İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/370 E. 2024/639 K.

T.C.

İZMİR

3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2014/370 Esas

KARAR NO : 2024/639

DAVA : Tazminat

DAVA TARİHİ : 15/09/2014

KARAR TARİHİ : 12/09/2024

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil ile davalı idare arasında; 23.03.2009 tarihinde davalı idareye ait hemzemin geçitin bakım ve onarımının yapılması içiıı sözleşme akdedildiğini, sözleşme gereği müvekkilininin işçisi vc eşi olan ...' nin 27.03.2009 tarihinde Menderes Tekeli Beldesi ... yolu hemzemin geçidini kepçe ile kaldırmaya çalışırken, davalı tarafa ait Aydın-İzmir seterini yapan ... sefer sayılı Ray Otobüsün kepçeye çarpması sonucu ağır şekilde yaralandığını, müvekkiline ait kepçenin bu çarpma ile pert olduğunu, kaza neticesinde müvekkilin eşinin sağ 2 el parmağının koptuğunu ve diğer parmaklarının da ezilerek, zedelendiğini, ayrıca vücudunun çeşitli yerlerinden de yaralandığın, müvekkilinin eşi ...' nin El vc Mikro Cerrahi Hastanesinde ameliyat olduğunu ve tedavi masraflarının davalı tarafından karşılanmamış olduğunu, tedavisinin halen devam etmekte olduğunu, bugüne dek tedaviler için 16.000.00.Tl. masraf yapmak zorunda kaldıklarını, davalı tarafın öııcc tedavi masraflarını karşılayacağını beyan ettiğini ancak sonrasında tazminat talep edilmeyeceğine dair imza verilmezse karşılamayacaklarını beyan ettiklerini, akabinde müvekkili aleyhine İzmir ....İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, kaza sebebi ile çektikleri sıkıntı yetmezmiş gibi birde davalı tarafın bu umursamazlığı sebebi ile maddi ve manevi olarak sarsılmış olduklarını, meydana gelen kazada müvekkilin eşinin hiç bir kusurunun bulunmadığını, çalışma yerinin vc çalışanın emniyetini sağlamakla görevli olan tarafın davalı taraf olduğunu, bu hususun davalı çalışanı bakım ve onarımdan sorumlu ...' ın 27/03/2009 tarihli ifadesinde de beyan edildiğini, söz konusu kazanın davalı çalışanı olan Yol Çavuşu ...' un ve yine bakım ve onarımdan sorumlu ...' ın görevlerini gereği gibi yapmamalarından kaynaklanmakla olduğunu, bu hususun yargılama aşamasında ortaya çıkacağını, kaza sonucu hasar gören kepçenin müvekkili tarafından leasing yoluyla satın alındığını, kaza neticesinde kepçenin pert olduğunu, müvekkilinin söz konusu kepçe ile iş yaparak aylık 4.000.00-TL leasing taksidi ödemekte olup yine buradan elde ettikleri gelirle geçinmekte olduklarını, kaza neticesinde müvekkilin eşinin iki elini de kullanamadığını, bütün ihtiyaçlarının müvekkili tarafından karşılanmakta olduğunu, müvekkilinin bu kaza sonucunda duyduğu derin üzüntü ve endişe neticesinde bebeğini düşürdüğünü, müvekkilinin meydana gelen kaza neticesinde, hem kazanın büyüklüğü ve müvekkil üzerindeki fiziksel etkileri, yaşadığı şok ve kaza sonrasında davalı tarafın yetkililerinin umursamaz vc ilgisiz muameleleri ve neticesindc eşinin tedavi gördüğü hastanede yaşadıkları mağduriyet sebebi ile maddi ve manevi olarak büyük üzüntü ve sıkıntı yaşadığını, sıkıntıların halen devam ettiğini beyanla fazlaya ilişkin tüm hakları saklı kalmak kaydıyla; davalılardan şimdilik; kazadan dolayı müvekkilin uğradığı 500,00-TL kazanç kaybının, kaza neticesinde müvekkile ait kepçenin pert olmasından dolayı uğranılan maddi zararın tazmini için 500,00-TL maddî tazminatın ve müvekkilin uğradığı manevi zararların bir nebze olsun hafifletilmesi için 25.000,00-TL manevi tazminatın kaza tarihi itibarî ile işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsiline, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılara yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALININ SAVUNMASININ ÖZETİ:

Davalı TCDD vekili cevap dilekçesinde özetle; Davacı yanın dava dilekçesinde olaydan kaynaklı maddi ve manevi olarak büyük üzüntü ve sıkıntı yaşadıklarını bu kazanın maddi yıkama neden olduğunu, davacının kaza neticesinde üzüntüden bebeğini kaybettiğini belirterek davayı hizmet kusuruna dayandırdığını, bu nedenle davanın doğru yerde açılmadığını, 2577 sayılı îdari Yargılama Usulü Kanununun 2/1 -b maddesinde belirtilen idari eylem ve işlemlerden dolayı haklan muhîd olanlar tarafından açılacak tam yargı davaları idari yargı dava türü olduğundan işbu davanın idare mahkemesinde açılması gerektiğini, öncelikle davanın görev yönünden reddini talep ettiklerini, 27.03.2009 tarihinde meydana gelen kazada müvekkili kuruluşun herhangi bir kusuru bulunmadığını, olay tarihinde Aydın-Basmane seferini yapmakla olan ... nolu trenin Pancar İstasyonundan harekelimden sonra km 31- ... hat içerisinde bulunan kepçeye sert fren yapmasına rağmen çarptığını, kazanın meydana gelmesinden kepçe sürücüsünün sorumlu olduğunu, trafik kazası tespit tutanağında ise de; iş makinesi operatörü ...'nin G sınıfı sürücü belgesinin olmadığı, ayrıca iş makinesi operatörünün Karayolları Trafik Kanunun 76. maddesini ihlal ettiğinin tespit edildiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte, Yargıtay'ın yerleşmiş kararlarına göre, kusursuz sorumluluk hallerinde mağdurun veya 3. kişinin ağır kusurunun illiyet bağını keseceğinin belirtildiği, kazanın meydana gelmesinde kepçe sürücüsü kusurlu olduğundan açılan davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, dava dilekçesinde belirtilen 2.1.03.2009 tarihli sözleşmenin usule uygun olarak ve kuruluşu temsile yetkili kişilerce imzalanmamış olduğunu, davacı yan, "müvekkiline davalı tarafından tedavi masraflarının karşılanacağını dair söz verildiğini" belirtmiş ise de bu iddianın kabulünün mümkün olmadığını, zira, müvekkil kuruluşu temsile yetkili organlarının bövle bir taahhüdünün bulunulmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte talep edilen tazminat bedelinin fahiş olduğunu, manevi tazminatın bir zenginleşme aracı olmadığını, davacının reeskont faizi talebinin de verinde olmadığını beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Her ne kadar davacı tarafça sözleşmeden bahsedilmiş ise de davanın haksız fiilden kaynaklı tazminat davası olduğunu bu nedenle Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, husumet itirazında bulunduklarını, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıktan zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açılabileceğinin belirtildiğini, müvekkilinin kazadan dolayı kusuru ve sorumluluğunun bulunmadığını, kazanın yoldaki kusurdan yada bakımsızlıktan meydana gelmediğini, ayrıca yol çavuşu olan müvekkilinin, iş makinisti operatorü ...'yi, tren yoluna çıkmaması konusunda uyanlığını ve telsizle tren makinistini uyararak da daha büyük bir facianın oluşmasını önlediğini, ayrıca, mevcut olayda kazaya konu iş makinesinin, hemzemin geçidi kaldıracağından, tren yolunda çalışması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, kazanın tren yolunda çalışırken değil, tren yolundan geçerken meydana geldiğini, davacı tarafç.a üstlenilen işin tren yolunda çalışmayı gerektirmediğinin açık olduğunu, ayrıca çalışma esnasında daha öncede başkaca trenlerin geçmiş olması ve davacının eşine hatırlatılması ve ikaz edilmesine rağmen tren yoluna dikkatsizce çıkmasının kendi sorunundan kaynaklandığını, beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Davalı ... cevap dilekçesinde özetle; Anayasa'nın 129. maddesine göre; "memurlar vs diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlarından doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." hükmü karşısında tarafına karşı açılan davanın yasal olmadığını, davanın öncelikle husumet nedeniyle reddinin gerektiğini, 27.03.2009 tarihinde meydana gelen kazada kendisinin herhangi bir kusurunun bulunmadığını, olay tarihinde Aydın-Basmane seferini yapmakta olan ... nolu yönetimindeki trenin Pancar İstasyonundan hareketinden sonra km.31+760 da hat içerisinde bulunan kepçeye seri fren yapmasına rağmen çarptığını, kazanın meydana gelmesinde tamamen kepçe sürücüsünün sorumlu olduğunu, Trafik Kazası Tespit Tutanağında, İş makinesi operatörü ...'nin G sınıfı sürücü belgesinin olmadığı, ayrıca iş makinesi operatörünün Karayolları Trafik Kanunun 76. maddesini ihlal ettiğinin tespit edildiğini beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Her ne kadar davacı tarafça sözleşmeden bahsedilmiş ise de davanın haksız fiilden kaynaklı tazminat davası olduğunu bu nedenle Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğunu, husumet itirazında bulunduklarını, kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıktan zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açılabileceğinin belirtildiğini, şube şefi olan müvekkilinin kazadan dolayı kusuru ve sorumluluğunun bulunmadığını, müvekkilinin asil görevinin yol bakım ve onarımını sağlamak olduğunu, tren hareket saatlerini düzenlemek olmadığını, kazanın yoldaki kusurdan yada bakımsızlıktan meydana gelmediğini, davacının eşinin tren yolunda çalışırken değil tren yolundan geçerken kazaya sebebiyet verdiğini, müvekkilinin kaza sonrası davacının eşini özel hastaneye götürdüğünü ve iyi niyetli olarak masrafları ödediğini, davacı tarafça üstlenilen işin tren yolunda çalışmayı gerektirmediğinin açık olduğunu, ayrıca çalışma esnasında daha öncede başkaca trenlerin geçmiş olması ve davacının eşine hatırlatılması ve ikaz edilmesine rağmen tren yoluna dikkatsizce çıkmasının kendi sorunundan kaynaklandığını, beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

