İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/725 E. 2023/984 K.

T.C.

İZMİR

5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/725

KARAR NO : 2023/984

DAVA : İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 06/09/2022

KARAR TARİHİ : 30/11/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ;

DAVA: Davacı vekili, dava dilekçesi ve duruşmalarda özetle; müvekkili şirket tarafından, davalıya ... sözleşme hesap nolu abonelik çerçevesinde elektrik tedariki sağlandığını, davalı tarafça ödenmeyen elektrik faturasının tahsili amacı ile Merkezi Takip Sisteminin ... sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalı hakkında, 64.396,91 TL fatura alacağı, 35.578,85 TL işlemiş gecikme zammı ve bu gecikme zammı nedeni ile doğan 6.404,19 TL KDV olmak üzere toplam 106.379,95 TL alacağın, takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek değişen oranlardaki gecikme faizi ve bu faizin KDV'sinin tahsili talebi ile başlatılan icra takibinin davalının itiraz etmesi üzerine durduğunu, davaya konu abonelik sözleşmesinin, davalının ... adresindeki ticarethanesi için tanzim edildiğini, davalının ticarethane aboneliğinden kaynaklanan elektrik ek tüketim bedeline ilişkin fatura borcunun ispatı için takip konusu faturaların delil olarak sunulduğunu, alacağın ticari uyuşmazlık kapsamında bulunması nedeniyle 19.04.2022 tarihinde arabuluculuğa başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını, davalı tarafından itirazın kötü niyetle ve zaman kazanmak için yapıldığını, bu süreçte alacaklılarından mal kaçırmaya giriştiğinin anlaşıldığını, bu nedenle ihtiyati haciz talebinde bulunma zorunluluklarının doğduğunu, ihtiyati haciz talebinin kabulüne karar verildiği takdirde ihtiyati haczin infazı adına işbu dosyanın görüldüğü yargı çerçevesinde bulunan İcra Müdürlüklerinin yetkili kılınmasını talep ettiklerini, zira MTS sisteminin, ihtiyati haczin infazına olanak tanımadığını, açıklanan nedenlerle müvekkili şirketin fazlaya ilişkin ve başkaca talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile, öncelikle ihtiyati haciz talebinin kabulü ile davalı tarafın 106.379,95 -TL tutarındaki malları ile üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine, açılan davanın kabulü ile; Merkezi Takip Sistemi ... sayılı dosyaya yapılan itirazın iptali ve takibin İzmir İcra Dairelerinde devamına, davalının asıl alacağın %20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini dava ve talep ettiği görülmüştür.

CEVAP: Dava dilekçesi ve eklerinin davalı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş olmasına rağmen, davalının davaya cevap vermediği görülmüştür.

DELİLLER :Davacı iddiasını ispata yönelik olarak; perakende satış sözleşmesi, fatura, cari hesap dökümü, takip dosyası, tüketim endeksleri ve sayaç inceleme kayıtları, ticari defter ve kayıtlar, EPDK kayıtları, bilirkişi, tanık, yemin ve yasal delillere dayandığı görülmüştür.

Merkezi Takip Sisteminin ... sayılı dosyasının dosyamız ile ilişkili olduğu ve dosya arasına alındığı görüldü.

