İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/939 E. 2024/268 K.

T.C.

İZMİR

5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/939

KARAR NO : 2024/268

DAVA : İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 27/11/2023

KARAR TARİHİ : 27/03/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı ... vekilinin 27.11.2023 harç tarihli dava dilekçesiyle; Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 02.12.2021 tarihli ... E. ve ... K. sayılı kararı ile ...’ın davalı şirkete -konkordato nedeniyle- kayyım olarak atandığını, iş sahibi idare (DSİ) ile davalı arasında 01.03.2018 tarihinde İzmir/Şelçuk Efes Antik Kanalı ve Denize Çıkış Yapısı işinin yapılmasına ilişkin sözleşme yapıldığını, sonrasında müvekkili ile davalı arasında ... ihale kayıt numaralı ... Kanalı ve Denize Çıkış Yapısı işinin yapımı ile ilgili olarak 29.08.2022 tarihli alt yüklenici sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin bu işe, işin 18. Hakkedişinde başladığını, 29.08.2022 tarihli alt yüklenici sözleşmesinin m. 14 yükleniciye yapılacak ödemenin tarihinin açıkça belirlendiğini, “idareye teslim olan hakedişin onaylanmasından sonra idare tarafından yapılacak olan ödemeden sonra en geç 1 gün içinde alt yükleniciye (...’e) ödeme yapılacaktır.” düzenlemesinin bulunduğunu, her hakedişe ayrıca fiyat farkının ( + KDV ) da ödemeye ekleneceği belirtildiğini, davalı ve kayyım tarafından Devlet Su İşleri 2. Bölge 21. Şube Müdürlüğü’ne gönderilen 01.09.2022 tarihli muvafakatname ve talep dilekçesinde, müvekkil şirket ile alt yüklenici sözleşmesi imzalandığı, ...ile akdedilen sözleşmeye göre genel işin 18. hakedişi ve sonraki hakedişlerine ilişkin ödemelerin %37,61’inin doğrudan müvekkiline ödenmesi gerektiği bildirildiğini, herhangi bir hakedişin %56,41'i de müvekkili şirketin grup şirketlerinden olan dava dışı ... İnş. Oto. Akar. Gıda. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti'ye ait olduğunu, yine teminat iadesinde de bu oran geçerli olduğundan, ...'nin kestiği teminatların %37,61'inin müvekkiline ait olduğunu, müvekkilinin 24. hakkedişi olan hakedişin 11.04.2023 tarihinde idareye teslim edildiğini, ...2. Bölge Müdürlüğü tarafından ... AŞ’ye bu hakediş bedeli ödendiğini, bu hak edişe ilişkin 3.500.000,00-TL müvekkiline ödenmediğini, müvekkili tarafından ihtiyati haciz talep edildiğini, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı verildiğini ve icra takibine başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, itirazın iptali davasının İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. Sayılı dosyası ile görüldüğünü, ihtiyati haciz süresince davalının yakın arkadaşları vasıtasıyla muvazaalı olarak icra takibi açtırdığını ve mal varlığına haciz koydurduğunu, müvekkilinin alacağını tahsil edememe durumunun ortaya çıktığını, diğer yandan müvekkilinin üstlendiği tüm işi eksiksiz bir şekilde tamamladığını, müvekkilinin tüm işleri davalıya teslim ettiğini, dolayısıyla, bu dava konusu teminatın müvekkiline iade edilmesi gerektiğini, teminat iadesi alacak hakkında ihtiyati haciz kararı verildiğini, İİK m. 257/3 gereğince ihtiyati hacze konu alacağın muaccel hale geldiğini, ...'nin onayından geçen Sözleşme Kesin Teminat ve Fiyat Farkı Teminat Hesap Çizelgesi'ne göre, müvekkilinin sunduğu hakedişlerden, 1.03.2018 tarihli ana sözleşme m. 10 ile kesilen %6'lık teminatı bedelinin 18. Hakedişten itibaren kesilen toplam bedeli 3.344.309,55-TL olduğunu, hakedişlerden kesilen teminat toplamının %37,61'i müvekkiline ödeneceğini, müvekkiline ait hakedişlerden ana sözleşme (...ile davalı arasındaki ana sözleşme) madde 10 uyarınca kesilen %6'lık teminat bedelleri toplamı 1.25...794,71-TL olduğunu, hakkedişlerden kesilen teminatların nihayetinde alt yüklenici olan müvekkiline ödenmesi gerektiğini, teminatların müvekkiline ait olması nedeniyle ana yüklenici davalıya iade edilecek olursa müvekkiline ödeme yapması gerektiği, ancak davalının akraba ve yakın arkadaşları üzerinden -Adana 1. Genel İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyası ile icra takibine geçtiğini, ödeme emrine itiraz etmeden takibi kesinleştiği, dava konusu teminat iadesinin üzerindeki hacizler nedeniyle tahsil edilmesinin mümkün olmadığını, bu teminat iadesi ile ilgili ihtiyati haciz yoluna müracaat edildiğini, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş. ... K. Sayılı ilamı ile işbu teminat iadesi ile ilgili olarak İ.