Mahkememizce yargılama devam ederken davalı ...'ın 17/09/2018 tarihinde vefat ettiği anlaşılmış, davalının geride kalan mirasçılarının ..., ... ve ... olduğu tespit edildiğinden, davalı mirasçıları davaya dahil edilerek vefat eden davalı ... yönüyle taraf teşkili tamamlanmıştır.

Dahili Davalılar ...- ... vekili 02/09/2019 havale tarihli bilirkişi raporuna karşı beyan ve itirazlarını içerir dilekçe ile davalı ...'ın vefat etmiş olduğunu, davaya yasal mirasçılar olarak ... ve müvekkilleri ... ve ... dahil edildiğini, 10/05/2019 havale tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere müvekkillerin murisi ...'ın dava konusu olayının meydana gelmesinde kusuru bulunmadığını, bu sebeple haklılıklarını teyit eder nitelikteki bilirkişi raporu doğrultusunda karar oluşturularak haksız ve dayanaksız davanın dahili davalılar bakımından reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

DOSYANIN SAFAHATI:

Eldeki dava, ilk olarak İzmir ....Asliye Ticaret Mahkemesine tevzi edilerek Mahkemenin ... Esasına kayıt edildiği, yargılama aşamasında İzmir ....Asliye Ticaret Mahkemesi dosyalarının İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesine devredilmiş olması nedeniyle dosyanın İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesinin... E Esasına kayıt edilerek yargılamaya bu esas numarası üzerinden devam olunduğu, İzmir ...Asliye Ticaret Mahkemesinin de kapatılarak dosyalarının Mahkememize devredilmiş olması nedeniyle dosyanın Mahkememize tevzi edilmesi ile dosyanın işbu ... Esasına kaydı yapılarak yargılamaya devam olunmuştur.

Davalı TCDD vekilinin İzmir ....Asliye Ticaret Mahkemesine verdiği cevap dilekçesi ile 2577 sayılı yasanın 2/1-b maddesinde belirtilen idari eylem ve işlemler nedeni ile açılmış olan davanın İdare mahkemesinde görülmesi gerektiğinden bahisle göreve ilişkin itirazda bulunduğu, Mahkemece, davanın haksız fiilden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davası olduğundan BK hükümleri uyarınca görevli olunduğundan davalı TCDD vekilinin görev itirazının reddine dair karar verildiği, davalı TCDD vekili tarafından mahkemece verilen red kararına itiraz edildiği ve olumlu görev uyuşmazlığı çıkartılarak dosyanın Uyuşmazlık mahkemesine gönderilmesinin talep edildiği, Mahkemenin 16/04/2010 tarihli ara kararı ile talep hakkında karar verilmek üzere dosyanın Danıştay C.Başsavcığılığına gönderildiği, Danıştay C.Başsavcılığının 05.07.2010 tarih ve... esas sayılı kararı ile davalı TCDD vekilinin olumlu görev uyuşmazlığının çıkarılmasına ilişkin istemin kesin olarak reddine dair karar verildiği anlaşılmıştır.

DELİLLER:

1. 23/03/2009 tarihli Hemzemin Geçit Kaplamasının Sökülmesi Çalışması Sözleşmesi ve Özel Teknik Şartname

2. Beyoğlu .... Noterliğinin 16.11.2006 tarih ... yevmiye numaralı ... nolu Finansal Kiralama Sözleşmesi

3. Makine Kırılma Poliçesi ve hasar dosyası kapsamı

Mahkememizce dava dışı sigorta şirketinden celp edilerek dosya arasına alınan ... nolu Makine Kırılması Sigortası Poliçesine istinaden dava konusu ... plaka sayılı iş makinası için ... A.Ş. tarafından ... - ... no.lu hasar dosyası açıldığı, sigorta şirketince hasar ve tazminat tespiti için sigorta eksperi ...'nin görevlendirildiği, sigorta eksperinin 29.04.2009 tarihinde tanzim ettiği raporda özetle; "Bahse konu iş makinasında 82.206,60-TL yedek parça ve 13.550,00-TL işçilik olmak üzere toplam 95.756,60-TL hasar meydana geldiği, bahse konu 3000 saatte ve 2006 model benzer iş makinasının kazadan önceki piyasa rayiç değerinin 65.000,00-TL olduğu, bu rakama iş makinesinin vinç gideri ile olay yerinden, Kemalpaşa'da bulunan atelyeye nakliye gideri toplamının 550,00-TL olduğu, bu durumda toplam hasar tutarının 65.550,00-TL olduğu, aracın sovtaj bedeli için ... Firması 22.555,00-TL, ... Firması 12.000,00-TL, ... Makine 10.000,00-TL ve ... Makina 5.500,00-TL olmak üzere teklifler alındığı tespitlerinin yapıldığı anlaşılmıştır.

4. Kaza Tespit Tutanağı

5. Mirasçılık belgesi

İzmir ....Noterliğinin 18/06/2019 tarih ... yevmiye sayılı mirasçılık belgesi ile ...- ... ve ...'ın davalı ...'ın yasal mirasçıları olduğu anlaşılmıştır.

6. Sosyal ve Ekonomik Durum Araştırması

Davacı, davalı ve dahili davalıların mali ve sosyal durumlarının araştırılması için ilgili İlçe Emniyet Müdürlüğünce tanzim edilen tutanaklar dosya arasına alınmıştır.

