İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/948 E. 2024/228 K.

T.C.

İZMİR

5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/948

KARAR : 2024/228

DAVA :14.11.2022

DAVA TARİHİ : İtirazın iptali

BİRLEŞEN İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN

2022/1043 ESAS – 2022/1194 K SAYILI DOSYASINDA

DAVA : İtirazın iptali

DAVA TARİHİ : 27.12.2022

KARAR TARİHİ : 28.02.2024

Mahkememizde görülen asıl ve birleşen dava dosyalarında İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

A-) ASIL DAVA DOSYASINDA

Davacı Fıratcan Beyazıt – FCB Mühendislik vekilinin 14.11.2022 tarihli ihtiyati haciz talepli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... AŞ ile ... ihale kayıt numaralı işi aldığı ve davalı ile 10.08.2020 tarihinde “İzmir 5. Bölge İdare Malı Asfalt İle Yollarda Yama Yapılması İşine Ait Sözleşme”yi imzaladığını, müvekkilinin yüklenici olarak sözleşme, idari şartname teknik şartnameye uygun şekilde edimini ifa ettiğini, hak ediş raporları düzenlendiğini, davalının geçici kabul komisyonu topladığını, “yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik kusur ve arızaların bulunmadığını” tespit ettiğini, böylece Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağı işin geçici kabul itibar tarihi süre uzatımları ile birlikte 05.11.2021 tarihi olarak kabul edildiği, Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağının 22.04.2022 tarihinde onaylandığı, hak ediş ödemelerin ise sözleşme ve YİGŞ şartnamesine göre yapılması gerektiği, YİGŞ m. 8’e göre geçici hak edişleri düzenleyen m. 39/4-f’ne göre “Her hak ediş tutarından, bir evvelki hak ediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan tutara idarece ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi eklendikten sonra bulunan miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hak ediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere sözleşmesinde farklı bir süre belirtilmemiş ise on beş gün içinde de ödeme yapılır” yine sözleşmenin m. 11’e göre "Ödeme yeri ve şartları" düzenlenmiş olup sözleşmenin 11.2'inci maddesinde " Hak ediş raporları, bu sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintilerde yapılarak her ayın ilk beş iş günü içerisinde düzenlenir. Hak ediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten itibaren başlamak üzere idarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir” hükmünün bulunduğu, buna göre hak ediş ödemelerinin hak ediş raporları düzenlendikten ve idareye verildikten sonra idare tarafından 30 gün içerisinde onaylandıktan sonra, 30 gün içinde tahakkuk edeceği ve 15 gün içinde de ödeme yapılması gerektiğinin belirtildiği, 9 ayrı hak ediş raporlarının düzenlendiği 8 tanesinin davalı idare tarafından kesinti yapılarak ödendiği 9 nolu hak edişinin de eksiksiz tamamlandığı 19.07.2022 tarihinde onaylandığı, faturanın gönderildiği, ancak ödeme yapılmadığı, sözleşmenin m. 30.2’ye göre davalının müvekkiline verdiği teminat miktarını iade etmediği, bunun üzerine İzmir .... İcra Müdürlüğü’nün ... E sayılı dosyasıyla 9 nolu hak ediş açısından 1.815.498 TL’lik takip yaptığını davalının itiraz edip takibi durdurduğunu, itirazında incelemelerin devam ettiğinin bildirildiği, ödemenin hak edişin onay tarihi olan 19.07.2022 tarihinden itibaren 30 günlük tahakkuk süresi ve 15 günlük ödeme süresinin en geç bu sürelerin toplamı olan 02.09.2022 tarihi itibari ile bittiğini icra takibinin 06.09.2022 tarihinde açıldığını, müvekkilinin istediği faiz oranın da usulüne uygun olduğunu belirterek itirazın iptali takibin devamı %20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

B-) BİRLEŞEN İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN 2022/1043 E. - 2022/1194 K. SAYILI DOSYASINDA;