İ.K. Madde 257/2 uyarınca -vadesi gelmeyen borçlarla ilgili olarak- ihtiyati haciz kararı tesis edildiğini, ihtiyati haciz ilamına ilişkin İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra dosyası ile takibe geçildiğini, İ.İ.K. madde 257/3'te yer alan düzenleme "Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder" hükmüne göre alacağın muaccel olduğunu, söz konusu alacağın müvekkiline ödenmesi gerektiğini belirterek İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyasına yapılan takibe itirazın iptaline, takibin devamına %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... İnşaat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi vekili 22.12.2023 tarihli cevap dilekçesiyle; müvekkili ile davacı arasında "Alt Yüklenici Sözleşmesi" başlıklı 29.08.2022 tarihli sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 6. maddesinde belirtildiği gibi, taraflar arasında davacının üstlendiği işlerin karşılığı olarak birim fiyat üzerinden KDV hariç toplam 4.133.200,00-TL sözleşme bedeli olduğunu, sözleşmenin 3. sayfasında yer alan toplam 11 kalemden oluşan işleri alt yüklenici olarak davacı üstlendiğini, sözleşme bedelinin düzenlendiği 6. madde de "Sözleşme genel toplam bedeli olan 20.666.000,00-TL'ye oranı (4.133.200,00-TL / 20.666.000,00) %20,00 oranına tekabül etmekte olan işbu sözleşmenin uygulanması aşamasında olması muhtemel iş miktarı artışlarında alt yüklenici aynı sözleşme koşulları çerçevesinde teklif birim fiyatları ile işi tamamlamak zorundadır. Sözleşme tutarının artması alt yüklenicinin her bir iş kalemi için verdiği teklif birim fiyatlarını her ne surette olursa olsun değişmez." ifadesi ile sözleşme bedelinin iş artışı olsa sözleşme bedelinin toplam ihale bedelinin %20'sini yani 4.133.200,00-TL'yi aşamayacağının kararlaştırıldığını, davacıya yapılması gereken ödemenin sözleşmenin m. 6’ya göre 4.133.200,00-TL + KDV ile (29.08.2022 tarihinden sonraki alt yüklenici sözleşmesinde yer alan 11 kalem iş kapsamında oluşacak fiyat farkları) toplamı 20.153.918,09-TL olması gerektiğini, davacının 7 nolu hak ediş için kestiği faturalar toplamı ise 29.399.722,56-TL olup, vekil eden konkordato komiseri denetiminde yapılan ödemeler hususunda denetim ve talimatı ile hatalı olarak bu miktarın ödendiğini, müvekkili, sözleşmeye göre davacıya yapması gereken ödemelerin KDV ve fiyat farkı dahil toplamının 13.788.444,75-TL olması gerektiğinin belirlendiğini, davacının dava konusu yaptığı 7 no'lu (24 no'lu hak ediş) faturası tanzim edilinceye kadar, davacıya fazladan ödeme yaptığı dolayısıyla dava konusu fatura kapsamında yapılan fazladan ödemeler de dikkate alındığında borcunun olmadığı, aksine alacağının bulunduğunu, 7 no’lu hak ediş faturasına gelinceye kadar, vekil edenin fazladan yapılan ödemeler nedeniyle alacaklı olduğu gözetilerek davanın reddine karar verilmesini, 08.03.2023 tarihinde geçici kabul tutanağında eksik işlerin belirlendiğini, sözleşmenin 25 ve 26 maddelerinde yer aldığı üzere teminat kesintilerinin iade edilmesi gerektiği, davacının yükümlülükleri gidermediği, bu yükümlülükler giderilmeden de teminatların iade edilmesinin mümkün olmayacağını, davacının yaptığı işlere ilişkin müvekkilinin düzenlediği hak ediş raporları, yapılan işler listesi, fiyat farkı hesap tablosu, metraj icmali doğrultusunda bilirkişilerce inceleme yapılması durumunda müvekkilinin dava konusu yapılan 7 no'lu hak edişe kadar borçlu olmadığını, alacaklı olduğu ve ayrıca davacının sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini geçici kabul tutanağındaki eksikliklere rağmen yerine getirmedikçe teminat kesintisi iadesi talep edemeyeceğinin belirleneceğini, davacı tarafın müvekkilin kötü niyetli muvazaalı iddialarda bulunduğu iddiasının doğru olmadığını, Adana Genel İcra Dairesinde ... Esas sayılı dosyasıyla yapılan takiplerin muvazaalı olmadığını, gerçeğe aykırı beyanlarda bulunduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Davacı ... vekili 05.01.2024 tarihli replik dilekçesiyle; müvekkilinin alacağını tahsil etmesine engel olmak için kendi aleyhine akraba ve yakın arkadaşları aracılığıyla Adana .... Genel İcra Dairesinin ... E. Sayılı dosyası ile takip başlattığını, bu icra takibinin ödeme emrine itiraz etmeyerek 3.509.000,00-TL bedelli icra takibini