7. ...'ye ait tedavi evrakları, film, grafi ve raporlar

8. Menderes ... Asliye Ceza Mahkemesinin ... Esas... Karar sayılı dosyası

Mahkemesinden fiziki olarak celp edilerek dosyamız arasına alınan dosyanın incelenmesinde; 27/03/2009 tarihinde meydana gelen trafik kazası sebebiyle taksirle birden fazla kişinin yaralanmasına neden olma suçu dolayısıyla yürütülen kovuşturma dosyası kapsamında katılanın ..., Sanıklar Yanında Katılanın TCDD... Bölge Müdürlüğü, sanıkların ..., ... ve ... olduğu,

Birleşen Menderes Sulh Ceza Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasının incelemesinde; 27/03/2009 tarihinde meydana gelen trafik kazası sebebiyle taksirle birden fazla kişinin yaralanmasına neden olma suçu dolayısıyla yürütülen kovuşturma dosyası kapsamında katılanın ... ve TCDD olduğu, sanığın ... olduğu, her iki dava arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğundan davaların birleştirilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Dosya kapsamında kazadaki kusur durumlarının tespitine ilişkin mahallinde yapılan keşif sonrası Makine Mühendisi ve İş Güvenliği alanında uzman bilirkişi heyetinden aldırılan 15/11/2011 tarihli raporda özetle, davaya konu işin tanımının TCDD İşletmesi ... Bölge Müdürlüğü Mıntıkası Cumaovası-Pancar istasyonları arasında bulunan hemzemin geçitlerin pozunda hemzemin geçit kaplamasının iş makinesi ile sökülmesi olduğu, çalışmanın hendek açma işi olmadığı, bölgeye halı serme diye tabir edilen taşların döşenme işi olduğu, kepçenin rayların dışından bu işi yapmasının mümkün olmadığı, iş makinesinin raylara çıkarak çalışması gerektiği, aksi takdirde raylara zarar verileceği olayda ...’nin tali kusurlu, yol çavuşu ...’un asli kusurlu olduğu, makinist ...’un kusursuz olduğu tespitlerinin yapıldığı,

Dosya kapsamında İstanbul ATK Trafik İhtisas Dairesinden aldırılan 28.09.2012 tarihli raporda; Yol çavuşu sanık ...’un asli kusurlu davrandığı, hattın bakım ve onarımından sorumlu amir ...’ın asli kusurlu rol oynadığı, makinist ...’un alt düzeyde tali kusurlu davrandığı, iş makinesi operatörü ...’ye kusur yüklenmesinin mümkün olamayacağının rapor edildiği,

Mahkemece bilirkişi heyet raporu ve Adli Tıp Raporu arasında çelişki bulunduğundan çelişkinin giderilmesi için İTÜ'de görevli bilirkişi heyetinden aldırılan 18.02.2013 tarihli raporda; olayda hat onarımı şefi ...’ın asli kusurlu olduğu, Yol çavuşu ...’un asli kusurlu olduğu, Makinist ...’un tali kusurlu olduğu, operatör ...’nin kusursuz olduğu tespitlerinin yapıldığı,

Yine Mahkemece beyan ve itirazlar doğrultusunda ODTÜ'de görevli Makine Mühendisi bilirkişi heyetinden aldırılan 25/06/2014 tarihli raporda; sanık ...’ın 1. derecede asli kusurlu olduğu, sanık ...’un 1. derecede asli kusurlu olduğu, sanık ...’un 2. derecede tali kusurlu olduğu, müşteki ...’nin kusursuz olduğu tespitlerinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Yargılama aşamalarında dinlenen;

Sanık ...'un savunmasında; "Olay tarihinde ben Devlet Demir Yollarında makinist olarak görev yapıyordum halen görev yapıyorum. Pancardan izmir'e seyir halinde iken Tekeli beldesinde tren durağına yaklaşık 300 metre kala kepçenin tren rayında olduğunu gördüm. Mesafem yaklaşık 300 metre kadardı süratim ise 110-120 km idi. Gördüğüm anda fren yaptım hızım 50-60 km ye düştü. Ancak bu kepçeyeçarpmama engel olmadı. Bana burada çalışma yapıldığına ilişkin herhangi bir uyarı gelmedi. Müşteki taraf kepçenin trene çarpması neticesinde yaralandı. Şahıs kolundan yarlandı. Olayda benim herhangi bir kusurum yoktur" şeklinde,

Sanık ...'un savunmasında; "Ben devlet demiryollarında bakım onarım işinde çavuş olarak görev yapıyorum. Olay tarihinde şefimiz beni telefonla aradı ve Tekeli beldesinde bulunan hemzemin geçirinin iptalini istedi. Bu arada boş bir vagonunda taşınması işi vardı. Bu nedenle Tekeli beldesinde kepçe operatörü ...'yi kiraladık. Tren raylarının bulunduğu kısım ile kepçenin bulunduğu kısım arasında yaklaşık 5 metre mesafe vardı. Aydın - İzmir treni ise tehirli olarak geliyordu. Ben demir yolunun içindeydim ancak olayyerinden ayrılmıştım. Trenin geldiğini 300 metre mesafeden görünce telsizle makiniste durumu bildirdim. Kendisi frene bastığı halde treni durduramadı. Kepçe operatörünün çalıştığı yer hemzemin geçidi olmasına rağmen herhangi bir önlem alınmadı. Olayda benim kusurumyoktur" şeklinde,

Sanık ... savunmasında: "Olay tarihinde ben kazamn meydana geldiği bölgede demir yolu bakım onarım alt yapı ve üst yapı sorumlusu idim. Hat bakım onarım memuruna da o bölgede yapılacak işlemle ilgili olarak talimat vermiştim. Talimat verdiğim hat bakım onarım memuru yol çavuşu olan ...'tu. Talimatta iş makinası ve kepçe operatörü ile hendek açılıp su birikiminin önlenmesini istedim. Bunun için operatör ve iş makinasımn demiryolunun içine girmesi gerekiyordu. Talimatımda yol dışında hendek açılmasını söylemiştim. Kepçenin demir yoluna girdiğinden haberim olmadı. Kaza anında kaza mahalinde değildim. Kaza olunca durumdan haberdar oldum. Ben 32 yıldır güvenlik talimatlarını veririm. Herhangi bir tehlike durumunda da gerekli önlemleri alırım. Bu nedenle üzerime atılı suçu kabul etmiyorum. Benim hemzemin geçişin kaldırılması çalışmaları sırasında bizzat bulunma gibi görevim yoktur. Tren hattında bakım onarım çalışması yapıldığında bunu tran kumanda merkezine bildirmek yolun her iki tarafından gerekli güvenlik önlemlerini almak bizim görevimizdedir. Ancak olay günü yol üzerinde çalışma olmayacağından tran kumanda merkezine bilgi verilmedi" şeklinde, beyanda bulundukları,

Katılan ...; "Olay tarihinde 15 günlük devlet demir yollarında görevlendirilmiştim olay günü de yol çavuşu olan ... bana telefon açılarak hemzemin geçidinin iptal edileceğim ve kulübenin kaldırılacağını söyledi. Bunun üzerine ben gündüz 12:00 sıralarında çalışmaya başladım yanımda ... çavuşta vardı. Çalışmaya başladıktan 5 dakika sonra izmir yönünden bir tren geleceğini söyledi bende bunun üzerine kepçeyi tren raylarından kaldırdım. 5 dakika sonra tren geldi. Tren geçtikten sonra tekrar rayların üzerine çıktım daha doğrusu ... Çavuş böyle talimat verdi. ... kepçenin yanında duruyordu. Izmirden gelen trende yaklaşık 15-20 dakika sonra ben tren rayları üzerinde çalışırken Aydın yönünden trenin hızlı bir şekilde geldiğini gördüm. Ben ... Çavuş abi tren geliyor dedim. ... çavuş ise bana hemen kaç dedi ... Çavuş elini kaldırdı trene dur dedi ancak tren durmadı. Çalışmalar esnasında herhangi önlem alınmadı. Ayrıca ... çavuşun telsizle bildirdiğini görmedim. Ayrıca sağ elimin üç parmağı çalışmıyor. İzmir de açılan bir davam bulunmaktadır. Sanıklardan şikayetçiyim cezalandırılmalarını istiyorum. Müdahale talebimde vardır" şeklinde,

Tanık...; "Benim hem karayoluna hemde trenyoluna yaklaşık 3' er metre mesafede bulunan fidan yetiştirdiğim tarlam vardır.O gün fidan ocağının başındaydım. Otlarını yoluyordum. Bir ara durup tren yolunda çalışan kepçeyi seyrettim. Kepçe operötürü çalışıyordu kepçenin yanında ise ayakta duran birisi vardı elinde telsiz vardı. Ancak telsizle trene haber verdiğini duymadım ve görmedim.Aynca kaskı da vardı. Kepçe operatörünün ise kaskı yoktu. Bu sırada Torbalı istikametinden hızlı bir tren geldi hızını hiç kesmedi ve kepçeye çarptı. Kepçeyi 30-40 metre sürükledi. Tren ikaz için herhangi bir düdük çalmadı.Aynca benim gördüğüm kadarı ile trenin ön tarafında kimse yoktu.Yani makinist yoktu.Kepçe ise raylar üzerinde bir çalışım yapıyordu sanıyorum rayları söküp yenileri ile değişecekti tam olarak bilmiyorum." şeklinde,

