İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/838 E. 2024/258 K.

T.C.

İZMİR

5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/838 Esas

KARAR NO : 2024/258 Karar

DAVA : İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 25/04/2017-23/08/2017

KARAR TARİHİ : 26/03/2024

Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Mahkememizin ... E sayılı dava dosyasında davacı vekili tarafından verilen 25/04/2017 tarihli dava dilekçesi ile, davalı ile davacı arasında 02/02/2016 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşme uyarınca davacı şirketin kiraladığı iş yerinde sözleşmede gösterilen komple tadilat, mobilya imalat ve dekorasyon işlerinin davalı tarafından yapılmasının üstlenildiğini ve işin 45 gün içinde tamamlanacağının vaad edildiğini ancak davalının işi süresinde tamamlamadığı ve ayıplı şekilde yaptığı, buna ilişkin delil tespiti yapıldığını ve yarım kalmış hali ile ve ayıplı imalatlara rağmen iş yerine taşınmak zorunda kalındığını, delil tespiti dosyası ile belirlenen tahmini ayıpların giderilmesi, yeni imalat ve tamiratlara ilişkin belirlenen 25.000,00 TL bedelin tahsili için başlatılan icra takibine itiraz edildiğini, haksız itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesinin istendiği görülmüştür.

Dava dilekçesinin asıl dosya davacısına tebliğ edildiği, yetki itirazında bulunulduğu, görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğunun beyan edildiği, ayıp ihbarının süresinde olmadığının belirtildiği, davalı tarafından yapılan ekstra işlerin bedelinin ödenmediği gibi davacı tarafından iddia edilen şekilde eksik ve ayıplı iş hususunun kabul edilmediği ve davanın reddinin istendiği görülmüştür.

Yargılama devam ederken ... Değirmenci tarafından verilen 11/08/2017 tarihli dava dilekçesi ile, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve teknik şartname gereğince üstlenilen işin yapıldığını ancak bakiye bedelin ödenmediğini bu nedenle 10.000,00 TL alacağın tahsili için başlatılan takibe itiraz edildiğini, birleşen davacının 10.000,00 TL alacağının birleşen davalıdan tahsili isteminde bulunulduğu, dava dilekçesinin İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... E numarasını aldığı görülmüş, mahkemece ... K sayılı kararı ile dava dosyasının dosyamız ile birleştirilmesine karar verildiği ve yargılamaya dava dosyamız üzerinden devam edildiği görülmüştür.

Birleşen dava dosyasında birleşen dava dilekçesinin birleşen davalı şirkete tebliğ edildiği ve birleşen davalı vekili tarafından verilen dilekçe ile birleşen davanın reddine karar verilmesinin istendiği anlaşılmıştır.

Asıl dosyada dava, taraflar arasında imzalandığı konusunda ihtilaf olmayan 02/02/2016 tarihli sözleşme ile asıl dosya davacısı şirketin kiracı olarak kiraladığı işyeri niteliğindeki taşınmazda yapılması kararlaştırılan tadilat, onarım işine ilişkin eser sözleşmesi uyarınca davalının edimini gereği gibi yerine getirmediği, ayıplı imalatların olduğu ve belirlenen sürede işin tamamlamadığı gerekçesi ile tespit edildiği iddia edilen ayıplı işler ve eksik işler bedelinin tahsili istemi ile başlatılan icra takibine itirazın iptali davasıdır.

Birleşen davada ise aynı sözleşmeye dayalı olarak birleşen davacının edimini yerine getirmesine rağmen eksik ödendiği iddia edilen bedelin tahsili istemine ilişkin alacak davasıdır.

Mahkememizce dava dilekçesinin kaydedildiği ... E sayılı dava dosyasında yapılan yargılama sonucunda ... K sayılı, 19/01/2021 tarihli kararı ile asıl dosyada davanın kısmen kabulüne, birleşen dosyada ise davanın reddine ilişkin karar verildiği görülmüştür. Verilen kararın davalı -birleşen davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ... HD'si tarafından ... E-... K sayılı 19/10/2023 tarihli kararı ile kaldırılmasına karar verildiği görülmüştür.

Kaldırma gerekçesinde, "...Taraflar arasında 02.02.2016 tarihli ofis iç mimari tasarım uygulama tadilat ve dekorasyon konulu eser sözleşmesi ve teknik şartname yapıldığı hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Asıl dava davacısı-birleşen dosya davalısı iş sahibi, asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı ise yüklenicidir.