Davacı ... vekilinin ihtiyati haciz talepli 27.12.2022 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... AŞ ile ... ihale kayıt numaralı işi aldığı ve davalı ile 10.08.2020 tarihinde “İzmir 5. Bölge İdare Malı Asfalt İle Yollarda Yama Yapılması İşine Ait Sözleşme”yi imzaladığını, müvekkilinin yüklenici olarak sözleşme, idari şartname teknik şartnameye uygun şekilde edimini ifa ettiğini, hak ediş raporları düzenlendiğini, sözleşmenin m. 30.2’ye göre “Düzenlenen hakedişlerde; tamamlanmış, ancak kesin hesabı idareye verilmemiş imalatlara ait tutarların %5'i karşılığında teminat mektubu alınır ve kesin hesaplar idare tarafından onaylanmadıkça bu teminat mektubu iade edilmez. Yüklenicinin teminat mektubu vermemesi durumunda kesin hesabı idareye verilmemiş imalatlara ait tutarların %5'i tutulur ve kesin hesaplar idare tarafından onaylanmadıkça bu tutarlar ödenmez. İşin devamı sırasında yüklenicinin, hakedişlerden yapılan kesintiler karşılığında teminat mektubu vermesi durumunda idare hesabında tutulan tutar yükleniciye ödenir.” Hükmü gereğince, işin başında teminat mektubu sunmayan müvekkilin birinci hak edişten 71.725,24 TL, ikinci hak edişten 100.592,66 TL, üçüncü hak edişten 80.938,63 TL, dördüncü hak edişten 47.426,74 TL, beşinci hak edişten 37.285,45 TL, altıncı hak edişten 37.056,43 TL, yedinci hak edişten 92.224,50 TL, sekizinci hak edişten 28.635,57 TL, dokuzuncu hak edişten 81.926,82 TL olmak üzere toplam 467.249,66 TL %5 kesinti yapılarak teminatının sağlandığını, hak edişlerin sözleşmenin m. 11.2 uyarınca tahakkuk eden ve onaylanmış alacakları üzerinden yapıldığını, ihtirazı kayıt sunulmadığını, ... Bankası AŞ’den 28.07.2022 tarihinde kesin teminat mektubunu davalı şirkete teslim edildiğini, teminat mektubunun davalıya teslimi üzerine sözleşmede belirtilen idare hesabında tutulan tutarın müvekkiline ödenmesi gerektiği halde ödenmediği, Ankara .... Noterliğinden 14.09.2022 tarihinde ihtarname gönderildiğini, yine de ödeme yapılmadığını, bunun üzerine müvekkilinin İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasıyla hak edişlerden kesilen tutarın iadesi için takip yaptıklarını ancak davalının itirazı ile takibin durduğunu, sözleşmeden doğan alacağın likit ve belirli olduğunu, müvekkilinin alacağını davalı tarafından hak edişlerin onaylamasıyla doğduğunu, %5 kesinti tutarını işin geçici kabul yapıldıktan sonra iade edilmesi gerektiğini belirterek İİK m. 257/1 gereğince alacağın muaccel olduğundan haciz talep ettiklerini tip sözleşmenin m. 30/2 fıkrasında “Düzenlenen hak edişlerde; tamamlanmış, ancak kesin hesabı idareye verilmemiş imalatlara ait tutarların %5'i karşılığında teminat mektubu alınır ve kesin hesaplar idare tarafından onaylanmadıkça bu teminat mektubu iade edilmez. Yüklenicinin teminat mektubu vermemesi durumunda kesin hesabı idareye verilmemiş imalatlara ait tutarların %5'i tutulur ve kesin hesaplar idare tarafından onaylanmadıkça bu tutarlar ödenmez. İşin devamı sırasında yüklenicinin, hak edişlerden yapılan kesintiler karşılığında teminat mektubu vermesi durumunda idare hesabında tutulan tutar yükleniciye ödenir." hükmü yeri aldığından hak edişten yapılan kesintilerin teminat mektubu sunulması neticesinde müvekkiline iadesi gerektiğini, %5 tutarlarının 467.249,66 TL olduğunu, müvekkilinin 578.000 TL tutarında teminat mektubu verdiğini, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nin ... E sayılı dosyasında itirazın iptali davası açıldığını, belirterek derdest dosyanın bu dosya ile birleştirilmesi takibin devamı %20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Asıl ve birleşen dosya davalısı ... A.