İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/871 E. 2024/436 K.

T.C.

İZMİR

3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/871 Esas

KARAR NO : 2024/436

DAVA : İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 08/11/2023

KARAR TARİHİ : 30/05/2024

Mahkememizde görülmekte olan İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili aleyhine davalı tarafından İzmir .... İcra Dairesi ... Esas sayılı icra takibi üzerinden başlattığı takip ile, aslen hakkı olmadığı bir alacağı, kötü niyetle ve müvekkili zarara uğratmak kastıyla tahsil ettiğini, davalı tarafından müvekkilin ticari işletmesi için kullandığı elektrik aboneliğinden kaynaklı kaçak kayıp bedeli iddiasıyla müvekkil aleyhine 376.307,48 tutarın tahsili amacıyla İzmir .... İcra Dairesi ... Esas sayılı icra takibi başlattığını ve aynı zamanda Selçuk Cumhuriyet Başsavcılığı'na şikayette bulunulduğunu, müvekkilinin, davalı tarafından ticari işletmesinin elektriğinin kesilmesinden(bu durum soğuk hava depolarındaki ürünler bozulmasına sebep olacak ve büyük zarar oluşacak) ve savcılık tarafından kendisine ceza istenebilme ihtimalinden korktuğu için kendisine tebliğ edilen ödeme emrine itiraz etmediğini ve dosya borcunu tüm ferileri ile beraber 09.12.2022 tarihinde 436.916,39TL ödeyip dosya borcunu kapattığını beyanla müvekkilinin davalıya böyle bir borcu bulunmadığından müvekkilinin davalıya borçlu bulunmadığının tespitine, İzmir .... İcra Dairesi ... esas sayılı dosyasına konu takibin bu şekilde iptaline, bilirkişi marifetiyle fazla ödenen net miktarın tam olarak hesaplanmasına kadar müvekkilin borçlu olmadığı halde ödemek zorunda kaldığı miktar olan şimdilik 266.945,16 TL’lik kısmının ödeme tarihi olan 09/12/2022 tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan en yüksek faizi ile istirdadı ile müvekkile ödenmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALININ SAVUNMASININ ÖZETİ:

Davalı vekili cevap süresinden sonra davanın inkarı çerçevesinde sunduğu beyan dilekçesinde özetle; Davacının kaçak elektrik enerjisi kullandığını, .../İzmir adresinde bulunan ... tesisat numaralı aboneliğe yerinde yapılan kontrolünde "sayaç ölçü devresine müdahale etmek" suretiyle kaçak elektrik kullanımı gerçekleştirildiğinin tespit edilmesi üzerine... seri numaralı kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini ve tutanağa istinaden davacı adına ... seri numaralı 375.362,57 TL kaçak kullanım faturası oluşturulduğunu, davacı tarafından kaçak kullanım tutanağına ve kaçak elektrik kullanım faturasına haksız şekilde itiraz edildiğini, İtiraza konu kaçak elektrik tahakkuku ile ilgili bilgi ve belgelerin Merkez Komisyonunda incelendiğini, Kaçak kullanım faturasının, yapılan kontrolde sistemde 120 çarpan, adreste 160 çarpan olduğunun görüldüğünü, aradaki 40 çarpanın fark endeksi olarak işlendiğini, son okumaya 90 gün kaçak için 1.381,480 kWh 270 gün ek tüketim için 85.417,240 kWh tüketimi 1.381,480 + 85.417, 240 = 87.098,720 kWh tüketimin kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesiyle çarpılmasıyla, 375.362,57 TL fatura oluşturulduğunu, davacı adına tahakkuku yapılan ... seri numaralı 375.362,57 TL kaçak kullanım faturası ilgili Yönetmelik çerçevesinde mevzuata uygun olarak düzenlendiğini, beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

DELİLLER:

1. İzmir ....İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası

UYAP sistemi üzerinden dosyamız arasına alınan dosyanın incelenmesinde; Alacaklı ... Dağıtım A.Ş. tarafından borçlu ... aleyhine ... sözleşme hesap nolu kaçak enerji tüketim bedeli dayanak gösterilerek toplam 376.307,48-TL alacağın tahsili talepli icra takibi başlatıldığı, takibin itiraz edilmeksizin kesinleştiği ve takibe konu borcun 09.12.2022 tarihinde dosya borçlusu tarafından 436.916,39-TL olarak ödendiği anlaşılmıştır.

2. Abonelik Sözleşmesi

Davalı... Dağıtım A.Ş.' ye müzekkere yazılarak; davacı taraf ile akdedilen ... tesisat numaralı abonelik sözleşmesi, tesisat endeks kayıtları, kaçak tespit tutanağı, kaçak kayıt dökümleri, abone denetim/kontrol formları, kaçak tahakkuk ve kaçak ek tahakkuk hesaplama raporları ve fotoğraflar celp edilerek dosyamız arasına alınmıştır.

3. Vergi Dairesi Kayıtları

Mahkememizce davacının yıllık gayri safi gelirinin ve hangi usulde defter tutmakla yükümlü olduğunun bildirilmesine ilişkin yazılan müzekkereye Selçuk Vergi Dairesi tarafından verilen cevabi yazıda, davacının bilanço esasına göre defter tuttuğu, 2023 dönemi Gelir Vergisi Beyannamesinde yıllık gayri safi gelirinin 0 (sıfır) olduğunun bildirildiği görülmüştür.

4. İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtları

Mahkememizce davacının tacir olup olmadığının araştırılması için yazılan müzekkereye verilen cevabi yazıda davacının tacir kaydına rastlanmadığının bildirildiği görülmüştür.

5. Esnaf ve Sanatkarlar Odası kaydı

Davacının dava açıldığı tarih ve öncesinde esnaf kaydının olup olmadığının bildirilmesi için Esnaf ve Sanatkarlar odasına müzekkere yazılmış, gelen 17/11/2023 tarihli cevabi yazıda davacının Minibüsçülük Meslek Grubunda halen esnaf kaydının devam ettiği, kayıt tarihinin 08.10.1998 olduğu bildirilmiştir.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:

Dava, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'ne göre tahakkuk ettirilen kaçak tüketim bedelinden dolayı borçlu olunmadığının tespiti ile icra dosyasına yapılan ödemenin istirdatı istemine ilişkindir.

Tarafların iddia ve savunmaları ve dosyadaki evrakın birlikte değerlendirilmesi neticesinde:

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus davaya bakma görevinin hangi mahkemeye ait olduğudur.

Dosya kapsamında yer alan kaçak elektrik tespit tutanağı ile diğer bilgi ve belgeler incelendiğinde davacının abone grubunun "ticarethane" olarak belirtildiği anlaşılmaktadır. Buna göre, eldeki davada davacının tüketici sıfatına haiz olmadığı ve davaya bakma görevinin Tüketici Mahkemesinin görevi kapsamında kalmadığı açıktır.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

Tacir'in tanımının yapıldığı 6102 sayılı TTK md.12'ye göre, "(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. (2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. (3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur."

Esnaf'ın tanımının yapıldığı TTK m.15'e göre, "(1) İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır. Ancak, tacirlere özgü 20 ve 53 üncü maddeler ile Türk Medenî Kanununun 950 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bunlara da uygulanır."

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3/1-a maddesinde, ''Esnaf ve sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri'' olarak ifade edilmiştir.

6102 sayılı TTK'nın 11/2 hükmü ''Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.'' şeklindedir.

21/07/2007 tarih 26589 sayılı R.G nin ... sayılı Esnaf ve Sanatkar ile Tacir ve Sanayicinin ayrımına ilişkin Bakanlar Kurulu kararı :

'' a) Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunun tespit edeceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacak esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 177 nci maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (3) numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerin yarısını, (2) numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve sanatkâr sayılmaları ile esnaf ve sanatkâr siciline ve dolayısıyla esnaf ve sanatkarlar odalarına kaydedilmeleri,

Ancak, esnaf ve sanatkâr siciline kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı, esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği bünyesindeki odalara kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı esnaf ve sanatkâr sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının, esnaf ve sanatkâr sicili marifetiyle ticaret siciline aktarılması,

b) 213 sayılı Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve bu Kararın (a) bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ticaret siciline ve dolayısıyla Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin bünyesindeki odalara kaydedilmeleri, ''şeklindedir.

Davalı tarafın davacının aboneliğini ticari olarak nitelendirmesi davanın mahkememizce görülmesi için yeterli olmayıp, bu yönde davacı hakkında tacir araştırması yapılmış olup, yapılan araştırma sonucunda davacının Ticaret Sicili ile Ticaret Odası'nda kaydının bulunmadığı, davacının her ne kadar bilanço esasına göre defter tuttuğu anlaşılmış ise de 2023 yılı yıllık gayri safi gelirinin 0-TL olduğu, buna göre ekonomik faaliyetinin sermayesinden ziyade bedenî çalışmasına dayandığı anlaşılmıştır. Dava TTK'nın 4. maddesinde sayılan hususlardan olmadığı gibi davalının tacir olmaması nedeni ile dava mutlak ya da nispi ticari dava olarak nitelendirilecek davalardan değildir. Uygulanacak hükümler 6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümleridir. Belirtilen nedenlerle mahkememiz görevli olmayıp eldeki davaya bakma görevinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 2. maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemelerine ait olduğu değerlendirilmiştir. (Benzer yöndeki Yargıtay ... HD'nin 18/09/2018 tarih ...E-... K; aynı dairenin 10/09/2018 tarih ... E-... K; aynı dairenin 26/02/2018 tarih ...-... E.K; aynı dairenin 28/09/2016 tarih ... -... E.K sayılı ilamları)

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davanın görev yönünden USULDEN REDDİNE, Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, görevli mahkemenin İZMİR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ olduğunun tespitine,

2. 6100 sayılı HMK nun 20. maddesi uyarınca karar kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşirse kararın kesinleştiği tarihten, kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Mahkememize başvurularak dava dosyasının görevli Mahkemeye gönderilmesinin talep edilmesi halinde DOSYANIN GÖREVLİ İZMİR ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,

3. 6100 Sayılı HMK nun 331/2 maddesi uyarınca yargılama giderlerinin görevli Mahkemece gözetilmesine,

4. Dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesinin belirtilen süre içerisinde talep edilmemesi halinde HMK nın 20. Maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesine,

Dair,tarafların yokluğunda HMK'nın 345. maddesi uyarınca gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren iki hafta içinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesince incelenmek üzere istinaf yolu açık olarak verilen karar açıkça okundu, ana çizgileriyle anlatıldı.30/05/2024

Katip ...

e-imzalı

Hakim ...

e-imzalı