Tarafların dosyaya celbini talep ettiği belge ve kayıtların dosyaya teminine müteakiben, Davalının davacı tarafa dava ve takibe konu elektrik faturası nedeniyle borçlu olup olmadığı, davalının fatura bedelini ödeyip ödemediği, davalının takip tarihi itibariyle ödemesi gereken borç bulunup bulunmadığının tespiti hususunda dava dosyası Elektrik Mühendisi Bilirkişi ...'ya tevdi edilmiş, bilirkişi tarafından yapılan inceleme sonucunda dosyaya sunulan 20/06/2023 tarihli raporda; 1) ... Perakende Satış A.Ş. ile Kılıçaslan Bilişim Gıda Temizlik Lojistik Tekstil İnşaat Turizm San. Ve Tic. Ltd. Şti arasında, davalının ... — İzmir adresinde kurulu ... tesisat nolu kullanım yeri için 05.09.2017 tarihinde “Ticarethane'abone — grubu üzerinden ... nolu Perakende Satış - Sözleşmesi imzalanmıştır. Davalının aboneliği daha sonra Sanayi Sicil Belgesinin sunulmasının ardından A.G. Sanayi olarak değiştirilmiştir. 2) Davalının aboneliğinde abonelik başlangıcından 15.10.2018 tarihine kadar sayaç 'normal şekilde tüketimi kaydetmiş, tahakkuk eden faturalar davalı şirket tarafından ödenmiştir. Ancak davalının sayacının 15.10.2018 tarihi ile 22.02.2019 tarihleri arasında herhangi bir tüketim kaydetmediği tespit edildiğinden sökülerek bu sayaç yerine ... marka — ... seri nolu yeni sayaç takılmıştır. 3) Sökülen bütün sayaçlar ... Dağıtım A.Ş. Sayaç Atölyesinde Bilim Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü görevlilerince incelenmektedir. Davacıdan sökülen ... Marka — 2015 yılı imalatı — ... seri nolu sayaç Bilim Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü görevlilerince incelendiğinde; “Çalışmıyor. İşlemci Arızası var' şeklinde 02.04.2019 tarih ve ... seri nolu Sayaç İnceleme Raporu düzenlenmiştir. 4) Sayaç arızasının meydana geldiği 22.02.2019 tarihinde yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin “Sayacın doğru tüketim kaydetmemesi halinde tüketim miktarının tespiti' başlıklı 37. Maddesinde; “(1) Sayacın arızalanması veya ölçme hassasiyetinden şüphe edilmesi halinde, tüketici veya dağıtım şirketi tarafından sayacın kontrolü talep edilebilir. Bu kapsamda sayacın, tüketicinin kusuru dışında herhangi bir nedenle eksik veya fazla tüketim kaydettiğinin ya da hiç tüketim kaydetmediğinin; b) Sayaçtan kaynaklanması ve bu durumun Bilim Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğünden alınan sayaç muayene raporunda teknik olarak tespit edilmesi, durumlarında eksik veya fazla tüketime ilişkin hesaplama yapılır. (2) Bu madde kapsamında yapılan hesaplamalarda; öncelikle varsa sayaç muayene raporunda yer alan yüzdesel değer, yoksa tüketicinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketim değerleri, geçmiş dönem tüketimleri de bulunmuyorsa sayaç değişim tarihinden sonraki ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait günlük ortalama tüketim değerleri dikkate alınarak hesaplama yapılır. (3) Bu madde kapsamında düzenlenen faturaya esas süre, doğru bulgu ve belgenin bulunması halinde 180 günü geçemez. Söz konusu bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde ise, faturaya esas sürenin başlangıcı olarak, sayaç mahallinde dağıtım - şirketince gerçekleştirilmiş olan sayaç kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç - değiştir işlemlerinden en son işlem tarihi esas alınır. Ancak bu süre hiçbir şekilde 90 günü geçemez. (6) Bu madde kapsamında yapılan faturalama işleminde sayacın eksik tüketim kaydettiği dönem birim fiyatları kullanılır ve gecikme zammı uygulanmaz. Söz konusu miktar, faturaya esas alınan tüketim döneminin içerisindeki ay sayısı kadar eşit taksitler halinde ödenir. Taksitlendirme yapılması halinde vade farkı alınmaz. Yapılan tüketim hesabı dönemi içinde kalan, varsa daha önce yapılmış tüketim miktarları tenzil edilir. Eksik tüketim kaydedilen durumlarda, önceden ödenmiş olan bedeller, faturaya yansıtılmaz.' Denilmektedir. 5) ... Dağıtım A.Ş. tarafından ek tüketim faturasına esas süre sayaç arızasının başladığı 15.10.2018 tarihi ile sayacın söküldüğü 22.02.2019 tarihi arasındaki 131 gün esas alınmış, davalının bir yıl önceki aynı dönem tüketimleri (2017 yılı Ekim — 2018 yılı Şubat ayları arasındaki tüketimleri) emsal olarak alınarak 108.122,71 kWh karşılığı 64.396,94 TL tutarında ek tüketim faturası tahakkuk ettirilmiştir. 6) Ancak ... Perakende Satış A.Ş. abonelik belgeleri arasında bulunan Gaziemir Vergi Dairesi Müdürlüğü Elektronik Yoklama Sistemi E-Yoklama Fişinde; *15.02.2019 tarihinde yapılan yoklamada; mükellef kurumun ... — İzmir adresinde faaliyet göstermekte iken, 06.02.2019 tarihinde yeni iş adresi olan ... adresine taşınarak adres değişikliği yaptığı, eski işyeri adresinin boş ve terk edilmiş olduğu tespit edilmiştir' denilmektedir. 7) Bu durumda ek tüketim faturasına esas sürenin; sayaç arızasının başladığı 15.10.2018 tarihi ile davalının işyerini terk ettiği 06.02.2019 tarihleri arasındaki 114 günlük sürenin esas alınması gerektiği görüşüne varılmıştır. 8) Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 37. Maddesine göre hesaplama yapıldığında davalıya sayacının hiç tüketim kaydetmediği dönem için düzenlenmesi gereken ek tüketim faturasının 57.352,81 TL olması gerektiği hesaplanmıştır. 9) Davalının ödemediği ek tüketim faturası için fatura son ödeme tarihinden icra takip tarihine kadar 6183 sayılı Yasa ile belirlenen gecikme zammı oranları uygulandığında davalının icra takip tarihi itibariyle borcu; Asıl alacak olarak :57.352,81 TL, Gecikme zammı olarak 132.127,13 TL Gecikme Zammı KDV'si olarak : 5.782,88 TL, TOPLAM :95.262,83 TL olmaktadır. 10) Davalının ödemediği ek tüketim faturası için fatura son ödeme tarihinden icra takip tarihine kadar ticari faiz oranları uygulandığında davalının icra takip tarihi itibariyle borcu; Asıl alacak olarak 57.352,81 TL, Ticari Faiz olarak 23.675,56TL Ticari Faiz KDV'si olarak 4.261,60 TL, TOPLAM :85.289,97 TL olmaktadır. Hangi faiz oranının uygulanacağı hukuki nitelikte olduğundan bu konuda Nihai takdir Sayın Mahkemenize aittir şeklinde rapor edildiği görülmüştür.

