – ... Karar sayılı 02.12.2022 tarihli kaldırma kararı ile mahkememiz hükmü kaldırılmıştır. Kaldırma gerekçesinde “...İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili, karşı dava ise eser sözleşmesinin ayıplı ifası nedeniyle uğranılan zararın tazmini isteğine ilişkindir. Davacı - karşı davalı yüklenici, davalı - karşı davacı ise iş sahibidir.

Taraflar arasındaki ilişki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi niteliğinde olup, uyuşmazlığın bu hükümlere göre çözümlenmesi gerektiği açıktır.

6098 Sayılı TBK'nın 470. maddesi, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi,

"Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.

Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.

Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır." hükmünü; aynı kanunun 479/1. maddesi ise; "İş sahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur." hükmünü düzenlemiştir.

6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi de, "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." düzenlemesini içermektedir.

TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.

Somut olayda; taraflar arasında 29.05.2015 tarihli sözleşme ile sözleşmenin 4. maddesinde kararlaştırılan çeşitli doğal taşların ölçü, renk, ebat ve miktarında teslimi ve montajı hususunda "birim fiyat" olmak üzere toplam KDV dahil 49.509,47 e üzerinden eser ilişkisi kurulmuştur.

Dosya kapsamına göre davanın açılmasından önce karşı davacı tarafından Çeşme Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş nolu dosyasında yaptırılan tespit dosyasında alınan bilirkişi raporunda eksik ve kusurların sözleşmeye göre düzeltilmesi için 20.895,27 USD + KDV gerektiği, mahkemece alınan bilirkişi raporunda ise davacı - karşı davalı yüklenici tarafından eserin ayıpsız teslim edildiği belirlenmiş olmakla dava açılmadan alınan tespit raporu ile yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu arasında açık çelişki bulunmaktadır. 6100 sayılı HMK hükümlerine göre; mahkeme çözümü hukuk dışında, teknik veya özel bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine veya kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verebilir (266/1). Taraflar bilirkişi raporunun kendilerine tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını, belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi raporu alınmasını isteyebilirler (281/1). Mahkeme bilirkişi raporundaki eksiklik ya da belirsizliğin tamamlanması veya açıklığı kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle ek rapor alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasını da kendiliğinden isteyebilir (281/2). Mahkeme gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir (281/3). Hâkim bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK 282/1). Bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu ve bu çelişkinin giderilmesi teknik bilgiyi gerektirdiği takdirde hâkim bu çelişkiyi giderecek yeni bir bilirkişiden rapor almalıdır. Bu şekilde çelişkiyi gideren rapor almaksızın raporlardan birini esas alarak karar verilmesi halinde hâkimin özel ve teknik bilgiyi gerektiren bir durumda şahsi bilgisi ile karar verdiği gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.

Bu durumda mahkemece 6100 sayılı HMK'nın 281/3. maddesi uyarınca maddi gerçeğin ortaya çıkması için, önceki bilirkişilerden farklı, konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden, çelişkiyi giderecek, taraf itirazlarını karşılayacak bir rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken çelişki giderilmeksizin alınan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi Dairemizce doğru görülmemiştir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 22.10.2018 tarih, 2018/4339 Esas ve 2018/3962 Karar sayılı ilamı)

Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına” hükmü yer almıştır.

Kaldırma kararında yer aldığı üzere yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınmıştır.