Ş vekili asıl ve birleşen dava dosyasına ilişkin 20.02.2023 tarihli cevap dilekçesinde; her iki dava dosyası yönünden davanın zamanaşımı yönünden reddinin gerektiğini, müvekkili şirketin davacıya borcunun bulunmadığını, davaya konu hak edişlerin Geçici Hak ediş Raporları olup, YİGŞ 39. Maddesinde belirtildiği üzere belirlenen tutarların ödeneceğini, dava konusu iş konusunu eser sözleşmesinin oluşturduğunu, ihale makamının denetimi, yapılan işlerin sözleşmeye, ilim ve fen kurallarına uygunluğunun onaylanmasıyla ücret ödemesinin gerçekleştirileceğini, YİGŞ’de İdarenin yüklenicinin yaptığı işlerde kesin kabul tarihine kadar geçen süre içinde herhangi bir aksaklık görülmesi halinde işin niteliğine göre aksaklığı tespit eden yapım işlerinin kesin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebileceğini, kabulü ertelenen kısım için idarenin uygun göreceği teminatın alıkonulacağının düzenlendiğini, davacının talep ettiği alacağın takip tarihi itibariyle muaccel olmadığını, davacı yüklenici tarafından yapılan işlerin incelenmesinin devam ettiğini, söz konusu alacağın likit olmadığını, itiraz edilen icra takibinin haksız ve kötü niyetli olduğunu, birleşen İzmir .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası yönünden cevap dilekçesinde; İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla açılan takibe davacının haksız olarak itiraz ettiğini, geçici hak edişlerle yapılan kesintilerde herhangi bir yanlışlık bulunmadığını, yüklenici tarafından hak edişlere ihtirazı kayıt konulmadan imzalandığını, iş sahibi idare tarafından düzenlenen geçici hakedişte eksiklik veya yanlışlık olduğunu düşünen yüklenici tarafından hakedişe ihtirazı kayıt konulabileceğini, ihtirazı kayıtın yapım işlerinde belli bir süre ve şekle tabi olduğunu, buna ilişkin şekil sözleşme ekinin YİGŞ 40. Maddesinde gösterildiğini, “yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakkediş raporunun “idareye verilen … tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla ” cümlesini yazarak imzalaması gerektiğini, yüklenicinin hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişine kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğunu, yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişin olduğu gibi kabul etmiş sayıldığını belirterek davanın reddine, davacı aleyhine % 20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl ve birleşen dosya davacısı ... vekilinin 06.03.2023 tarihli cevaba cevap dilekçesinde; 9 No lu hak ediş alacağına yönelik dava yönünden; gerek YİGŞ m. 39/4f gerekçe iki ticari şirket arasında TTK m. 18 uyarınca basiretli bir tacir sıfatıyla imza altına alınan sözleşmenin 11.2 maddesinde “Hakediş raporları, bu sözleşmenin eki olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde düzenlenen esaslar çerçevesinde, kanuni kesintilerde yapılarak her ayın ilk beş iş günü içerisinde düzenlenir. Hakediş raporları yüklenici veya vekili tarafından tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten itibaren başlamak üzere idarece en geç otuz gün içinde onaylandıktan sonra otuz gün içinde tahakkuka bağlanarak on beş gün içinde ödenir” hükmü uyarınca alacağın istenebilir olması, koşulları ve süresinin belirlendiğini, Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatları gereği, 9 numaralı hak ediş raporunun davalı tarafça onaylanmasına rağmen tahakkuka bağlanıp ödenmediğinden müvekkilinin hak ediş raporu ve ekindeki belgelere göre hak ettiği tutarı isteyebileceğini, alacağa konu 9 numaralı hak ediş raporu içeriğine göre hak edişin onay tarihinin 19.07.2022 olup, 30 gün tahakkuk süresi ve 15 gün ödeme süresi eklendiğinde 02.09.2022 tarihinin ödemenin son günü olduğunu, 06.09.2022 tarihinde icra