Tanık... keşif mahallinde; "O gün hemzemin geçitin yakınında bulunan vagonu almıştım. Onu taşımak için geldim, vagon ön tarafında duruyordum. Bu sırada kepçe kanalı kazıyordu. Tren yoluna göre kanalında köy tarafında duruyordu. Demir yolu görevlisi olan ... kepçe çalışanını birden çok kez uyardı. Hatta bende yola girmemesini söyledim. ... aşağı tarafa giderken kepçeyi kullanana tekrar yola girmemesini söyledi. Aşağı doğru giderken kepçeyi kullanan tren yolundaki rayların arasındaki asfaltı temizlemek için yolun içine girdi. Normalde bulunduğu yerden orayı temizleyebiliyordu. ... kepçenin yola girdiğini görünce ben sana girme demedim mi diyerek bağırdı. Bu sırada tren gelerek kepçeye çarptı. Yaklaşık 25 metre sürükleyip durdu. Kepe tren yolunun ortasında durdu." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde verilen 06/02/2015 tarihli karar ile, iddia, sanık savunmaları, katılan ve tanık beyanları, kaza tespit tutanağı, olay tutanakları, bilirkişi raporları ile dosya kapsamı itibari ile sanıklar ..., ... ve ...' un sabit görülen taksirle bir kişinin yaralanmasına neden olma suçundan eylemlerine uyan, 5237 Sayılı TCK'nun 89/1 ve 89/2-b maddeleri uyarınca, suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı, sanıkların kusurluluk durumu göz önüne alınarak Mahkumiyetleri ile adli para cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği, hükmün Yargıtay .... CD'nin 21/04/2016 tarihli ... E. ... K. Sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır.

9. İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ...Esas ... Karar sayılı dosyası (bozma kararı öncesi İzmir. .... Asliye Ticaret Mahkemesinin... e. Sayılı dosyası)

Celp edilerek dosyamız arasına alınan dosyanın incelemesinde; davacısının ... A.Ş., davalıların TCDD Genel Müdürlüğü, ..., ..., ... ve ... olduğu, dava tarihinin 17/07/2009 olduğu, davanın 27/03/2009 tarihinde, ... yolu/ Tekeli beldesi/ Menderes/İzmir'deki hemzemin geçitte meydana gelen tren kazası sonucu, ... Marka 2006 model... tarafından ...'ye kiralanan iş makinesinin ağır hasar görmesi sonucunda Makine Kırılması sigorta poliçesine istinaden davacı sigorta şirketi tarafından... Kiralama A.Ş.'ye yapılan 39.814,00-TL ödemenin davalılardan tazmini talepli açılan rücuen tazminat davası olduğu,

Dosya kapsamında İTÜ'de görevli sigorta uzmanı ve makine mühendisi bilirkişilerden oluşan heyetten aldırılan 20/12/2012 tarihli raporda özetle; HMK hükümleri gözetilmek kaydı ile her türlü hukuki tavsif ve takdir mahkemeye ait olmak üzere çekişmeye konu hasar/zarara ilişkin olarak davacı yanın davalı taraftan makine kırılması ile verilen kasko sigortalan kapsamında değerlendirilen hasar/zarar için rücuen talepte bulunabileceğinin düşünüldüğü,

Davacı ... şirketi tarafından düzenlenen makine kırılması sigorta poliçesinin TTK ilgili maddeleri kapsamında düzenlendiği, hasann meydana geldiği 27/03/2009 tarihi itibari ile geçerli ve kabul edilebilir bir poliçe olduğu, bu anlamda da davacı sigorta şirketinin dava dışı sigortalısına ödeme yapmasını engelleyecek bir husus bulunmadığı, 27/03/2009 tarihinde ... Trenin çekişmeye konu sigortalı ... Tescil Plakalı iş makinesine çarpmak sureti ile zarar vermesinde davalı TCDD Genel müdürlüğünün ve davalı makinist ...'un olayda kusurlu tutulamayacağı, TCDD personeli ...'un ise, kazanın meydana gelmesinde kendisi için tanımlanan görev kapsamında tren geçiş zamanlan konusunda telsiz ile bilgilenip alman bilgi çerçevesinde ... operatörünü yönlendirmesi gerekirken o anda telsizin çalışmamasını beyan ederek bu sorumluluğu yerine getirmemesi nedeni ile BK haksız fiil hükümlerine bağlı olarak %10 oranında sorumlu olabileceği davalı ...'nin tren kazasının oluşumu konusunda %40 oranında ve sigortalı aracı... kiralama A.Ş den kiralayan ve 2918 sayılı KTK.'nun 85. Maddesi kapsamında işleten konumundaki davalı sigortalı ...'nin de yetkin olmayan (gerekli ehliyeti bulunmayan) operatör çalıştırması nedeni ile %50 oramnda sorumlu olduğu, çekişmeye konu hasar/zararın makine kırılması sigorta poliçesi ile verilen geniş kasko sigortası şartları kapsammda hasar/zarar miktarının sovtaj ve muafiyet tenzili ile 18.31 l,36 Euro karşılığı 39.814-TL olabileceği, davacı tarafın söz konusu zarara ilişkin olarak dava dışı sigortalısına ödemiş olduğu 39.814-TL için TTK madde 1301 gereğince, halef olduğu bu anlamda davacı tarafın haksız failine karşı rücuen husumet yöneltebileceği, davacı tarafın 18.31 l,36Euro karşılığı 39.814-TL olabileceği, ödeme tarihi olan 25/05/2009 tarihi ile 07/09/2009 dava tarihi arasındaki süreç için davalı ...'tan 3.981,00-TL üzerinden davalı ...'den 15.992,00-TL üzerinden davalı ...'den ise, 19.841,00-TL üzerinden yasal faizi talep edebileceği tespitlerinin yapıldığı,

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde verilen 19/03/2013 tarih ... E.... K.sayılı karar ile davanın Kısmen red ve kısmen kabulü ile; davalılar TCDD ve ... yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden davanın kabulü ile, 39.814-TL rucüen tazminat alacağının davalılar ..., ..., ...'den ödeme tarihi olan 25/05/2009 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine dair hüküm kurulduğu,

Mahkeme kararının davalılar ... ve ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay .... Hukuk Dairesinin 02/07/2014 tarih, ... esas, ... Karar sayılı ilamı ile " (...) Somut olayda, dava dışı sigortalı... Kiralama A. O. hesabına Makine Kırılması Sigorta Poliçesi ile sigorta ettiren davalı ...'nin, sigortalıya ödeme yapan davacı sigorta şirketinin ödediği sigorta bedeli bakımından sorumluluğu söz konusu olamayacağından, yine iş makinesini kullanan davalı ...'nin sigorta ettirenin çalışanı olduğu nazara alındığında davalı ...'nin de sorumluluğuna gidilemeyeceği, dolayısıyla davanın anılan davalılar yönünden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın sigorta ettiren davalı ve sigorta ettirenin çalışanı olan ... yönünden kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle temyiz eden mümeyyiz davalılar yararına bozulması gerekmiştir.(...)" gerekçesiyle davalılar ... ve ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalılar ... ve ... yararına bozulmasına karar verildiği, bozma sonrası dosyanın Mahkemenin ... esasına kayıt edilerek yargılamaya bu numara üzerinden devam olunduğu, yapılan yargılama ile Yargıtay bozma ilamına uyularak,

Mahkemece 20/11/2014 tarih ... E.... K.sayılı kararı ile davalılar TCDD ve davalı ... yönünden davanın reddine dair verilen karar kesinleştiğinden, bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, davalılar ... ve ... yönünden davanın reddine, davalı ... yönünden davanın kısmen kabulü ile; 3.981,00-TL nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte iş bu davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazla isteminin reddine, dair karar verildiği anlaşılmış, kararın temyiz incelemesi ve karar düzeltme talebi sonrasında Yargıtay .... HD'nin 24/05/2018 tarihli karar düzeltme başvurusunun reddi kararı ile 24/05/2018 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