kesinleştirdiği, bu icra takibinde tüm mal varlığına haciz koydurduğu, ancak icra dosyası ile ilgili menfi tespit davası açmadığını, davalı, kendisinin imzaladığı 01.09.2022 tarihli muvafakatnamesini yok sayarak aksi yönde iddialar ileri sürdüğünü, davalının onayladığı ve muvafakat ettiği konkordato komiserinin yaptığı işlerin ileri sürülerek müvekkiline fazla ödeme yapıldığını iddia etmesinin doğruluk ve güven kurallarına bağdaşmadığını, müvekkiline yapılan ödemelerin hesaplanması gerektiğini, sözleşme ve 01.09.2022 tarihli muvafakatname uyarınca ...'nin onayladığı ve ödediği hakediş toplamının -fiyat farkı ve KDV eklenerek-, %37,61'nin müvekkili Mülazim Yasin'e ait olduğunu, %56,41 i ise dava dışı Yasin Group'a ait olduğunu, dava konusu teminat iadesinde de aynı oran geçerli olacağını, DSİ'nin kestiği teminatların %37,61'inin müvekkiline ödenmesini talep ettiğini, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş ... K. Sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı verildiğini ve bu karar ilişkin İzmir .... İcra Müdürlüğü’nün ... E. Sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, İİK m. 264 kapsamında bu dava açıldığını, derdest davanın açılmaması halinde ihtiyati haczin ortadan kalkacağını ve müvekkilinin alacağını tahsil edemeyeceğini, ayrıca İİK m. 257 kapsamında vadesi gelmemiş bir alacak ile ilgili ihtiyati haciz kararı verilmesi halinde bu alacak vadesi gelmiş kabul edileceğini, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi - ... D. İş ... K. sayılı dosyasına itiraz ettiğini, bu itirazın mahkemece 13.12.2023 tarihli ek karar ile reddedildiğini, İzmir ... ATM’nin ... Esas sayılı dosyasında ana işveren ...tarafından gönderilen 26.09.2023 tarihli müzekkere cevabında işin %98,09’unun bitirildiğini, 26.09.2023 tarihinde ...tarafından işin yaklaşık %2’lik kısmı hakkında kabul yapılmadığı, geri kalan kısmının kabul edildiği, eksik olan işlerin ...tarafından belirlendiği, müvekkilinin üstlendiği 11 ana iş kaleminin yapıldığını, davalının fazla ödeme yapıldığı iddiasının müvekkilinin 3.500.000 TL fatura alacağının tahsil etmek için hukuki yollara müracaat etmesinden sonra ileri sürüldüğünü, İzmir ... ATM’nin ... E sayılı dosyasında bu durumun ileri sürüldüğünü, fazla ödeme iddiasının 6.365.473,34 TL’ye ilişkin olduğunu, karşı tarafın ... ATM’nin ... D.İş sayılı dosyasına itirazlarında farklı farklı miktarlarda ödeme yaptığını ileri sürdüğünü, tutarsız ve çelişkili beyanlarda bulunduğunu, davalının TTK m. 21/2 gereğince faturayı alıp itiraz etmediği için sonucuna katlanması gerektiğini, belirterek dava dilekçesini tekrar ile davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... İnşaat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi vekili 18.01.2024 tarihli birleştirme talepli düplik dilekçesiyle; davacının muvazaa iddiasına ilişkin olarak, yapılan icra takibinden önce, davacı ..., İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyasından ihtiyati haciz talebinde bulunduğunu, 09.06.2023 tarihinde verilen ihtiyati haciz kararına itiraz üzerine 10.08.2023 tarihinde bu ihtiyati haczin kaldırıldığını, İptali istenen icra takibi ise 03.07.2023 tarihinde açıldığını, tarafların arasındaki sözleşmede teminat kesileceğine ilişkin bir madde bulunmadığını, faturalardan herhangi bir kesinti yapılmadığını, karşı taraf, ...ile vekil eden arasındaki sözleşmenin tarafı olmadığı halde, sözleşmenin kendileri için de uygulandığını, olduğu iddiasını davaya dayanak yapmaya çalıştığını, taraflar arasında teminat kesintisi yapılacağına ilişkin bir sözleşme kaydı bulunduğunu, davacının teminat kesintilerinin yapıldığına ilişkin iddiasının dayanağını izah edemediğini, taraflar arasındaki alt yüklenici sözleşmesinin 25 ve 26. madde düzenlemeleri uyarınca teminat kesintilerinin iadesi gerektiğini, sözleşme bedelinin düzenlendiği 6. madde kapsamında sözleşme bedelinin iş artışı olsa dahi belirtilen birim fiyatı yani 4.133.200,00-TL'yi aşamayacağı ve sözleşme bedelinin toplam ihale bedelinin %20'sine tekabül ettiğini, sözleşmenin devamında ise sözleşme tarihinden sonra (29.08.2022 tarihinden sonra) oluşacak fiyat farkları da gözetilerek alt yüklenici davacıya ödeme yapılacağı belirtildiğini, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dava dosyası ile bu davanın birleştirilmesini istediklerini talep etmiştir.