Asıl davada davacı iş sahibi davalı yüklenici tarafından imalatın eksik ve ayıplı yapıldığını, iş bedelinin de ödendiğini belirterek 25.000,00 TL eksik ve ayıplı iş bedelinin davalı yükleniciden istirdadı için ilamsız icra takibi başlattığı; davalı yüklenici ise işin eksiksiz ve ayıpsız yapıldığını, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Birleşen davada ise, davacı yüklenici eser sözleşmesi kapsamında edimini yerine getirdiği ve işi teslim ettiğini belirterek bakiye iş bedelinin tahsilini talep ettiği; davalı iş sahibi ise eksik ve ayıplı iş bulunduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini istediği görülmüştür.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde; "Her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır", aynı kanunun, 5.maddesinde; "Aksine hüküm olmadıkça dava olunan şeyin değerine ve tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi görevlidir" düzenlemeleri yeralmaktadır.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi, yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili konularda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Taraflar da, yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

Somut olayda; tarafların aralarındaki hukuki ilişkinin eser sözleşmesi olduğu; asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı limited şirket, asıl dava davalısı-birleşen dava davacısının ise gerçek kişi olduğu, mahkemece asıl dava davalısı-birleşen dava davacısının tacir olup olmadığı hususunda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır.

Bu durumda mahkemece asıl dava davalısı-birleşen dava davacısının tacir olup olmadığının araştırılması, tacir sıfatının bulunmadığının tespiti durumunda, uyuşmazlık her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hukuk davası (nispi ticari dava) niteliğinde bulunmadığından görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olacağı, davalının tacir sıfatının bulunduğunun belirlenmesi halinde ise davanın nispi ticari dava niteliğinde bulunduğu gözetilerek uyuşmazlığın esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. (Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2015/6390 Esas ve 2016/3589 Karar sayılı kararı)

İlk derece mahkemesi tarafından asıl dava davacısı-birleşen dava davalısı iş sahibi tarafından İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı delil tespiti dosyasında yapılan tespitler baz alınmak suretiyle yargılama aşamasında oluşturulan bilirkişi heyetinden dosya üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle rapor alınarak hüküm kurulduğu, hükme esas alınan raporda eserde açık ayıp ve eksik iş bulunduğu, yüklenicinin sözleşme dışı yaptığı imalat bulunmadığının belirtildiği, iş sahibinin işin tamamlanması için dava dışı firmalara 6.002,29 TL ödediğinin ve ayıplı imalatların düzeltilmesi için gereken tutarın tahmini olarak 20.000,00 TL olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Taraflar arasındaki eser sözleşmesinde bedel 146.300,00 TL toplam olarak kararlaştırıldığından götürü bedelli olup, götürü bedelli işlerde yerleşik Yargıtay içtihat ve uygulamalarında kararlaştırılan işin eksik ve kusurlar dikkate alınıp düşülmek suretiyle yapılan imalâtın, işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip bu oranın götürü bedele uygulanarak hak edilen bedelin hesaplanması ve bunun kanıtlanan ödemelerle karşılaştırılarak yüklenici alacağının ya da fazla ödemenin olup olmadığının belirlemesi gerektiğinden, 02.05.2019 tarihli raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı delil tespiti dosyasında alınan bilirkişi raporu, tarafların defter ve kayıtları, delil, tutanak ve dosyadaki belgelere göre yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatlardan ayıplı işler tespit edilip bedelinin ne kadar olacağının belirlenmesi, yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtın eksik ve kusurlarını da dikkate almak ve düşmek suretiyle sözleşmede kararlaştırılan işin tamamına göre fiziki oranı tespit ile bu fiziki oranı, 146.300,00 TL götürü bedele uygulamak suretiyle yüklenicinin hak ettiği iş bedeli ve fazla ödeme olup olmadığı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususta inceleme yaptırılmadan hüküm kurulması yerinde görülmemiştir.

İcra İflas Kanun'un 67. maddesine göre borçlunun tazminatla sorumlu tutulabilmesi için itirazında haksız olması gerekir. Uyuşmazlık eserde eksik ve ayıp bulunup bulunmadığı, ayıplı bulunuyorsa niteliği ile eksik ve ayıpların giderim bedelinin ne olduğu konusundan kaynaklandığından ihtilafın yargılamayla belirleneceğinden 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesi uyarınca alacağın likid olduğundan söz edilemeyeceğinden Mahkemece koşulları oluşmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesi de doğru olmamıştır..." hususlarının belirtildiği anlaşılmıştır.