takibi başlattıklarını, alacağı süresinde talep ettiklerini, müvekkilinin 9 numaralı hak ediş alacağının sözleşme ve YİGŞ gereği istenebilir nitelikte olup, icra takibi başlatıldığını ve davalının temerrüde düştüğünü, YİGŞ m. 40 a göre davalı kurumun Kesin Kabul ve sonrasında yapılacak kesin hesap işlemleri için imalatlar hakkında inceleme yapabileceğini, ancak bu nedenle ödeme yapmama gerekçesi olarak kesin kabulün yapılmadığı ve kesin hak edişin tamamlanmadığının ileri sürüldüğünü, sözleşme ve yapım işleri genel şartnamesi uyarınca ara hak ediş ödemesinin yapılması usul ve esaslarının belirlendiğini, incelemelerin devam ediyor olmasının onaylanan hak ediş ödemesinin yapılmasına engel teşkil etmeyeceğini, idare tarafından imalatlar hakkında yapılacak kesin hesap sonucunda herhangi bir eksiklik veya fazla ödeme yapılmasının davalı tarafça tespit edilmesi halinde müvekkili tarafından davalıya verilen kesin teminat mektubundan yapılan fazla ödemenin kesilebileceğini, davalının tüm hak edişlerin cevap dilekçesinde YİGŞ m. 39/1c fıkrasında “raporlarda belirlenen tutarlar kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak geçici hak ediş raporları ile ödenir ” hükmüne atıf yaptığını, buna göre ödeme yapması gerektiğini açıkça ikrar ettiğini ve iddialarını kabul ettiğini, davanın açılma sebebinin mevzuat ve sözleşme gereği müvekkilinin 9 numaralı geçici hak ediş ödemesinin davalı tarafından yapılmamış olması olduğunu, İzmir Büyükşehir Belediyesinden müvekkili tarafından imalatları yapılan işe ait ödemelerin ...’a yapılmasına karşılık ... tarafından onaylanan imalatlara ait ödemelerin yapılmadığını, likit olmadığı iddia edilen 01.08.2021 - 06.11.2021 tarihleri arasındaki işleri kapsayan 9 numaralı hak ediş alacağı raporunun ... A.Ş görevlileri tarafından düzenlendiğini, akabinde ... A.Ş görevlileri tarafından incelenerek muhasebesi yapıldığını, ... A.Ş tarafından da 19.07.2022 tarihinde onaylandığını, yapılan işlerin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür. İzahı ile işin geçici kabulü yapıldığını, onaylanmış hak ediş tutarı uyarınca müvekkili tarafından fatura kesildiğini, davalının faturaya itiraz etmeksizin faturayı onayladığını, davalının mevzuat atfı ile ödeme yapmayı kabul eden davalının müvekkilinin alacağını zamanında ödemeyerek müvekkilini zarara uğrattığını, faturası onaylanmış 9 nolu hak ediş alacağının likit olduğunu, birleşen dava yönünden; sözleşmenin ilgili maddesi uyarınca müvekkilinin hak edişlerin kesilen tutarlarını yine sözleşmenin aynı maddesi gereğince ihtarname ile iadesinin talep edildiğini, davalı tarafın ihtirazı kayıt olmaması nedeniyle hak edişlerden kesilen tutarı alamayacaklarını iddia etmiş olsa da hak edişlerden kesilen nakit tutar karşılığında teminat mektubu verilmesi halinde kesintilerin iade edilmesi gerekliliğinin müvekkilini koruyucu, iş sahibi idareyi ise bağlayıcı nitelikte olduğunu, müvekkili şirket tarafından davalı şirkete tevdi edilen teminat mektubuna istinaden idare hesabında tutulan tutarın yüklenici müvekkiline ödenmesinin sözleşme gereği olmasına rağmen kötü niyetli şekilde müvekkilinin alacağına kavuşmasını engellediğini belirterek İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. ve İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosyalarına yapılan itirazların ayrı ayrı iptali ile takiplerin devamına her iki dava yönünden alacak miktarının % 20 sinden aşağı olmamak üzere ayrı ayrı icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi tensiben ... Esas – ... K sayılı 28.12.2022 tarihli karar ile dosyanın mahkememiz ... Esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine karar verilmiştir.