10-ATK Trafik İhtisas Dairesi Raporları ve Bilirkişi raporları

i) Mahkememizce, davacıya ait davaya konu kepçede bir zarar oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise miktarı, davacının kazanç kaybı oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise miktarı hususlarında Otomotiv Uzmanı bilirkişiden aldırılan 09/05/2019 tarihli raporda özetle; Dosyaya sıınulu tutanak, bilgi, belge ve beyanlara göre; davaya konu ... iş makinasının meydana gelen kaza nedeniyle gövde kısmında ve ayrıca mekanik aksamlarından araç gövdesinde ve sökülebilir/ takılabilir parçalarda büyük şiddette hasar olacak şekilde darbe alarak hasarlandığı, araçta kaza nedeniyle; "Şase, arka beko kızağı, arka beko kızak pistonları (4 adet), gasket (4adet), washer (4 adet), piston (4 adet), oring (4 adet), hortum (6 adet), T rekor (2 adet), rekor (4 adet), sıktırma (plate) 2 adet, sıktırma cıvata (12 adet), sıktırma somun (12 adet), sıktırma pul (12 adet), sol ön teker çamurluk, sağ ön teker çamurluk, arka destek ayağı (pabuç), pim (alt ayak) 2 adet, alt ayak pim pulu (2 adet), sekman (2 adet), jant (4 adet), operatör koltuğu, sağ arka çamurluk, sağ arka yan cam kiti, cam kolu, arka destek ayağı stabilize ayak, hidrolik tank, hidrolik tank kapak kilidi, basamak (2 adet), sağ arka yan cam, hidrolik tankı filitre seti, akü alt sacı, yan kapak kabin alt etek (3 adet), arka stop lambası, arka ayak pistonu, rot kolu (2 adet), ayna mahruti, flanş, komple şaft (2 adet), çevre dişli (2 adet), avare dişli (3 adet), ayak dayama silindiri komple, kabin takozu (4 adet), kızak kilit teli, çalışma saati, hidrolik pompa, arka diferansiyel saplamaları (4 adet), hidrolik tank seviye gösterge, pad sliding (8 adet), plate (6 adet), ayak padi (8 adet), cam kilidi (1 adet), ayak üst pimi, eksoz borusu, iç konsol, sağ arka panel, support ve dört adet lastiğin hasarlandığı" belirlendiği,

Yapılan inceleme ve araştırmalara göre, dava konusu araçta tespit edilen hasarların araçla karşılaştırılması sonucu tespit edilen hasarın, tutanakta belirtilen şekilde gerçekleşmesi ile uyumlu olduğu kanaatine varıldığı,

29.04.2019 tarihli sigorta eksperi... ile dosya kapsamındaki İzmir .... Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyası ile bilirkişi heyeti olarak görevlendirilen ..., Prof. Dr. ... ve Dr....'ın 20.12.2012 tarihinde sundukları raporda; değişmesi gerekli yedek parçaların, bahse konu araca ait yedek parçalar olduğu ve değişmesinin gerektiği, yedek parça fiyatlarının ve işçilik bedellerinin piyasa rayiç değerlerine uygun olduğunun tespit edildiği ve sonuç olarak bahse konu araçta 95.756,60.-TL hasar meydana geldiğinin tespit edildiğini,

Dava konusu aracın; aracın, marka, model, tipi, çalışma saati ve ayrıca pazarlık payı da dikkate alındığında yapılan araştırmalar neticesinde kazadan önceki ikinci el piyasa ravic değerinin 65.550.00.-TL olduğunun tespit edildiğini,

Yargıtay kararları doğrultusunda kaza sonrası oluşan hasar miktarının, araç rayicinin %50'sini aşması nedeniyle aracın ağır hasarlı olduğu ve pert - total olarak değerlendirilmesinin teknik ve ekonomik açıdan uygun olduğu, Buna göre, araçta meydana gelen gerçek hasarın 19.416,15-Euro olduğu, 1.104,79-Euro muafiyet tenzili düşüldüğünde gerçek hasar/zarar miktarının 18.311,36-Euro ve bunun karşılığının 39.814,00-TLolduğunun tespit edildiği,

Dosyaya göre kazanın oluşumunda; davalı TCDD'nin kusursuz, davalı tren makinisti ...'un kusursuz, davalı TCDD personeli yol çavuşu ...'un %10, davalı ... operatörü ...'nin %40 ve ... işleteni ...'nin %50 kusurlu olduğunun anlaşıldığı, bu kusur oranına göre 39.814,00-TL gerçek hasar bedeli bedeli üzerinden; davalı ...'un olayda %10 kusurlu olması nedeniyle 3.981,00-TL, ...'nin %40 kusur oranına göre 15.992,00-TL, ...'nin ise %50 kusur oranına göre 19.841,00-TL sorumlu olduğu kanaatine varıldığı,

Söz konusu aracın pert olması nedeni ile benzer donanım ve teknik özelliklerde yeni bir araç edininceye kadar geçen makul sürenin 30 gün olduğunun belirlendiği, yapılan piyasa araştırmaları neticesinde aynı donanım ve teknik özelliklere sahip bir iş makinasının 30 günlük net kazancının (davacı tarafından kaza olmasaydı dahi yapılması gereken yakıt, şoför ücreti, amortisman vs. gibi zorunlu giderler indirildikten sonra) 3.000.00-TL olduğu, rapor edilmiştir.

ii)Mahkememizce, İzmir ....ATM nin ... E.sayılı dosyasındaki raporlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle davacıya ait davaya konu kepçede bir zarar oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise miktarı, davacının kazanç kaybı oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise miktarı hususlarında Otomotiv Uzmanı bilirkişiden aldırılan 15/11/2019 havale tarihli ek raporda özetle; kazada ki kusur yönünden nihai takdirin Mahkemeye ait olduğu belirtilerek 09/05/2019 tarihli kök rapordaki tespitlerin yinelendiği görülmüştür.

iii) Mahkememizce dosya kök ve ek rapor tanzim eden Otomotiv Uzmanı bilirkişiye yeniden tevdii edilerek; sigortanın iş bu dosyada taraf olmadığı da gözetilmek suretiyle davacı vekilinin itirazlarını da karşılar şekilde araçtaki gerçek zarar ve kazanç kaybı hususunda rapor tanzimi istenilmiş, bilirkişi tarafından sunulan 24/08/2020 tarihli 2.ek raporda özetle; Dosyaya göre; dava konusu aracın sovtaj (hurda) bedeli için en yüksek 22.555,00-TL teklif edildiği, piyasa koşullarında yapılan inceleme ve araştırmalarda; dava konusu aracın sovtaj (hurda) bedeli 22.555,00-TL'nin uygun olduğunun belirlendiği, aracın rayiç bedelinin 65.550,00-TL, Sovtaj (hurda) bedelinin 22.555,00-TL olduğu, buna göre araçta meydana gelen gerçek hasar miktarının 43,095,00-TL olduğunun anlaşıldığı,

Olay tarihinde; 1 Euro = 2.2492-TL olduğu, buna göre 43.095,00-TL/2.2492TL = 19.160,15-Euro olarak bulunduğu, bu rakama bahse konu iş makinasının Waza mahallinden, Kemalpaşa'da bulunan servise çekilmesi için 256,00.-Euro nakliye bedeli ilave edildiğinde toplam hasarın 19.416,15-Euro olduğunun belirlendiği, poliçeye göre; muafiyet tenzilinin 1.500,00-USD olduğu, bu muafiyet bedelinin 1.104,79-Euroya karşılık geldiğinin (1.500,00-USD X 1,4566-TL / 2.2492-TL) belirlendiği, rapor edilmiştir.

iv)Mahkememizce, İzmir Bozyaka Eğitim Araştırma Hastanesine ve ... a müzekkere yazılarak; davacının eşi ...'ye ait davaya konu olay ile ilgili yaralanmasına ilişkin tüm tedavi evrakları ile belge ve raporlar celp edilerek ...' nin yaralanmasının ağır bedensel zarar niteliğinde olup olmadığı hususunda Adli Tıp Uzmanı bilirkişiden aldırılan 18/02/2020 havale tarihli raporda özetle; Kişi hakkında incelenen tüm tıbbi belgeler ve tariflenen muyane bulgularına göre; ...'nin 27/03/2019 tarihinde geçirdiği kaza sonrası meydana gelen yaralanma bulgularının; Şahsın yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, Basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, vücuttaki kemik çıkık ve kırıklarının hayat fonksiyonlarına etkisi hafif(l), orta(2-3),ve ağır (4-5-6) olarak sınıflandırdığında ve birden fazla kırık olması nedeni ile skorlama yapılarak; şahısta saptanan kırıkların müştereken; hayat fonksiyonlarını ağır (4) derecede etkileyecek nitelikte olduğu, Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması niteliğinde olduğu, Hastanın mesleği düz işçi/ kepçe operatörü olarak değerlendirmeye alındığında hastanın genel beden gücünde azalma oranının % 29 (yirmi dokuz) olduğu, Hastanın mesleği düz işçi/kepçe operatörü olarak değerlendirmeye alındığında hastanın şu anki yaşına göre (47 yaş) meslekte kazanma gücünün azalma oranının %31.2 (otuz bir nokta iki) olduğu, Kişi eğer sol elini baskın olarak kullanıyorsa genel beden gücünde azalma oranının 1/5 düşürülerek yani % 23 olarak değerlendirmeye alınmasının uygun olacağı, Kişide tespit edilen beden gücünde kayıp oranının (%29) ağır bedensel zarar olarak nitelendirilemeyeceği, yine mevcut sekelinin "Sosyal Güvenlik Kurumu Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği" Ek 1 'de bildirilen Arıza/ Hastalık listesi içinde bulunmadığı, Kişinin genel beden gücünde kayıp oranı ağır olmamakla birlikte üst ekstremite fonksiyonlarında kayıp oranının % 49, el fonksiyonlarında kayıp oranının % 54 olarak hesaplandığı, rapor edilmiştir.

