İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/1102 E. 2024/85 K.

T.C.

İZMİR

4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/1102

KARAR NO : 2024/85

DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 26/12/2022

KARAR TARİHİ : 06/02/2024

Yukarıda tarafları yazılı davanın mahkememizde yapılan yargılaması sonunda dava dosyası ve ekleri incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı şirkete ait elektrik aboneliğinde müvekkil şirket görevlilerince yapılan denetleme sırasında kaçak elektrik kullanımının tespit edilerek tutanak düzenlendiğini, kaçak elektrik tutanaklarına dayanılarak davalı adına kaçak elektrik faturası oluşturulduğunu, Davalının kaçak elektrik faturalarını ödememesi üzerine davalı aleyhine İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını davalı şirketin söz konusu icra takibine itirazı üzerine takibin durduğunu, Açıklanan nedenlerle; Davalının İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, alacak likit olduğundan davalının nasıl alacak tutarının %20'sinden az olmamak üzere İcra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı ... plast . İnş. Ve Bil. San. Ve Tic. Ltd. Şti vekili İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına verdiği 28.07.2021 itiraz dilekçesinde; “Müvekkilinin alacaklı görünen tarafa herhangi bir borcunun bulunmadığını, bu sebeple alacaklı tarafça başlatılan icra takibine, takip konusu alacağa, faize ve tüm ferilerine itiraz ettiklerini, Açıklanan nedenlerle; müvekkili aleyhine başlatılan icra takibinin durdurulmasına karar verilmesini” talep etmiştir.

KANITLAR: -16/01/2024 tarihli bilirkişi raporunda özetle;

1. ... adresindeki işyerinde kurulu ... tesisat nolu elektrik aboneliği için dava dışı ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. İle davalı ... Plastik Orman Ürün. İnş. Bil. San. Ve Tic. Ltd. Şti arasında 08.04.2020 tarihinde 'orta Gerilim Ticarethane' abone grubu üzerinden ... sözleşme hesap no'lu perakende satış sözleşmesi imzalanmıştır.

2. Bu işyerine 19.03.2021 tarihinde takılan Luna marka — 2020 yılı imalatı — x/5Amper özelliğindeki ... seri nolu kombine elektronik sayaç, ... Elektrik Dağıtım A.Ş. Tarafından 03.04.2021 tarihinde kontrol amaçlı olarak sökülerek, yerine başka sayaç takılmıştır.

3. Sökülen ... seri nolu sayaç ... Elektrik Dağıtım A.Ş. Sayaç Atölyesinde Bilim, Sanayi ve Teknoloji İl Müdi görevlileri tarafından incelendiğinde; “sayacın müdahaleli” olduğu yönünde ... seri nolu Sayaç İnceleme Raporu düzenlenmiştir.

4. Davalının işyerinden sökülen ... seri nolu sayaç ... Elektrik Dağıtım A..Ş tarafından sayacın üreticisi olan ... Elektronik San. Tic. A.Ş.'ne gönderilmiştir. Bu firmada sayacın iç bilgileri ve hafıza kayıtları üzerinde yapılan incelemede; 'Sayacın şok müdahalesine maruz kaldığı ve Log kayıtlarına bakıldığında çok sayıda (POR) Reset aldığı' tespit edilerek 07.04.2021 tarihli Merkez Sayaç İstasyonu Test Raporu tanzim edilmiştir.

Bu rapor ekinde sayaca yapılan şok müdahalesine ait log kayıtları yer almaktadır.

5. Davalı şirkete ait işyerinden 03.04.2021 tarihinde sökülen ... seri nolu sayacın “müdahaleli” olduğunun kesinleşmesinden sonra ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından ... seri nolu bu davanın konusunu oluşturan Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı düzenlenmiştir. Bu tutanakta 'Yapılan kontrolde sayaca dışarıdan elektroşok cihazı ile manyetik alana maruz bırakılarak sayacın doğru çalışması engellenerek kaçak elektrik kullanıldığı tespit edildi' denilmektedir.