Asıl Dava; Eser sözleşmesinden doğan alacağın (9 nolu hak ediş) ödenmemesi nedeniyle yapılan icra takibi ile itirazın iptali davası, Birleşen dava ise; davacının davalı ... AŞ’ye yapmış olduğu, eser sözleşmesindeki hükümlere göre teslim ettiği, teminat mektubunun işin bitimi ve alacağın doğduğu ve iade şartlarının gerçekleştiği iddiası ile yapılan icra takibi ile itirazın iptali davasıdır.

Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir.

Taraflar arasında yapılmış olan 10.08.2020 tarihinde İzmir 5. Bölge İdare Malı Asfalt İle Yollarda Yama Yapılması İşine Ait Sözleşme, Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağı, Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 9 nolu hak ediş belgeleri, İzmir .... İcra Müdürlüğü’nün ... E dosyası, İzmir 11. İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası incelenmiş ve bilirkişi incelemesi yapılmıştır.

İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası incelendiğinde¸takip alacaklısı ...’ın takip alacaklısı, borçlu ... AŞ aleyhine 1.815.498 TL asıl alacak üzerinden 06.09.2022 tarihinde icra takibine geçtiği, borçluya ödeme emrinin 12.09.2022 tarihinde tebliğ edildiği borçlunun 15.09.2022 tarihinde borca ve ferilere itiraz ederek takibi durdurduğu itirazında henüz incelemelerin devam ettiğini bildirdiği, takibin 15.09.2022 tarihinde durduğu belirlenmiştir.

İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosyası incelendiğinde; takip alacaklısı ...’ın takip alacaklısı, borçlu ... AŞ aleyhine 467.249,66 TL asıl alacak, 2.621,08 TL işlemiş faiz ve diğer masraflar ile birlikte 470.334,44 TL üzerinden 05.10.2022 tarihinde icra takibine geçtiği, borçluya ödeme emrinin 13.10.2022 tarihinde tebliğ edildiği borçlunun 17.10.2022 tarihinde borca ve ferilere itiraz ederek takibi durdurduğu itirazında henüz incelemelerin devam ettiğini bildirdiği, takibin 11.09.2023 tarihinde durduğu belirlenmiştir.

Davacı tarafın ihtiyati haciz talebi mahkememizce değerlendirilerek 30.11.2022 tarihinde oy çokluğuyla ihtiyati haciz şartları bulunmadığı iddia ve talep yargılamayı gerektirdiğinden ihtiyati haciz talebi reddedilmiştir.

Davacının birleşen dosyada ihtiyati haciz talebiyle ihtiyati haciz şartları bulunmadığı iddia ve talep yargılamayı gerektirdiğinden oy çokluğuyla reddedilmiştir.

Davacı vekili 17.05.2023 tarihli beyan dilekçesiyle; davalı ... A.Ş ‘nin İBB Teftiş Kurulu Başkanlığının yapmış olduğu teftişte, ödeme yapılmaması gerekçesinin maddi imkânsızlık olduğunun belirtildiği ve buna ilişkin teftiş kurulu raporunun bir suretini dosyaya ibraz ettiği görüldü.