Mahkememizce kaldırma kararı doğrultusunda 23.02.2023 tarihinde verilen ara karar doğrultusunda bilirkişiler jeoloji mühendisi ..., mimar ... ve inşaat mühendisi ...’tan 07.11.2023 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda; taraflar arasında ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... Çiftliğinde 29.05.2015 başlangıç tarihli “Satış Sözleşmesi” başlıklı sözleşmeyle davacı ... Ltd. Şti.’nin satıcı, davalı ... Tic. A.Ş.’nin alıcı olduğu, vasıfları raporda belirtilen 16 parça mermer emtiasının satımı ve montajının yapılması işi konusunda anlaşma yapıldığı, satış ve montaja göre toplam KDV dahil 49.509,47 USD üzerinden anlaşıldığı, davalının işin %40 bedeli olan 19.803,79 USD bedeli davacının hesabına yatırması ve geri kalan %60 tutarın ise her 15 günde bir düzenlenecek hak ediş üzerinden davacıya havale edileceğinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin m. 7’ye göre taraflar arasındaki mutabakata göre birer adet güncel numune taşların şantiyede işveren davalıya sunulduğu, aynı yöreye ait olmak koşuluyla ürün rengi ve tonunda oluşabilecek varyasyonların doğal taşın doğası gereği belirlendiği ve bu toleransların TSE’nin ilgili maddelerinde belirtildiği üzere davalının onayına sunularak işin yapılacağı, ürünlerde farklılık olması durumunda davalının yeni yarı mamul tedarik edilmesini talep edebileceği, “...” taşın numunesinin davalıya teslim edilmediğini, numune alındıktan ve onaylandıktan sonra montaja başlanılacağının kararlaştırıldığı, her mahal için geçici kabul mutabakatı yapılacağı ve işin tamamının tesliminde tüm mahallerin alıcı ve satıcıların, temsilcilerinin tekrar kontrol edilerek kesin kabulünün yapılacağının belirtildiği, 03.07.2015 tarihinde “...” başlıklı taraflar arasındaki sözleşmenin 5. maddesinde birim fiyat tarifesine ilave yapıldığı ve her iki tarafın imzaladığı, sözleşme kapsamında bulunan A25 banyosunun zemin mermerine çözüm getirilmesi konusunda davalı şirkete 07.09.2015 tarihinde bildirim yapıldığı, bu mermerde bazı açık kahverengi damarların olduğunun ancak, şahit numunelerden farklılık bulunduğunun belirtildiği, taraflar arasında yapılan sözleşme ve zeyilnameye göre işin usulüne uygun olup olmadığına ilişkin ihtilaf olduğu ve ihtarname düzenlenerek birbirlerine ihtarname gönderildiği, dosya içerisinde geçici ve kesin kabul tutanağının bulunmadığı, bilirkişi heyetince yapılan incelemede;

A25 banyosunda yer alan yer döşemelerin thasos imperial isimli mermerin bu nitelikte mermer olduğu, işçilik hatası bulunmadığı, mermerin döşendiği tarihten sonra zaman içerisinde koyulaştığı, ancak taraflar arasında saklanan şahit numune bulunmadığından karşılaştırma yapılamadığı, mermerde meydana gelen değişiminin normal olduğu, bu banyodaki mermerde herhangi bir ayıp ve kusur bulunmadığı,

A21 banyosunda duş duvar kaplamasında kullanılan ... isimli mermerin mermerle aynı mermer olduğu, işçilik hatası bulunmadığı, zamanla suya ve kimyasal maddelere maruz kalmasıyla değişim meydana gelebileceği, herhangi bir ayıp ve kusur bulunmadığı,

A23 banyosunda yer döşemesi olarak kullanılan ... cilasının yeterinde iyi olmadığı, üzerinde girinti ve çıkıntı bulunduğunun belirtildiği, sözleşmeye göre ... döşemesinin yüzeyinin brushed yani fırçalanmış olarak yer aldığı, ıslah hacimlerin kaymazlığını sağlamak amacıyla bu durumun tercih edildiği ve dolayısıyla sözleşmeye uygun olduğu, hata, ayıp ve kusur bulunmadığı,

A8 banyosunda duş kabinini duvarlarında kaplama taşı olarak kullanılan ... cilasının iyi olmadığı, üzerinde girinti ve çıkıntı bulunduğunun belirtildiği, ancak bu mermerin sözleşmeye uygun olduğu, hata, ayıp ve kusur bulunmadığı,

A2 mahallinin giriş holünde kullanılan siyah ve beyaz renkli kayaçlardan oluşan zeminde siyah renkli olanın beyaz benekler içermesi, homojen nitelikte olmamasının belirtildiği, kullanılan malzemenin Konya yöresine ait olması nedeniyle bu malzemenin standartlara uygun olduğu, ayıp içermediği belirtilmiştir.

