İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/941 E. 2023/954 K.

T.C.

İZMİR

3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/941 Esas

KARAR NO : 2023/954

DAVA : Alacak (Ticari Nitelikteki Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 22/09/2020

KARAR TARİHİ : 19/12/2023

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Ticari Nitelikteki Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirketi aracı kılararak pay senedi alıp satmak için anlaştığını, davalı şirketin yatırım danışmanı olarak ... 'nu görevlendirdiğini, yatırım danışmanı ...' nun müvekkilinin açık olarak verdiği emir ve talimatlara aykırı alım satımlar yaptığını, kredi hesabı açtığını, ... işlemler yapıldığını, en başından beri müvekkilinin kendi tasarrufu ile işlem yapmadığını, müvekkilinin türlü şekillerde zarara uğrattığını, müvekkilinin elinde zarara uğratıldığının kabul edildiği ... yazışmalarının mevcut olduğunu, müvekkilinin bu şekilde zarara uğratılmasının hem yatırımcısı ile yaptığı sözleşmeye hem de SPK mevzuatına aykırı olduğunu, müvekkilinin sonuç olarak bu yatırım faaliyetine parası değerlensin, artsın diye girdiğini, fakat davalı yatırım şirketince zarara uğratıldığını iddia ederek; fazlaya ilişkin dava ve talep hakkı saklı kalmak koşuluyla, şimdilik 126.958,00 TL zararın davalı şirketten tazmini ve zarar tarihinden itibaren ticari işlerde uygulanan en yüksek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALININ SAVUNMASININ ÖZETİ:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının kendi takdir ve tercihi ile parasını borsa ve borsa dışında tezgah üstü ürünler alıp satmak amacıyla müvekkili davalı şirket nezdinde 26.10.2015 tarihinde yatırım hesabının açıldığını, kendisine ...'nun yatırım danışmanı olarak atanmadığını, ...'nun müşteri temsilcisi olduğunu, davacının dilekçesinde hangi emirlerin yerine getirilip getirilmediği ile ilgili somut veriler sunmadığını, iddiaların gerçek dışı olduğunu, davacının kendisine gönderilen hesap ekstrelerini daima gördüğünü, ekstrelere dayalı bugüne kadar herhangi bir itiraz bildirmediğini, gerçekleşen işlemlere ilişkin hesap mutabakatı beyanlarının alındığını, son dönem pozisyonlardan doğan zararlar nedeniyle işbu davayı haksız ve kötüniyetli olarak başlatıp geçmişi de kapsayacak şekilde ileri sürdüğünü, davacı ile her işlem öncesi ve sonrasında defalarca görüşme yapıldığını, bu görüşmelerin ses kayıtlarının bulunduğunu, davacı ile gerçekleşen işlemlere ilişkin mutabakat beyanlarının ses kayıtlarının olduğunu, davacının gerçekleştirilen tüm işlemlerini kendisine düzenli olarak iletilen hesap ekstrelerinde görmüş olduğunu, davacının iddialarının soyut olduğunu, davacının kanıt olarak sunduğu ... görüşmelerini kanıt olarak kabul etmediklerini, davacının hangi zararının davalı aracı kurum ile ilişkili olduğunu somutlaştıramadığından davanın reddine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

DOSYANIN SAFAHATİ:

Davanın 22/09/2020 tarihinde Mahkememizin ... Esas numarasına kaydedilerek açıldığı, Mahkememizin 29.09.2020 tarihli kararı ile Tüketici Mahkemesi görevli olduğundan görevsizlik kararı verildiği, dosyanın İzmir... Tüketici Mahkemesinin ... esasına kaydedildiği, İzmir ... Tüketici Mahkemesinin ... esas... sayılı 20.05.2021 tarihli karşı görevsizlik kararı ile dosyanın yargı yerinin tespiti yönünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesine gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin ... esas... karar sayılı 20.10.2021 tarihli ilamı ile mahkememizin yargı yeri olarak belirlendiği, akabinde dosyanın mahkememizin ... esasına kayıt yapılarak yargılamaya devam olunduğu görülmüştür.

DELİLLER:

1. Sermaye Piyasası Kurulu Başkanlığı Kayıtları

2. Ses Kayıtlarını içerir 1 adet CD ve 1 adet DVD

3. Taraflar arasında 26.10.2015, 06.04.2017 ve 06.04.2018 tarihlerinde akdedilen Yatırım Sözleşmeleri ve Ekleri

4. Cari Hesap Ekstresi, Türev Piyasalar Hesap Ekstresi, Nakit Hareketler Raporu

5. ... Yazışmaları

6. Vakıf Yatırım Menkul Değerler A.Ş. Hesap Kayıt ve Dökümleri

7. Bilirkişi raporu;

i) Mahkememizce, davacı ve davalı arasında yapılan yatırım sözleşmeleri gereği, davacıya danışman olarak atanan kişinin davacının açık olarak verdiği emir ve talimatlara aykırı satımlar yapıp yapmadığı, yapmış ise davanını bu nedenlerle zarara uğrayıp uğramadığı, uğramış ise zarar miktarı, davalıdan zarar miktarını talep edip edemeyeceği hususlarında Borsa Uzmanı ve Bankacı bilirkişilerden oluşan bilirkişi heyetinden aldırılan 22/07/2022 havale tarihli raporda özetle; Davacı ve davalı yatırım şirketi arasında 26. 10.2015, 06.04.2017 ve 06.04.2018 tarihlerinde davacının sermaye piyasalarında yatırım işlemleri yapabilmesi için mevzuat gereği sözleşmeler yaptığı ve hesaplar açtırdığının anlaşıldığı,