Bilirkişiler ..., ... ve ... vasıtasıyla yapılan incelemeyle 21.01.2024 tarihli rapor alınmıştır. Bu raporda; asıl ve birleşen dava yönünden yapılan incelemede davacının defter ve kayıtlarının incelendiği, 2020, 2021, 2022 yılı defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin bulunduğu, davacının yaptığı iş karşılığı ... AŞ'nin cari hesabından imalat bedellerinin 350 kotluk yıllara yaygın İnşaat Onarım Hakediş Bedelleri ana hesabı altında % 5 teminat kesintisi yapıldığı, asıl davada davacının ... AŞ ile olan ticari ilişkisinde cari hesapta 31.12.2022 tarihli mutabakata göre 1.777.391,81 TL alacaklı olduğu, ... AŞ'nin cari hesap hareketleri incelendiğinde birleşen davaya konu edilen % 5 teminat kesintisi yönünden toplam 577.812,05 TL bakiye bulunduğu, bu tutarın davacı tarafından fatura düzenlenen KDV hariç 11.556.241,05 TL hak ediş imalat bedelinin % 5'i olduğu, davacının birleşen dosyada İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında asıl alacak yönünden 467.249,66 TL talep ettiği, bu talepte 8. ve 9. Hak edişlerin takip talebine dahil edilmediği, bu nedenle (577.812,05 TL – 110.562,39 TL= ) 467.249,66 TL'nin talep edildiği, davalının defter ve kayıtları incelendiğinde davacı ile olan ticari ilişkisinde davacının davalıdan 1.777.391,81 TL alacaklı olduğu, her iki tarafın defter ve kayıtlarında bu rakamın yer aldığı, 01.09.2022 tarihinden sonra herhangi bir işlem yapılmadığı, davacının asıl davaya konu olan İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 1.815.498 TL asıl alacak talep ettiği, takip tarihi itibariyle davacının toplam alacağının 1.777.391,81 TL olduğu, bu alacağın 495.885,23 TL lik kısmının ise ... AŞ'nin hak edişlerden yaptığı % 5 teminat kesintisinden kaynaklandığı, davacının 9 numaralı hak edişten kaynaklanan alacağının 1.281.506,58 TL olduğu, birleşen dosyada takibe konu yapılan İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında davacının 467.249,66 TL asıl alacak, işlemiş faiz ve ihtarat masrafı dahil olmak üzere 470.334,44 TL talep ettiği, sözleşmenin 30.2 maddesi uyarınca hak edişlerden kesilen tutarı istediği, hak edişlerden fiilen kesilen % 5 teminat kesinti toplamının 9 nolu hak edişe kadar 495.585,23 TL, 9 nolu hak edişte ise 81.926,82 TL olduğu, takip tarihi itibariyle cari hesaba borç kaydedilmediği, ... AŞ'nin yaptığı teminat kesintisinin dışında ayrıca davacının ... AŞ'ye verdiği 28.07.2022 tarihli 578.000 TL bedelli teminat mektubunun da iade edilmediği, buna göre birleşen davada İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında 467.249,66 TL üzerinden işlemiş faiz tutarı olarak belirlenen 3.679,59 TL'nin talep edilen 2.621,08 TL faiz ve 463,70 TL ihtarname giderinin istenebileceği, davacı tarafından düzenlenen hak ediş faturaları ve yapılacak kesintilere göre davacının asıl dosyada alacağının 1.281.506,58 TL olduğu, hesap mutabakatında belirlenen 1.777.391,81 TL ile aradaki fark miktarı olan 495.885,23‬ TL nin (495.585,23 TL olarak) teminat kesintisinin davacının cari hesabına alacak kaydı olarak davalının defterlerine işlendiği, ancak ödemesinin yapılmadığı ve davacıya davalının aldığı 28.07.2022 tarihli 578.000 TL bedelli teminat mektubunun iade edilmediği, birleşen dosya yönünden İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında takibe konu edilen alacağın 495.585,23 TL alacak yönünden davacının talebi olan 467.249,66 TL sinin talep edilebileceği ve icra talebindeki faiz ile bağlı kalınması gerektiği belirtilmiştir.

Toplanan tüm deliller ve yapılan incelemelere göre;