Bu rapora karşı davacı karşı davalı vekili 01.12.2023 tarihli beyan dilekçesiyle; davalının ayıp ihbarının haksız ve dayanaksız olduğunun bu bilirkişi raporuyla da belirlendiğini, renk ve ton farklılıklarının ayıp olarak değerlendirilemeyeceğini, 29.05.2015 tarihli doğal taş tedarik sözleşmesinde müvekkilinin doğal taşların tedarik ve montaj işinin üstlenildiğini, sözleşmede öngörülen ..., ..., ..., ..., ... gibi ticari isimlerle belirlenen kayaçların nevinin sözleşme ile belirlenmediğini, ...’in granit, diğerlerinin mermer vasfında olduğunu, kayaçların / taşların ticari isimlerinin öneminin bulunmadığını, bu taşların damarlı yapıya sahip olduğunu, şahit taşların numunelerin davalı tarafa bırakıldığını, işler yapılırken de davalı şirket yöneticisinin işe nezaret ettiklerini, davalı şirket sahibinin Londra’da ki evinin girişindeki siyah beyaz desenin aynısın yapılmasını, siyah kısımlarının da damarsız, dokusuz, mermerden tedarik edilmesini, sözleşmesinin imzasından sonra istediğini, müvekkilinin bu istek üzerine tüm çabayı gösterdiğini, Türkiye’de ki tüm taş ocaklarını arayarak Çeşme de ki şantiyeye taşların getirildiğini, davalının taleplerinin karşılanamayacak hale geldiğini, müvekkilinin bu iş için uygulayıcı işçinin yevmiyesi bakımından artı maliyetlere katlandığını, şahit numuneye uygun şekilde işin ifa edildiğini, herhangi bir işçilik hatasının bulunmadığını, bilirkişi raporunun da bunu belirlediğini, davalının iddialarının kötü niyetli olduğunu, taşlardaki desen ve renk farkının ayıplı mal olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmadığını belirterek davalının itirazının reddine, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Bu rapora karşı davalı karşı davacı vekili 13.11.2023 tarihli beyan dilekçesiyle; 07.11.2023 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağını, İzmir ... HD’nin kaldırma kararında yer aldığı üzere mevcut bilirkişi raporundaki çelişkinin giderilmediğini, 2015 tarihli Çeşme Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D.iş Sayılı dosyasından alınan raporun bilirkişiler tarafından gözardı edildiğini, raporda A 25 ve A-21 bölümlerinin meydana geldiğini, renk değişimlerinin zamana bağlı olarak ayıplı olmadığının değerlendirilmesinin yapıldığını, oysa ki aynı yerlerle ilgili 2015 tarihli raporda ayıp tespitinin yapıldığını, o halde 2015 yılında yerinde yapılan tespitte bu tarih itibari ile ayıbın belirlenmiş olduğunu, bilirkişilerin 2019 tarihli rapora atıf yaptığını, 2015 ve 2019 tarihli rapordaki çelişkinin giderilemediğini, bu nedenle yeni bir heyetten rapor alınmasını talep etmiştir.

Tüm dosya kapsamı ve yapılan incelemelere göre;

Mahkememizce kaldırma kararından önce yapılan bilirkişi incelemesiyle kaldırma kararında sonra farklı bir heyetten alınan bilirkişi raporuyla İzmir BAM ... Hukuk Dairesinin kaldırma kararında yer alan incelemenin yapıldığı, yeni bir heyetten rapor alındığı, ancak bu rapor kapsamında önceki rapordan bir farklılık bulunmadığı, dolayısıyla yapılan imalatın usulüne uygun olarak imal edildiği belirlenmiştir.

Buna göre; Davacı tarafa 23.05.2019 tarihli celse de dava dilekçesinde belirtilen 29.876,28 USD karşılığı yatırılan 115.076,66 TL harç dışında dava konusu edilen 29.05.2015 tarih 21.784,17 USD bedelli senede ilişkin harcı tamamlaması için Harçlar Kanunu m. 28 ve 30'a göre gelecek celseye kadar eksik harcı tamamlaması için süre verilmiş ancak bu süre içerisinde harç yatırılmadan 18.07.2019 tarihi itibari ile davacının menfi tespit talebine ilişkin davasının açılmamış sayılmasına karar vermek gerekmiştir.