6. Tutanağın düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin “Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri” başlıklı 42. Maddesinde;

*(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,

b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,

c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.” denilmektedir.

7. Sayaca elektroşok cihazı ile müdahale edildiğinde, sayaç içerisindeki elektronik devreler elektroşok cihazının manyetik alanına girmekte, sonunda sayaç kendini bloke etmekte (kapatmakta) ve üzerinden elektrik enerjisi çekilse dahi tüketim kaydetmemektedir. Bu eylem sayacın eksik değer kaydetmesine yönelik olduğundan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42.1.c maddesine göre kaçak elektrik kullanımıdır.

8. Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 ve devamı maddelerine göre hesaplama yapıldığında davacıya düzenlenmesi gereken kaçak elektrik faturası 97.236,88 TL olarak hesaplanmıştır.

9. Kaçak elektrik faturası son ödeme tarihinden icra takip tarihine kadar hem Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 35. Maddesindeki gibi Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanunla belirlenen faiz oranlarına göre, hem de ticari faize göre hesaplama yapılmış olup bu konudaki nihai takdir sayın Hakimliğinize aittir.

10. 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 51.maddesi ile belirlenen faiz oranlarıyla hesaplama yapıldığında davalının İcra takip tarihi itibariyle toplam borcu;

Asıl alacak olarak :97.236,88 TL,

Gecikme zammı olarak : 3.370,88 TL

Gecikme Zammı KDV'si olarak : — 606,76 TL,

TOPLAM :101.214,52 TL olmaktadır.

11. Ticari faiz oranları uygulandığında davalının İcra takip tarihi itibariyle toplam borcu;

Asıl alacak olarak :97.236,88 TL,

Ticari Faiz olarak : 2.940,74 TL

Ticari Faiz KDV'si olarak 529,33 TL,

TOPLAM :100.706,95 TL olmaktadır.

Hangi faiz oranının uygulanacağı hukuki nitelikte olduğundan bu konuda Nihai takdir

Sayın Mahkemenize aittir.

-... Elektriğe yazılan yazılara cevap verilmiştir.

GEREKÇE :

Dava; Kaçak elektrik kullanımından kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır.

Dava, 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 'Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri' başlıklı 42. maddesinde;

(1)Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

a)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,

b)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,

c)Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sisteminde müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

ç)Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması, 'kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.' denilmektedir.

3. Kullanım yerine ait perakende satış sözleşmesi iptal edilmiş ve enerjisi kesilerek mühürlenmiş iken, mührün açılarak sayaç üzerinden geçmek suretiyle elektrik tüketimi yapılması halinde fatura düzenlenmesi mümkün olmamaktadır. Bu şekilde sözleşmesiz elektrik tüketimi Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 42.1.a maddesinde kaçak elektrik kullanımı olarak tanımlanmıştır.

... adresindeki işyerinde kurulu ... tesisat nolu elektrik aboneliği için dava dışı ... Elektrik Perakende Satış A.Ş. İle davalı ... Plastik Orman Ürün. İnş. Bil. San. Ve Tic. Ltd. Şti arasında 08.04.2020 tarihinde 'orta Gerilim Ticarethane' abone grubu üzerinden ... sözleşme hesap no'lu perakende satış sözleşmesi imzalandığı, işyerine 19.03.2021 tarihinde takılan Luna marka 2020 yılı imalatı x/5Amper özelliğindeki ... seri nolu kombine elektronik sayaç, ... Elektrik Dağıtım A.Ş. Tarafından 03.04.2021 tarihinde kontrol amaçlı olarak sökülerek, yerine başka sayaç takıldığı, sökülen ... seri nolu sayaç ... Elektrik Dağıtım A.Ş. Sayaç Atölyesinde Bilim, Sanayi ve Teknoloji İl Müdi görevlileri tarafından incelendiğinde; “sayacın müdahaleli” olduğu yönünde ... seri nolu Sayaç İnceleme Raporu düzenlendiği, Davalının işyerinden sökülen ... seri nolu sayaç ... Elektrik Dağıtım A..Ş tarafından sayacın üreticisi olan ... Elektronik San. Tic. A.Ş.'ne gönderildiği, bu firmada sayacın iç bilgileri ve hafıza kayıtları üzerinde yapılan incelemede; 'Sayacın şok müdahalesine maruz kaldığı ve Log kayıtlarına bakıldığında çok sayıda (POR) Reset aldığı' tespit edilerek 07.04.2021 tarihli Merkez Sayaç İstasyonu Test Raporu tanzim edildiği, Davalı şirkete ait işyerinden 03.04.2021 tarihinde sökülen ... seri nolu sayacın “müdahaleli” olduğunun kesinleşmesinden sonra ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından ... seri nolu bu davanın konusunu oluşturan Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı düzenlendiği, Bu tutanakta 'Yapılan kontrolde sayaca dışarıdan elektroşok cihazı ile manyetik alana maruz bırakılarak sayacın doğru çalışması engellenerek kaçak elektrik kullanıldığı tespit edildiği bildirildiği, Davalının tacir olduğu ve alacağın fatura alacağı olması nedeniyle ticari faiz uygulanmak suretiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