Dava; eser sözleşmesinin dayalı olarak başlatılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.

Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.

İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası, arabuluculuk tutanağı, faturalar, Ankara ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 02.12.2021 tarihli ... E. ... K. Sayılı dosyası, 01.03.2018 tarihli ana sözleşme ve 29.08.2022 tarihli alt yüklenici sözleşmesi, ... yevmiye numaralı ihtarnamesi, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş sayılı dosyası, İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyası, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... E. Sayılı dosyası, faturalar, 20.04.2023 tarihinde 629.179,65TL tarihli dekont, yazışmalar, e- posta, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... D. İş ... K. Sayılı dosyası incelenmiş ve değerlendirilmiştir.

İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; takip alacaklısı Mülazim Yasin, 02.11.2023 tarihli ilamsız icra takibi ile borçlusu ... İnşaat Sanayi Ve Ticaret Anonim Şirketi aleyhine 1.257.794,71 TL alacak üzerinden ilamsız icra takibine geçtiği, borçluya 27.09.2022 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun borca, borcun ferilerine, işlemiş ve işleyecek faize ve faiz oranına 29.09.2022 tarihinde itiraz ederek takibi 03.10.2022 tarihinde durduğu belirlenmiştir.

İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacı ... A.Ş.’nin davalı Mülazim Yasin aleyhine açtığı 11.12.2023 harç tarihli davada müvekkilinin 01.03.2018 tarihli “... Kanalı Ve Denize Çıkış Yapısı Yapım İşine Ait” sözleşmeye ek olarak düzenlenen 29.08.2022 tarihli “Alt Yüklenici Sözleşmesi” kapsamında müvekkilinin davalıdan 7 nolu hak edişe kadar fazladan yapılan ödemelerin ödeme tarihinden itibaren avans faizi ile tahsilini talep ve dava ettiği, dosyanın derdest olduğu ve duruşmasının 03.04.2024 tarihine bırakıldığı belirlenmiştir.

Mevcut durumda derdest davanın konusunun İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinde devam etmekte olan ... esas sayılı davanın konusunu oluşturan sözleşmeden kaynaklandığı ve bu uyuşmazlıktan doğduğu, bu halde her iki dosyanın birlikte görülmesinde hukuki yarar bulunduğu, tarafları aynı olan davalarda delillerin toplanması ve değerlendirilmesinin usul ekonomisi açısından fayda sağlayacağı, derdest dava ile konusu aynı olan, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında yargılamanın birlikte görülmesi ve hüküm verilmesi gerektiği, henüz İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında yargılamanın devam ettiği, dolayısıyla birleşen davanın asıl davanın yargılamasının uzamasına sebebiyet vermeyeceği, delillerin birlikte toplanarak değerlendirilmesiyle farklı mahkemelerde farklı kararlar çıkmasının da engelleneceği, böylece hukuk güvenliğinin sağlanacağı tespit edilmekle davacı tarafın birleştirme talebinin yerinde olduğundan HMK m. 166/1 gereğince İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasıyla bu derdest davanın birleştirilmesi gerektiği belirlendi.

HÜKÜM:

Yukarıda Açıklanan Sebeplerle;

Mahkememize ait derdest dosyanın gerek taraflar ve gerekse konusu itibariyle İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasıyla bağlantısının olduğu, biri hakkında verilecek kararın diğerini etkileyeceği, delillerin birlikte toplanıp değerlendirilmesinin usul ekonomisi ve hukuk güvenliği açısından önem taşıdığından derdest dosyamızın HMK m. 166 ve devamına göre İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı sayılı dosyasıyla birleştirilmesine,

Yargılamanın İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası üzerinden yürütülmesine,

Esasın bu şekilde kapatılmasına,

Her iki dosya arasında bağlantı kurulmasına,

Birleştirme kararının asıl hükümle birlikte istinaf yolu açık olmak üzere tarafların yüzüne karşı oy birliği ile karar verildi. 27/03/2024

Başkan...

e-imzalı

Üye ...

e-imzalı

Üye ...

e-imzalı

Katip...

e-imzalı