İzmir BAM ... HD'si tarafından verilen karar uyarınca öncelikli olarak görev hususunun belirlenmesi amacıyla davalı birleşen davacı ... Değirmenci'nin sözleşmenin yapıldığı tarih itibari ile, tacir olup olmadığının tespiti için İzmir Ticaret Odası, İzmir Esnaf ve Sanatlarlar Odaları Birliği Başkanlığı, İzmir Vergi Dairesine Başkanlığı yapılan yazışmalar sonucu verilen yanıtların dosya içine alındığı görülmüştür. Verilen yanıtlara göre davalı birleşen davacı ... Değirmenci'nin sözleşmenin imzalandığı ve sözleşmedeki edimlerin yerine gösterilmesine konu süre içinde İzmir Ticaret Müdürlüğü nezdinde bir kaydının olmadığı, Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği nezdinde bir kaydının olmadığı, İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı, Karşıyaka Vergi Dairesi Müdürlüğü nezdinde ise davalı birleşen davacının 17/12/2014 tarihinde Yamanlar Vergi Dairesinden nakil geldiği, 30/05/2016 tarihinde re'sen terk olarak kapatıldığı, Vergi Dairesinde mükellefiyet kaydının bulunduğu dönemlerde, "İç mimarların faaliyetleri(iç dekorasyon)" faaliyeti nedeniyle "İşletme Hesabı Esasına" göre ticari kazanç elde ettiğine ilişkin bilgi verildiği görülmüştür.

Yapılan yazışmalara göre davalı birleşen davacının sözleşmenin imzalandığı, edimin yerine getirildiği tarihlerde tacir olmadığı anlaşılmıştır.

Taraflar arasında Eser Sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlık mevcuttur. Eser sözleşmeleri Türk Borçlar Kanunu md.470 ve devamı maddelerde düzenlenmiş olup, uyuşmazlık için belirtilen hükümlerin uygulanması ve yargılamanın bu hükümlere göre yapılması gerekmektedir. TTK md 4 ile ticari davalar ve ticari uyuşmazlıklar tanımlanmış olup, "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile.." şeklinde başlangıç tanımı yapıldıktan sonra, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın hangi hallerde uyuşmazlığın ticari dava olarak kabul edilebileceğine dair ayrıntılı hükmün TTK Md.4/1-a,b,c, d, e, f bentlerinde belirtildiği ve buna göre eser sözleşmeleri belirtilen bentlerde gösterilmemiştir.

Eser sözleşmelerinden kaynaklı uyuşmazlığın ticaret mahkemelerinde çözümü için her iki tarafın tacir olması zorunluluğu yapılan tanımlama ile belirlenmiş durumdadır. Zira eser sözleşmeleri taraflardan herhangi birinin tacir olmaması halinde genel hükümlere veya özel yasasında belirtilen hükümlere tabi olup bu sözleşmelerden kaynaklı uyuşmazlığında genel hükümlere veya özel kanunda gösterilen mahkemelerde çözülmesi gerekmektedir.

Bu hali ile, görev hususunun öncelikli olarak incelenmesi ve uyuşmazlığın çözümü için görevli mahkemenin tespiti gerekli olup HMK md.114 hükmüne göre dava şartlarının mevcut olup olmadığının şüpheye mahal bırakmayacak şekilde tespiti gerekmektedir.

Davalı-birleşen davacının gerçek kişi olması, tacir olmadığının tespiti dikkate alındığında, davanın nispi ticari dava olarak kabul edilemeyeceği, görevli mahkemenin genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu, uyuşmazlığın esasının görevli mahkemece incelenmesi ve sonuçlandırılması gerektiği HMK md.114 hükmüne göre uyuşmazlık yönünden dava şartının oluşmadığı, mahkememizin bu hali ile görevsiz olduğu anlaşılmış, davanın HMK md.114 uyarınca dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmış, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:

Yukarıda açıklanan gerekçelerle;

Davanın ve Karşı davanın mahkememizin görevsizliği nedeni ile usulden REDDİNE, görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğuna,

Karar kesinleştiğinde ve yasal süresi içinde başvuru olduğu taktirde, dosyanın görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesine Gönderilmesine,

Harç ve yargılama giderlerinin HMK md.331 uyarınca görevli/yetkili mahkeme tarafından ele alınmasına,

HMK 20. Md. Uyarınca kararın kesinleşmesinden sonra başvuru olmadığı takdirde dosyanın mahkememizce ele alınarak davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği hususunun dikkate alınmasına,

Dair karar, kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi'ne başvuru yolu açık olmak üzere davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı açıkça okunup, usulen anlatıldı.26/03/2024

Yazman ...

e-imzalı

Yargıç ...

e-imzalı