v) Dosyada bulunan Menderes ....ASCM nin ...E.... K.sayılı dosyası kapsamı ve dosya kapsamında alınan raporlar ile İzmir ....ATM nin ... E. ... K.sayılı dosyası kapsamı ve bu dosya kapsamında alınan tüm raporlar da değerlendirilmek suretiyle meydana gelen kazadaki tarafların kusur oranlarına ilişkin İstanbul ATK Trafik İhtisas Dairesinden aldırılan 28/06/2021 tarihli raporda özetle; Yol çavuşu ...’un % 50 (yüzde elli) oranında birinci derecede kusurlu davrandığı, Hattın bakım ve onarımından sorumlu amir ...’ın % 40 (yüzde kırk) oranında ikinci derecede kusurlu rol oynadığı, Makinist ...’un % 10 (yüzde on) oranında üçüncü derecede kusurlu davrandığı, İş makinesi operatörü ...’ye kusur yüklenmesinin mümkün olamayacağı, rapor edilmiştir.

vi)Dosyaya en son sunulan 28/06/2021 tarihli Adli Tıp Kurumu raporu ve daha önce Menderes SCM dosyasında, İzmir ....ATM dosyasında ve mahkememiz dosyasında alınan raporlar arasında çelişki bulunduğundan taraf itirazları da değerlendirilmek suretiyle tarafların kazadaki kusur oranına ilişkin İstanbul ATK Genişletilmiş Uzmanlar Kurulundan aldırılan 18/05/2022 tarihli raporda özetle; Yüklenici ...' nin genel koordinasyondan, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmasından ve iş makinesinin gerekli G sınıfı belgeye sahip bir operatör tarafından kullanılmasından sorumlu olduğu, bu hususlardaki sorumluluğa uygun davranmadığı, kazanın meydana gelmesinde %20 oranında kusurlu olduğu, bu sorumluluğu değerlendirmeye almayan bilirkişi raporlarının isabetli bulunmadığı,

Yol çavuşu ...' un hattaki tren trafiğini bilmesi, trenin yaklaştığı saatte dikkatli olması, hattı sürekli gözlem altında tutması, geciken trenin makinisti ile irtbat kurması, kuramadığı takdirde de iş makinesini tren geçene kadar yol dışında tutması gerekirken kendisinin bu hususta ihmalkar davrandığı,

Hattın bakım ve onarımından sorumlu şef ...' ın yaşanılan aksaklıklardan görevlendirdiği ... ile birlikte zincirleme sorumlu olduğu, kendisinin de alınması gerekli tedbirlerde amir olarak ihmali bulunduğu,

İş makinesi operatörü ...' nin treni çok yakınında gördüğünde kazayı önleme adına yapabileceği bir şey olmadığı, kendisine raylar üzerinde çalışmaması gerektiği için kusur veren 15.11.2011, 20.12.2012 ve 09.05.2019 tarihli raporlardaki kanaatlerin isabetsiz bulunduğu, hemzemin geçit kaplamasının sökülmesi işinin rayların dışından yapılamadığı,

TCDD idaresinin işi yükleniciye vermiş olduğu, kontrolsüz hemzemin geçitte gerekli işaret levhalarını bulundurmuş ve yol çavuşu atamış olmakla kazanın meydana gelmesinde kusursuz olduğu tespitleri ile neticeten davalı ...’un %40 (yüzde kırk) oranında, davalı ...’ın %40 (yüzde kırk) oranında, davacı ...’nin %20 (yüzde yirmi) oranında kusurlu oldukları, İş makinesi operatörü ...’nin, Makinist ...’un ve TCDD idaresi yetkililerinin kusursuz oldukları kanaatine varıldığı, rapor edilmiştir.

vii)Tarafların İstanbul ATK Genişletilmiş Uzmanlar Kurulu raporuna karşı itirazlarını karşılar şekilde özellikle İzmir ...ATM nin ... E.... K. Sayılı kesinleşmiş kararı ve bu karar dayanak bilirkişi raporunda ki kusur oranları ve dosyada düzenlenen tüm raporlar da yeniden değerlendirmek suretiyle ATK Genişletilmiş Uzmanlar Kurulundan aldırılan 09/11/2022 tarihli ek raporda özetle; Dava konusu kazanın oluş şekli, kazaya etken olan faktörler, etken olan faktörlerde sorumluluğu bulunan kişiler ve bu kişilerin dikkat ve özen yükümlüğüne aykırılık teşkil eden tutum ve davranışları, dava konusu ve davanın tarafları dikkate alındığında;

Olayın oluş şekli ve kusur durumunu değiştirecek yeni bir bilgi ve belge içermeyen kazada, evvelce, 18/05/2022 tarih ve... sayılı olarak düzenlenen "Genişletilmiş Uzmanlar Komisyonu" raporunun uygun ve isabetli olduğu kanaatine yeniden varıldığı, söz konusu raporda kusur durumu ve olayın oluş şeklini değiştirecek şekilde yeni bir delil taşımadığı sürece nihai rapor niteliğinde olduğu,

Sonuç itibariyle olayda; Davalı ...'un %40 (yüzde kırk) oranında kusurlu olduğu, Davalı ...'ın %40 (yüzde kırk) oranında kusurlu olduğu, Davacı ...'nin %20 (yüzde yirmi) oranında kusurlu olduğu, İş makinesi operatörü ...'nin kusursuz olduğu, Makinist ...'un kusursuz olduğu, TCDD idaresi yetkililerinin kusursuz olduğuna oy çokluğu ile karar verildiği, rapor edilmiştir.

viii)Mahkememizce,27/03/2009 tarihinde meydana gelen kazanın oluşumunda kusur durumlarının ayrıntılı, gerekçeli, önceki tüm kusur raporlarının da irdelendiği ve çelişkilerin giderildiği şekilde tespit edilerek, davacının hasar bedelinin tazmini talebine ilişkin olarak İzmir ... ATM'nin ... Esas sayılı dosyası kapsamı ile makine kırılması sigorta poliçesinin sigortacısı olan dava dışı ... A.Ş tarafından yapılan ödeme değerlendirilerek davacının karşılanmayan hasar miktarının bulunup bulunmadığı hususlarında İTÜ de görevli Makina Fakültesi Öğretim Üyelerinden oluşan 5 kişilik heyetten aldırılan 10/05/2024 tarihli raporda özetle; Dosya kapsamında Adli Tıp Kurumu Trafik İhtisas Dairesi Genişletilmiş Uzmanlar Kurulunca hazırlanan 18.05.2022 tarihli heyet raporunda yapılan değerlendirmelere ve varılan kusur dağılımına iştirak edildiği,

Yüklenici ...'nin genel koordinasyondan, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmasından ve iş makinesinin gerekli G sınıfı belgeye sahip bir operatör tarafından kullanılmasından sorumlu olduğu, bu hususlardaki sorumluluğuna uygun davranmamış olduğundan kazada %20 oranında kusurlu olduğu, bu sorumluluğun dikkate alınmadığı bilirkişi raporlarındaki kusur dağılımına itibar edilmediği,

Yol çavuşu ...'un hattaki tren trafiğini bilmesi, trenin yaklaştığı saatte dikkatli olması, hattı sürekli gözlem altında tutması, geciken trenin makinisti ile irtbat kurması, kuramadığı takdirde de iş makinesini tren geçene kadar yol dışında tutması gerekirken bu hususta ihmalkar davrandığından kazada %40 oranında kusurlu olduğu,