Davacı ve davalı ... AŞ arasında davalı ... AŞ’nin ihalesini alması neticesinde İzmir ... Bölge İdare Malı Asfalt ve Yollarda Yama Yapılması işine ait sözleşmenin 10.08.2020 tarihinde imzalandığı ve davacının bu işi yaparak davalı tarafa teslim ettiği, yaptırılan bilirkişi incelemesinde de bilirkişiler Teknik bilirkişi ..., İnşaat Mühendisi ... ve SMMM ... tarafından yapılan incelemede Kamu İhale Kanununa tabi bir iş olmamasına rağmen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve YİGŞ şartnamesine bağlı olarak işin yapıldığı, sözleşmenin 11. Maddesinde “ödeme yeri ve şartlarının” yer aldığı, sözleşmeye göre hak ediş raporları yüklenici veya vekili tarafından imzalanıp idareye verildiği tarihten başlamak üzere idarenin en geç 30 gün içinde onayladıktan sonra 30 gün içinde tahakkuka bağlanarak 15 gün içinde ödeneceğine ilişkin hüküm bulunduğu, aynı hükmün YİGŞ m. 39/4f da da yer aldığı, davacıya 12.08.2020 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlandığı, 12.186,800 TL sözleşme bedeli olan işin 360 gün süresinin bulunduğu ve 92 gün süre uzatımı verilerek 06.11.2021 tarihinde işin tamamlanarak teslim edildiği, işin eksiksiz, kusursuz ve arızasız şekilde geçici kabulünün yapıldığı, 22.07. 2022 tarihinde geçici kabulün onaylandığı, dosya içerisinde işin yapılmasına ilişkin tutanaklar bulunmasına ve hak edişler düzenlenmesine rağmen 9 nolu hak edişin ödenmediği, yapılan iş karşılığı 9 ayrı hak edişin düzenlendiği, bu hak ediş tutarlarının 11.556.241,05 TL olduğu, ancak bu tutardan % 5 teminat kesintisi yapıldığı, teminat kesinti miktarının 577.812,05 TL olduğu, düzenlenen hak edişlerde herhangi bir şerh ya da ihtirazi kaydın bulunmadığı, işin karşılığı düzenlenen 9 nolu hak edişe esas alınan işlerin davacı tarafından eksiksiz tamamlandığı ve 19.07.2022 tarihinde onaylandığı, davacının bu miktar üzerinden fatura düzenlediği, faturanın da onaylandığı, ancak ödeme yapılmadığı, davalının bu hak edişi ödememe gerekçesi olarak “yapılan imalatların incelemeleri devam etmektedir” bildirdiği, ancak böyle bir gerekçenin sözleşme ve kanunda yer almadığı, sözleşme kapsamında yapılan işte gizli bir ayıp bulunsa dahi bu durumda yüklenicinin bu ayıbı gidermesi, gidermediği takdirde kanuni yollara gidilmesinin mümkün olduğu, yine davacının şikayeti ile İBB Teftiş Kurulunun incelemesinde maddi imkansızlık nedeniyle ödeme yapılamadığının bildirildiği, asıl davada davacının ... AŞ ile olan ticari ilişkisinde cari hesapta 31.12.2022 tarihli mutabakata göre 1.777.391,81 TL alacaklı olduğu, ... AŞ’nin cari hesap hareketleri incelendiğinde birleşen davaya konu edilen % 5 teminat kesintisi yönünden toplam 577.812,05 TL bakiye bulunduğu, bu tutarın davacı tarafından fatura düzenlenen KDV hariç 11.556.241,05 TL hak ediş imalat bedelinin % 5 i olduğu, davacının birleşen dosyada İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında asıl alacak yönünden 467.249,66 TL talep ettiği, bu talepte 8. Ve 9. Hak edişlerin takip talebine dâhil edilmediği, bu nedenle (577.812,05 TL – 110.562,39 TL= ) 467.249,66 TL nin talep edildiği, davalının defter ve kayıtları incelendiğinde davacı ile olan ticari ilişkisinde davacının davalıdan 1.777.391,81 TL alacaklı olduğu, her iki tarafın defter ve kayıtlarında bu rakamın yer aldığı, 01.09.2022 tarihinden sonra herhangi bir işlem yapılmadığı, davacının asıl davaya konu olan İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 1.815.498 TL asıl alacak talep ettiği, takip tarihi itibariyle davacının toplam alacağının 1.777.391,81 TL olduğu, bu alacağın 495.885,23 TL lik kısmının ise ... AŞ nin hak edişlerden yaptığı % 5 teminat kesintisinden kaynaklandığı, davacının 9 numaralı hak edişten kaynaklanan alacağının 1.281.506,58 TL olduğu, birleşen dosyada takibe konu yapılan İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında davacının 467.249,66 TL asıl alacak, işlemiş faiz ve ihtarat masrafı dâhil olmak üzere 470.334,44 TL talep ettiği, sözleşmenin 30.2 maddesi uyarınca hak edişlerden kesilen tutarı istediği, hak edişlerden fiilen kesilen % 5 teminat kesinti toplamının 9 nolu hak edişe kadar 495.585,23 TL, 9 nolu hak edişte ise 81.926,82 TL olduğu, takip tarihi itibariyle cari hesaba borç kaydedilmediği, ... AŞ nin yaptığı teminat kesintisinin dışında ayrıca davacının ... AŞ ye verdiği 28.07.2022 tarihli 578.000 TL bedelli teminat mektubunun da iade edilmediği, buna göre birleşen davada İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 467.249,66 TL üzerinden işlemiş faiz tutarı olarak belirlenen 3.679,59 TL den talep edilen 2.621,08 TL faiz (ve yargılama gideri içerisinde kalan 463,70 TL ihtarname giderinin) istenebileceği, davacı tarafından düzenlenen hak ediş faturaları ve yapılacak kesintilere göre davacının asıl dosyada 9 nolu hak edişten kalan alacağının 1.281.506,58 TL olduğu, hesap mutabakatında belirlenen 1.777.391,81 TL ile aradaki fark miktarı olan 495.885,23‬ TL nin (495.585,23 TL olarak) teminat kesintisinin davacının cari hesabına alacak kaydı olarak davalının defterlerine işlendiği, ancak ödemesinin yapılmadığı ve davacıya davalının aldığı 28.07.2022 tarihli 578.000 TL bedelli teminat mektubunun iade edilmediği, bu nedenle birleşen dosya yönünden İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında takibe konu edilen alacağın 495.585,23 TL alacak yönünden davacının talebi olan 467.249,66 TL ile asıl alacak ve 2.621,08 TL işlemiş faizle sınırlı olarak takibin devamına ve her iki dosya için belirtilen bu miktarlar üzerinden davanın kabulüne ve davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiştir.