Asıl dava yönünden; davacının dava konusu yapmış olduğu satım, teslim ve montaj ederek eser sözleşmesine konu olan doğal taş ürünlerin ayıplı olmadığı belirlenmiş olduğundan davasının kısmen kabulü ile 29.876,28 USD bedelli kalan alacağının 3095 sayılı Kanunun m. 4/a gereğince işleyecek faizi ile dava (davacının davalıya gönderdiği ihtarnamenin tebliğ şerhi olmadığından) tarihinden itibaren işleyecek faizi ile davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir.

Davacının menfi tespit talebine ilişkin davası ise harç yatırılmadığından açılmamış sayılmıştır.

Karşı dava yönünden ise; dava konusu olan mermerlerin ayıplı olmadığı, renk desen ve doku da sözleşmeye aykırılık bulunmadığı, buna rağmen davalı tarafça kabul edilmeyerek bir kaç defa değiştirilmesinin istendiği ve sözleşmenin 8. maddesine göre ifanın gecikmediği, gecikmenin olsa bile davalının mermerin değiştirilmesini talep etmesinden kaynaklandığı ve bu nedenle davalının ayıplı ifa iddiasının ise alınan farklı bilirkişi raporuyla ispatlanamadığı anlaşıldığından 20.745,00 USD alacak ve geç ifa nedeni ile istenen 10.000,00 TL cezai şart talebinin şartları gerçekleşmediğinden davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM:

Yukarıda Açıklanan Sebeplerle;

A-) ASIL DAVA YÖNÜNDEN:

Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile;

• Taraflar arasında ihtilaf konusu olmayan ve davalının davacıya ödemediği 29.876,28 USD dava tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi gereğince devlet bankalarınca USD cinsi üzerinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanarak fiili ödeme günündeki döviz satış kuru üzerinden -.TL karşılığının davalıdan tahsiline,

Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 7.857,47 TL harçtan dava açılışında alınan 1.964,37 TL peşin harcın mahsubu ile eksik alınan 5.893,10 TL harcın davalı - karşı davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

Davacı - Karşı Davalı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 31,40 TL ve peşin harç 1.964,37 TL ile yazışma ve tebligat gideri 884,26‬ TL, talimat keşif harcı 314,00 TL, talimat taksi ücreti 200,00 TL ve talimat bilirkişi ücreti 2.400,00 TL ile BAM kararı sonrası yapılan yazışma ve tebligat gideri 76,00 TL ve bilirkişi ücreti 3.000,00 TL olmak üzere toplam 8.870,03‬ TL'nin davalı - karşı davacıdan alınarak davacı - karşı davalıya verilmesine,

Davacı - karşı davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 18.404,20 TL vekalet ücretinin davalı - karşı davacıdan tahsili ile vekili yararına davacı - karşı davalıya verilmesine,

• Asıl dosya davacısının dava konusu yapmış olduğu ve menfi tespite konu yaptığı 29.05.2015 tanzim tarihli 21.784,17 USD bedelli senet hakkında davacının harç yatırmadığı ve bu talebi takip etmediği tespit edilmekle HMK m. 150/5 fıkra gereğince bu talebe ilişkin davanın açılmamış sayılmasına,

Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 427,60 TL harcın davacı - karşı davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

Davalı - karşı davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT'nin 7/1. maddesine göre belirlenen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacı - karşı davalıdan tahsili ile vekili yararına davalı - karşı davacıya verilmesine,

HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde yatırına iadesine,

B-) KARŞI DAVA YÖNÜNDEN:

Davalı karşı davacının, davacının ayıplı olarak imal ve montaj yaptığını iddia ettiği mermer granit emtiasında ayıp bulunmadığı, bu nedenle davacı karşı davalının ayıp ve gecikme talebine ilişkin davasının şartları gerçekleşmediğinden REDDİNE,

Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 427,60 TL harçtan dava açılışında alınan 1.471,00 TL peşin harcın mahsubu ile fazla alınan 1.043,4‬0 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran davalı - karşı davacıya iadesine,

Davalı - karşı davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

Davacı - karşı davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1. maddesine göre belirlenen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalı - karşı davacıdan davacıdan tahsili ile vekili yararına davacı - karşı davalıya verilmesine,

HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde yatırına iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 04/04/2024

Katip...

e-imzalı

Hakim...

e-imzalı