Hattın bakım ve onarımından sorumlu şef ...''ın, yaşanılan aksaklıklardan görevlendirdiği ... ile birlikte zincirleme sorumlu olduğu, alınması gerekli tedbirlerde amir olarak ihmali bulunduğundan, kazanın meydana gelmesinde % 40 oranında kusurlu olduğu,

İş makinesi operatörü ...'nin treni çok yakınında gördüğünde kazayı önleme adına yapabileceği bir şey olmadığından olayda kusursuz olduğu, kendisine raylar üzerinde çalışmaması gerektiği için kusur yüklenen 15.11.2011, 20.12.2012 ve 09.05.2019 tarihli raporlardaki değerlendirmelere itibar edilmediği,

Heyetlerince dosyaya sunulu 24.08.2020 tarihli bilirkişi 2.ek raporunda yapılan hasar değerlendirmesine ve varılan sonuca iştirak edildiği,

Dosya içeriğine göre araçta 29.04.2019 tarihli ekspertiz raporunda belirtilen hasar miktarının 95.756,60 TL olup aracın 2. el piyasa rayiç değeri 65.550,00 TL olduğundan aracın tamirinin ekonomik olmadığı ve pert total sayılması gerektiğinin anlaşıldığı, aracın sovtaj (hasarlı haliyle kurtarma) değeri ise, dosyadaki teklifler de dikkate alındığında 22.555,00 TL olup araçtaki gerçek hasar miktarı 43.095,00 TL olduğu, olay tarihinde 1 Euro= 2,2492 TL olduğundan maddi zararın 19.160,15 Euro'ya karşı gelmekte olduğu, ayrıca 256,00 Euro nakliye bedeli eklendiğinde toplam hasarın 19.416,15 Euro olduğu, poliçeye göre muafiyet tenzili 1.500,00 Euro olduğundan, 18.311,36 Euro zararın karşılığının 39.814,00 TL olduğu,

Aracın tam hasarlı (pert total) kabul edildiğinden ve dolayısıyla tamir edilmemesi gerektiğinden araçta bir değer kaybı oluşması söz konusu olmadığı, Aracın hurdaya ayrılması ve aynı marka model muadil bir aracın 15 günde temin edilip resmi işlemlerinin yapılıp trafiğe çıkabileceği dikkate alındığında, davacının toplam araç mahrumiyet süresinin 15 gün olduğu, aynı marka ve model bir aracın olay tarihi itibariyle 15 günlük kirasının, amortisman ve zorunlu harcamalar düşüldükten sonra net 1.290,00 TL olduğu, davacının dava dışı sigorta şirketinden 39.814,00 TL tahsil ettiği dikkate alındığında, davalılardan talep edebileceği araç hasarı zararının 1.500,00 Euro karşılığı 3.373,80 TL ve 1.290,00 Tl toplamı olan 4.663,80 TL olabileceği ,

Davacının toplam maddi zararı olan 4.663,80 TL'sinin kusur oranlarına göre: 1.865,52 TL'sini davalılardan ...'tan, 1.865,52 TL'sini davalılardan ...'tan, talep edebileceği kanaatine varıldığı, rapor edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Husumet itirazı yönünden;

Davalılar ..., ... ile ... cevap dilekçelerinde, davanın TCDD'ye yöneltilmesi gerektiğinden bahisle husumet itirazında bulunmuşlar ise de, haksız fiil niteliğindeki kazanın meydana gelmesinde kusurlu olduğu tespit edilen tüm gerçek ve tüzel kişiler zararın tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağından davalıların bu yöndeki itirazlarına itibar edilememiştir.

Davanın Esası Yönünden;

Dava,... tarafından davacıya kiralanan iş makinesinin trafik kazası nedeniyle hasarlanması sebebiyle meydana geldiği iddia edilen zararın tazmini, kazanç kaybı ile manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı ile davalı TCDD Genel Müdürlüğü arasında, 23.03.2009 tarihinde davalı idareye ait hemzemin geçitin bakım ve onarımının yapılması kapsamında sözleşme akdedildiği, bu sözleşme kapsamında tanımlanan işin yapımı sırasında dava konusu trafik kazasının; 27.03.2009 günü saat: 12.30 sıralarında davalı makinist ... yönetiminde Aydın istikametinden İzmir yönüne seyretmekte olan ... sefer sayılı trenin hemzemin ... kontrolsüz hemzemin geçidi hinterlandında km:31+760 da operatör ... yönetiminde raylar üzerinden çalışmakta olan iş makinesine çarpması neticesinde meydana geldiği, meydana gelen kazada davacının aynı zamanda eşi olan kepçe operatörü ...'nin yaralandığı, dava dışı... tarafından davacıya kiralanan ... Marka 2006 model iş makinesinde hasar meydana geldiği anlaşılmıştır.

Açıklanan oluş şekliyle gerçekleşen kazanın oluşumunda; yol çavuşu davalı ...' un olayın oluş şekli ve mevcut beyanlar ile olayda yeterli titizliği ve basireti göstermediği, bu hattaki tren trafiğini bilmesi gerekirken, trenin yaklaştığı saatte dikkatli olması, hattı sürekli gözlem altında tutması, geciken trenin makinisti ile irtbat kurması, kuramadığı takdirde de iş makinesini tren geçene kadar yol dışında tutması gerekirken bu hususlara riayet etmemesi sonunu gerçekleşen kazada %40 oranında kusurlu olduğu; hattın bakım ve onarımından sorumlu şef davalı ...' ın, yaşanılan aksaklıklardan görevlendirdiği yol çavuşu davalı ... ile birlikte zincirleme sorumlu bulunduğu, sadece yol çavuşunun telsizi ile güvenliği sağlamayı yeterli görmesi ve bu tedbirle yetinmesi, ilgili tren makinistlerinin önceki istasyonlarda bilgilendirilmesini sağlamaması, çalışma mahallinden önce yeterli işaretlemeleri yapılmasını sağlamamış olması, iş güvenliği yönünden eksik ve umarsız organizasyon ile kazanın oluşmasında gerekli tedbirlerde amir olarak ihmali bulunduğundan, kazanın meydana gelmesinde %40 oranında kusurlu olduğu; davacı yüklenici ...'nin genel koordinasyondan, iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınmasından ve iş makinesinin gerekli G sınıfı belgeye sahip bir operatör tarafından kullanılmasından sorumlu olduğu, ancak kendisi tarafından bu hususlardaki sorumluluğuna uygun davranmadığından kazada %20 oranında kusurlu olduğu; iş makinesi operatörü ...'nin treni çok yakınında gördüğünde kazayı önleme adına yapabileceği bir şey olmadığından olayda kusursuz olduğu; davalı TCDD idaresinin işi yükleniciye verdiği, kontrolsüz hemzemin geçitte gerekli işaret levhalarını bulundurduğu ve yol çavuşu atamış olduğundan kazanın meydana gelmesinde kusursuz olduğu; makinist davalı ...’un üzerine düşen sesli ikaz ve fren yapma görevlerini yerine getirdiği anlaşıldığından olayda kusursuz olduğu gerek kesinleşen Menderes ....Asliye Ceza Mahkemesi dosyasında aldırılan bilirkişi ve ATK raporları gerekse de mahkememizce aldırılan ATK Genişletilmiş Uzmanlar Kurulu raporu ve ek raporu ile İTÜ de görevli bilirkişi heyetinden aldırılan raporlar doğrultusunda sabit hale geldiğinden Mahkememizce de aynı yönde olmak üzere kabul edilmiştir.

Dosya kapsamında, İzmir Bozyaka Eğitim Araştırma Hastanesi ve ... Hastanesine müzekkere yazılarak celp edilen tedavi evrakları, belgeler ve raporlar doğrultusunda davacının eşi ...'ye ait davaya konu olay ile ilgili yaralanmasının ağır bedensel zarar niteliğinde olup olmadığı hususunda rapor aldırılmasına karar verilmiş olup, Adli Tıp Uzmanı bilirkişiden aldırılan raporda; ...'nin 27/03/2019 tarihinde geçirdiği kaza sonrası meydana gelen yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmadığı, şahısta saptanan kırıkların müştereken; hayat fonksiyonlarını ağır (4) derecede etkileyecek nitelikte olduğu, duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması niteliğinde olduğu, hastanın mesleği düz işçi/ kepçe operatörü olarak değerlendirmeye alındığında hastanın genel beden gücünde azalma oranının % 29 olduğu, hastanın mesleği düz işçi/kepçe operatörü olarak değerlendirmeye alındığında hastanın şu anki yaşına göre meslekte kazanma gücünün azalma oranının %31.2 olduğu, sol elini baskın olarak kullanması halinde genel beden gücünde azalma oranının 1/5 düşürülerek % 23 olarak değerlendirmeye alınmasının uygun olacağı, tespit edilen beden gücünde kayıp oranının (%29) ağır bedensel zarar olarak nitelendirilemeyeceği, yine mevcut sekelinin "Sosyal Güvenlik Kurumu Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği"nde bildirilen Arıza/ Hastalık listesi içinde bulunmadığı, Kişinin genel beden gücünde kayıp oranı ağır olmamakla birlikte üst ekstremite fonksiyonlarında kayıp oranının % 49, el fonksiyonlarında kayıp oranının % 54 olarak hesaplandığı belirtilmiştir.