Davacının alacağı hak edişlerle belirlenmiş ve davalının maddi imkansızlık nedeniyle ödeme yapamadığı tespit edilmiş olduğundan likit olan alacak nedeniyle davacının asıl ve birleşen davada % 20 icra inkar tazminat talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda Açıklanan Sebeplerle;

A-) Asıl dava yönünden;

Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile

Davacı ...’ın, davalı ... AŞ aleyhine İzmir .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile yapmış olduğu takibe itirazın Kısmen iptali ile takibin 1.281.506,58 TL asıl alacak üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile devamına,

Fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,

Alacak likit olup, itiraz haksız olmakla; %20 icra inkar tazminat tutarı olan 256.301,32 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

Ödemelerin icra müdürlüğünce nazara alınmasına,

Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 87.539,71 TL harçtan dava açılışında alınan 21.926,68 TL peşin harç ile icra dosyasına yatırılan 9.077,49 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 56.0534,54 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 80,70 TL ve peşin harç 9.077,49 TL, bilirkişi ücreti 8.000,00 TL, yazışma ve tebligat gideri 477,50 TL olmak üzere toplam 17.635,69‬ TL'nin davanın kabul - red oranına göre 15.142,46 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan miktarın davacı üzerinde bırakılmasına,

Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1'e göre hesaplanan 170.965,72 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile vekili yararına davacıya verilmesine,

Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden AAÜT m. 13/1'e göre hesaplanan 80.758,80 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak vekili yararına davalıya verilmesine,

Dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve 6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-13 maddesi uyarınca tarafların anlaşamamaları nedeniyle Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 3.120,00 TL'nin davanın kabul red oranına göre 2.202,40 TL sinin davalıdan, geri kalan 917,60 TL'nin davacıdan alınarak HAZİNE'ye gelir kaydına,

HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde yatırına iadesine,

B-) Birleşen İzmir .... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosya yönünden;

Davacının davasının KABULÜ ile;

Davacı ...’ın, davalı ... AŞ aleyhine İzmir .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası ile yapmış olduğu takibe itirazın iptali ile taleple bağlı kalınarak takibin 467.249,66 TL asıl alacak ve 2.621,08 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 469.870,74 üzerinden devamına,

Bu miktardan asıl alacak olan 467.249,66 TL’ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,

Alacak likit olup, itiraz haksız olmakla; %20 icra inkar tazminat tutarı olan 93.974,148‬ TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

Ödemelerin, 463,70 TL ihtarat giderinin icra müdürlüğünce nazara alınmasına,

Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 32.096,87 TL harçtan dava açılışında alınan 5.680,47 TL peşin harç ile icra dosyasına yatırılan 2.351,67 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 24.064,73 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

Davacı tarafından yargılama gideri olarak yapılan başvuru harcı 80,70 TL ve peşin harç 5.680,47 TL olmak üzere toplam 5.761,17‬ TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden AAÜT'nin 13/1'e göre hesaplanan 71.781,90 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile vekili yararına davacıya verilmesine,

Dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve 6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-13 maddesi uyarınca tarafların anlaşamamaları nedeniyle Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 3.120,00 TL'nin davada haksız çıkan davalıdan alınarak HAZİNE'ye gelir kaydına,

HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde yatırına iadesine,

Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.28/02/2024

Başkan...

e-imzalı

Üye...

e-imzalı

Üye...

e-imzalı

Katip...

e-imzalı