2004 sayılı İİK'nun 67/2. Fıkrasına göre ;bir davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın (Değişik ibare:02/07/2012-6352 S.K./11.md.) yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.

Kanuni düzenlemeye göre davalı borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilebilmesi için takip tarihi itibari ile itirazında haksız bulunması yeterlidir. Diğer bir anlatımla kötüniyetli olması alacaklı bakımından getirilmiş bir koşuldur. Ancak itirazın haksızlığı tek başına icra inkar tazminatına hükmedilmesine elverişli değildir. Yani bu tazminata hükmedilmesi için takip konusu alacağın belirli, sabit olması, borçlu tarafından bilinmesi veya tayin ve tahkik edilmesinin mümkün nitelikte bulunması, hakimin takdirine bağlı olmaması gerekir. (Yargıtay HGK 13/12/1967 Tarih, 9/1344- 615) Diğer bir anlatımla alacağın likit ve belli olması gerekir.

Davalının sayaca müdahale ederek kaçak elektrik kullandığı sabit olup alacak likit ve belirlenebilir olduğundan alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatına karar verilmiş aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davanın KISMEN KABULÜ ile;

1. İzmir .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasında davalının 97.236,88 TL asıl alacak, 2.940,74 TL işlemiş faiz, 529,33 TL faiz KDV'si olmak üzere toplam 100.706,95 TL borca ilişkin İTİRAZIN İPTALİ ile takip talebindeki koşullarda TAKİBİN DEVAMINA,

2. Alacak likit ve hesaplanabilir olduğunda asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3. Davacının fazlaya ilişkin taleplerinin REDDİNE,

4. Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 6.879,29 TL nispi harçtan peşin olarak alınan 1.247,65 TL harcın düşülmesi ile kalan 5.631,64‬ TL harcın davalıdan alınarak, HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

5. Davacının yatırmış olduğu 80,70 TL başvurma harcı ve 1.247,65 TL peşin harç olmak üzere toplam 1.328,35 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,

6. Davacının yapmış olduğu 87,75 TL'si posta. tebligat gideri ve 2.000,00 TL'si bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.087,75‬ TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre takdiren 2.035,27 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,

7. Dava şartı arabuluculuk ücreti olan ve 6325 sy Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A. 13 maddesi uyarınca tarafların anlaşamamaları nedeniyle Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanan 3.120,00 TL'nin davanın kabul ve red oranına göre takdiren 3.041,57 TL'sinin davada haksız çıkan davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, kalan kısmının davacı üzerinde bırakılmasına,

8. Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte olan AAÜT. hükümlerine göre 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine.

9. Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, hüküm tarihinde yürürlükte olan AAÜT. hükümlerine göre 2.596,78 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine.

10-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı kararın taraflara tebliğinden itibaren 6100 sayılı yasanın 345. Maddesi uyarınca 2 haftalık kesin süresi içerisinde Bölge İstinaf Mahkemesine başvuru yolunun açık olduğu şeklinde karar verildi.06/02/2024

Katip...

e-imzalı

Hakim...

e-imzalı