DEĞERLENDİRME:Dava; elektrik abonelik sözleşmesi kapsamında düzenlenen bir adet faturadan kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

Dava 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun Fatura ve teyit mektubu başlıklı 21. maddesi "Ticari işletmesi bağlamında bir mal satmış, üretmiş, bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir."; "Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır."; "Telefonla, telgrafla, herhangi bir iletişim veya bilişim aracıyla veya diğer bir teknik araçla ya da sözlü olarak kurulan sözleşmelerle yapılan açıklamaların içeriğini doğrulayan bir yazıyı alan kişi, bunu aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde itirazda bulunmamışsa, söz konusu teyit mektubunun yapılan sözleşmeye veya açıklamalara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır." hükmünü içermektedir.

Fatura düzenlenmesi için taraflar arasında sözleşme ilişkisinin bulunması gereklidir. Fatura düzenlenmesi ve ticari defterlere kaydedilmesi sözleşme ilişkisini ispat etmek için yeterli olmamaktadır. Sözleşme ilişkisinin ispat edilmesi için fatura düzenleyenin düzenlenmiş olan faturada yazılı olan işi yerine getirmiş olduğunu ve faturanın da buna yönelik olarak düzenlenmiş olduğunu ispat etmesi gerekmektedir. Düzenlenen faturanın karşı tarafın ticari defter ve kayıtlarında bulunması ise faturada yazılı işin yerine getirilmiş olduğuna karine oluşturmaktadır. Fatura düzenleyen tarafından belirtilen şekilde ispat koşulunun yerine getirilmesi halinde ise, kendisine fatura düzenlenenin faturada yazılı bedeli ödediği hususunu yada ticari defter ve kayıtlarında yer alan hususun aksini yazılı delil ile ispat etmesi gerekmektedir.

Yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı ve davalı arasında, davalının ... adresinde kurulu ... tesisat nolu kullanım yeri için 05.09.2017 tarihinde “Ticarethane" abone grubu üzerinden ... nolu Perakende Satış Sözleşmesi imzalandığı, abonelik başlangıcından 15.10.2018 tarihine kadar sayacın normal şekilde tüketimi kaydettiği, tahakkuk eden faturaların da davalı şirket tarafından ödendiği, davalının sayacının 15.10.2018 tarihi ile 22.02.2019 tarihleri arasında herhangi bir tüketim kaydetmediği davacı firma tarafından tespit edilmiş ve ilgili sayaç sökülerek bu sayaç yerine ... marka ... seri nolu yeni sayaç takıldığı, sökülen sayacın ... Dağıtım A.Ş. Sayaç Atölyesinde Bilim Sanayi ve Teknoloji İl Müdürlüğü görevlilerince incelendiği, 02.04.2019 tarih ve ... seri nolu Sayaç İnceleme Raporu ile “Çalışmıyor. İşlemci Arızası var' şeklinde tespit yapıldığı, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin “Sayacın doğru tüketim kaydetmemesi halinde tüketim miktarının tespiti' başlıklı 37. Maddesinde belirtilen hükümler yukarıda belirtilmiş, 15.10.2018 tarihi ile sayacın söküldüğü 22.02.2019 tarihi arasındaki 131 gün esas alınmış, davalının bir yıl önceki aynı dönem tüketimleri (2017 yılı Ekim ve 2018 yılı Şubat ayları arasındaki tüketimleri) emsal olarak alınarak 108.122,71 kWh karşılığı 64.396,94 TL tutarında ek tüketim faturası tahakkuk ettirildiği görülmüş, davacı kurumdan istenilen abonelik belgeleri incelendiğinde davalı firmanın abonelik sözleşmesinde belirttiği adresten ayrıldığı ve 06.02.2019 tarihinde yeni iş adresi olan ... adresine taşınarak adres değişikliği yaptığı, eski işyeri adresinin boş ve terk edilmiş olduğu tespit edildiğine davacı kurum tarafından dair tutanak düzenlendiği, bu durumda ek tüketim faturasına esas sürenin; sayaç arızasının başladığı 15.10.2018 tarihi ile davalının işyerini terk ettiğinin tespit edildiği 06.02.2019 tarihleri arasındaki 114 günlük sürenin esas alınması gerektiği, yine bu durumda 114 gün süre üzerinden bedelin hesaplanması bilirkişi marifetiyle yapılan tespit ile asıl alacak miktarının 57.352,81 TL olduğu, takip öncesi işleyen faizin 23.675,56TL olduğu, takip öncesi faiz KDV'sinin 4.261,60 TL olmak üzere toplam 85.289,97 TL olduğu tespit edilmiştir. Alacağın likit olmadığı, bilirkişi marifetiyle tespit edildiğinden alacağın likit olmadığı ve davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine ve davanın kısmen kabulüne karar vererek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜM:

Gerekçesi HMK 294/4 mad. gereğince bir ay içinde açıklandığı üzere;

1. (a)Davanın KISMEN KABULÜ ile Merkezi Takip Sistemi'nin ... esas sayılı dosyasında davalı borçlunun yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİNE, takibin 57.352,81 TL asıl alacak, 23.675,56 TL takip öncesi işlemiş faiz ve 4.261,60 TL takip öncesi faiz KDV'si olmak üzere toplam 85.289,97 TL üzerinden DEVAMINA, asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari faiz UYGULANMASINA, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2. Alacağın likit olmadığı anlaşıldığından icra inkar tazminatına yer olmadığına,

3. Alınması gereken 5.826,15. TL karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin yatırılan 80,70 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 5.745,45. TL'nin davalıdan alınarak HAZİNEYE gelir kaydına,

4. Dava kısmen kabul edildiğinden davacı tarafın yaptığı 11,50 TL vekalet suret harcı, 2.212,25. TL tebligat, posta gideri ve bilirkişi ücreti olmak üzere 2.223,75 TL yargılama giderinden davanın kabul oranı nazara alınarak 1.782,88 TL yargılama gideri ile davacı tarafın karşıladığı 80,70 TL başvurma harcı, 80,70 TL peşin harç olmak üzere toplam 1.944,28 TL'nin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, davacı tarafın fazladan yaptığı yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına.

5. Dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve 6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A. 13 maddesi uyarınca tarafların anlaşamamaları nedeniyle Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 1.560,00 TL'nin, 1.250,72 TL'sinin davalıdan, kalan 309,28 TL'sinin davacıdan alınarak HAZİNE'ye gelir kaydına,

6. Hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir ve hesaplanmış olan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7. Hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir ve hesaplanmış olan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

8. HMK.nun 333.maddesi uyarınca taraflarca yatırılan gider avansının sarf edilmeyen kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin YÜZÜNE KARŞI, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren HMK'nin 345/1. maddesi uyarınca 2 (iki) hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesine istinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup, usulen anlatıldı.. 30/11/2023

Katip ...

e-imzalı

Hakim ...

e-imzalı