Mahkememizce, davacıya ait davaya konu kepçede bir zarar oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise miktarı, davacının kazanç kaybı oluşup oluşmadığı, oluşmuş ise miktarı hususlarında yapılan değerlendirmede, Yargıtay içtihatları doğrultusunda, kaza sonrası oluşan hasar miktarının, araç rayicinin %50'sini aşması nedeniyle aracın ağır hasarlı olduğu ve pert-total olarak değerlendirilmesinin teknik ve ekonomik açıdan uygun olacağı, bu surette Mahkememizce Otomotiv Uzmanı bilirkişiden aldırılan 24/08/2020 tarihli 2.ek rapor ile İTÜ bilirkişi heyetinden aldırılan 10/05/2024 tarihli raporlar doğrultusunda dava konusu kaza nedeniyle ... Marka 2006 model iş makinesinin gövde kısmında ve ayrıca mekanik aksamlarından araç gövdesinde ve sökülebilir/ takılabilir parçalarda büyük şiddette hasar olacak şekilde darbe alarak hasarlandığı, araçtaki gerçek hasar miktarının 43.095,00-TL olduğu, olay tarihindeki kur karşılığı gözetildiğinde maddi zarar karşılığının 19.160,15 Euro olacağı, ayrıca 256,00 Euro nakliye bedeli eklendiğinde toplam maddi tazminat miktarının 19.416,15 Euro olacağı, poliçeye göre muafiyet tenzili 1.500,00 Euro olduğundan muafiyet bedeli tenzil edildiğinde zararın 18.311,36 Euro karşılığı 39.814,00 TL olacağı, araç tam hasarlı kabul edildiğinden ve dolayısıyla tamir edilmemesi gerektiğinden araçta bir değer kaybı oluştuğundan söz edilemeyeceği, aracın hurdaya ayrılması ve aynı marka model muadil bir aracın 15 günde temin edilip resmi işlemlerinin yapılıp trafiğe çıkabileceği dikkate alındığında, davacının toplam araç mahrumiyet süresinin 15 gün olabileceği, aynı marka ve model bir aracın olay tarihi itibariyle 15 günlük kira bedelinin, amortisman ve zorunlu harcamalar düşüldükten sonra 1.290,00 TL olabileceği, davacı tarafından dava dışı sigorta şirketinden 39.814,00-TL tahsil ettiği dikkate alındığında, davalılardan talep edebileceği bakiye araç hasarı zararının 4.663,80 TL olacağı tespit edilmekle, rapor denetime ve hüküm kurmaya elverişli görüldüğünden rapora itibar edilerek Mahkememizce benimsenmiştir.

Açıklanan bu hususlar kapsamında, olayda sorumluluğu bulunmadığı tespit edilen ... ve TCDD Genel Müdürlüğü yönünden davanın reddine, maddi tazminat talebi yönünden davacının talep sonucu gözetilerek 1.000,00-TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 27/03/2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen davalılar ... ve ...'tan dan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.

Somut olayda meydana gelen trafik kazasında dahili davalıların murisi ...'ın ve davalı ...'un meydana gelen trafik kazasındaki kusur oranı, davacının ve davalıların sosyal ve ekonomik durumları, olayın meydana geliş şekli gözetilerek davacı lehine 5.000,00-TL manevi tazminata hükmetmenin hak ve nesafet kurallarına uygun olduğu değerlendirilerek manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davalılar ... ve TCDD Genel Müdürlüğü yönünden DAVANIN REDDİNE,

2. Diğer davalılar ... ve ... yönünden,

a) Maddi tazminat talebi yönünden DAVANIN KABULÜNE, 1.000,00-TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 27/03/2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen davalılar ... ve ...'tan alınarak davacıya verilmesine,

b)Manevi tazminat talebi yönünden DAVANIN KISMEN KABULÜNE, 5.000,00-TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 27/03/2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müştereken ve müteselsilen davalılar ... ve ...'tan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE,

Maddi tazminat yönünden

3. Karar tarihi itibariyle alınması gereken 427,60. TL karar ve ilam harcından başlangıçta peşin olarak alınan 13,50. TL harcın mahsubu ile 414,10. TL harcın davalı ... ile dahili davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak Hazineye irat kaydına,

4. Davacı tarafından yatırılan 13,50. TL peşin harç, 7,80. TL başvuru harcı ve dosyada yapılan ve karşılanan toplam 9.177,37. TL (tebligat+posta+ATK+ bilirkişi rapor ücreti) yargılama gideri olmak üzere toplam 9.198,67. TL yargılama giderinin davalı ... ile dahili davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

5. Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince dava değeri üzerinden hesap edilen 1.000,00. TL vekalet ücretinin davalı ... ile dahili davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

6. Davalı TCDD Genel Müdürlüğü tarafından iş bu dosyada yapılan ve karşılanan 20,00. TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı TCDD Genel Müdürlüğüne verilmesine,

7. Dahili davalı ... tarafından iş bu dosyada yapılan ve karşılanan 500,00. TL yargılama giderinin dahili davalının kendi üzerinde bırakılmasına,

8. Davalı TCDD Genel Müdürlüğü kendini bir vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince davanın red edilen bölümü üzerinden hesap edilen 1.000,00. TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı TCDD Genel Müdürlüğüne verilmesine,

9. Kararın kesinleşmesi halinde ayrıca karar yazılmaya gerek kalmadan artan gider avansının ilgilisine resen iadesine,

Manevi tazminat yönünden

10-Karar tarihi itibariyle alınması gereken 427,60-TL karar ve ilam harcından başlangıçta peşin olarak alınan 337,50-TL harcın mahsubu ile 90,10-TL harcın davalı ... ile dahili davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak Hazineye irat kaydına,

11-Davacı tarafından yatırılan 337,50-TL peşin harcın davalı ... ile dahili davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

12-Davacı tarafından yapılan 7,80-TL başvuru harcı ve dosyada yapılan ve karşılanan toplam 9.177,37-TL (tebligat+posta+ATK+ bilirkişi rapor ücreti) yargılama gideri olmak üzere toplam 9.185,17-TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesaplanan 1.837,03-TL yargılama giderinin davalı ... ile dahili davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

13-Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince davanın kabul edilen bölümü üzerinden hesap edilen 5.000,00-TL vekalet ücretinin davalı ... ile dahili davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

14-Dahili davalı ... tarafından iş bu dosyada yapılan ve karşılanan 500,00-TL yargılama giderinden kabul ve red oranına göre hesaplanan 400,00-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak dahili davalı ...'a verilmesine, bakiye kısmın dahili davalı üzerinde bırakılmasına,

15-Davalı TCDD Genel Müdürlüğü kendini bir vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince davanın red edilen bölümü üzerinden hesap edilen 5.000,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı TCDD Genel Müdürlüğüne verilmesine,

16-Kısmen reddedilen manevi tazminat davası yönünden, davalılar ... ile dahili davalı ... ... kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT gereğince hesap edilen 5.000,00-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılar ... ile dahili davalı ... ...'a verilmesine,

17-Kararın kesinleşmesi halinde ayrıca karar yazılmaya gerek kalmadan artan gider avansının ilgisine resen iadesine,

Dair, davacı vekili, davalı ... vekili , davalı TCDD vekili ve davalı ...' un yüzüne karşı, diğer davalıların yokluğunda maddi tazminat yönünden HMK 341/2 uyarınca miktar itibariyle KESİN, manevi tazminat yönünden HMK'nın 345. maddesi uyarınca gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesince incelenmek üzere istinaf yolu açık olarak verilen karar açıkça okundu, ana çizgileriyle anlatıldı. 12/09/2024

Katip ...

e-imzalı

Hakim ...

e-imzalı