Dava dosyasında, davacı ile davalı yatırım şirketi arasında imzalanan “Yatırım Danışmanlığı Çerçeve Sözleşmesi" bulunmadığı, dolayısıyla, dava dilekçesinde adı geçen ...'nun yatırım danışmanı sıfatını taşıdığını söylemenin mümkün olmadığını,

Davacının delil olarak sunduğu ... yazışmaları, ilgili mevzuatta ve taraflar arasında imzalanan sözleşmelerde belirtilen emir verme ve müşteri emir formlarının taşıması gereken özellikleri taşır nitelikte olmadığı, dolayısıyla mevzuata göre, emir niteliğini taşımadığı,

SPK mevzuatına göre, alım veya satım emrini vermesine rağmen herhangi bir işlemin gerçekleştirilmediğini iddia eden davacının, bunu ispat etme yükümlülüğünün bulunduğunu,

Davacının yatırım danışmanı olduğunu iddia ettiği kişinin işlemleri nedeniyle uğradığı Zararın tespitinin mümkün olmadığını, davacının, kendi isteği ile imzalanan sözleşmelere dayalı olarak yaptığı yatırımlardan uğradığını iddia ettiği zararı isteyemeyeceği, rapor edilmiştir.

ii)Davacı vekilinin rapora karşı itirazlarını karşılar şekilde bilirkişi heyetinden aldırılan 16/05/2023 havale tarihli ek raporda; 22/07/2022 tarihli rapordaki tespitlerin yinelendiği, dava dosyasında, davacı ile davalı yatırım şirketi arasında imzalanan “Yatırım Danışmanlığı Çerçeve Sözleşmesi” bulunmadığı, dolayısıyla, dava dilekçesinde adı geçen ...' nun yatırım danışmanı sıfatı taşımadığı, davalı şirket tarafından dosyaya sunulan ses kayıtlarında, davacının alım satım emirlerini onayladığı, ayrıca, ilgili yıllara ait mutabakat ses kayıtlarında, davacının mutabakat tarihi itibariyle yapılan işlemlerin sonucunu kabul ettiği, rapor edilmiştir.

UYUŞMAZLIK:

Dava, taraflar arasında düzenlenen yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan, davalının edimleri sonucu oluştuğu iddia edilen zararın tazmini istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı ve davalı arasında yapılan yatırım sözleşmesi gereği davacıya danışman olarak atanan kişinin davacının açık olarak verdiği emir ve talimatlara aykırı işlemler yapıp yapmadığı, yapmış ise davacının bu nedenlerle zarara uğrayıp uğramadığı, uğramış ise zarar miktarı, davalıdan zararın tazminini talep edip edemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Mahkememizce yapılan yargılama, getirtilen kayıt ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde;

Davacı vekili, müvekkilinin yatırım amacıyla işlem yapmak üzere davalı şirket ile borsa hissesi alıp satmak için anlaştıklarını, davalı şirketin müvekkilinin emir ve talimatlarına aykırı harekete ederek müvekkilinin zarara uğratıldığını iddia ederek zararının davalıdan tazminini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı ile müvekkili şirket arasında borsa ve sermaye piyasa araçları alıp satmak amacıyla çerçeve sözleşmesi imzalandığını ve yatırım hesabı açıldığını, davacının ileri sürdüğü zarar talebini, illiyet bağı ve kusura ilişkin iddialarını kabul etmediklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkememizce, davacı ve davalı şirket arasında yapılan yatırım sözleşmeleri gereği, davacıya danışman olarak atanan kişinin davacının açık olarak verdiği emir ve talimatlara aykırı satımlar yapıp yapmadığı, yapmış ise davacının bu nedenlerle zarara uğrayıp uğramadığı, uğramış ise zarar miktarının tespitine yönelik bilirkişi heyetinden rapor aldırılmış, hüküm kurmaya ve denetime elverişli görülerek Mahkememizce itibar edilen bilirkişi raporu doğrultusunda;

Davacı ile davalı yatırım şirketi arasında 26.10.2015, 06.04.2017 ve 06.04.2018 tarihlerinde davacının sermaye piyasalarında yatırım işlemleri yapabilmesi için sözleşmeler yapıldığı ve davacı adına hesaplar açıldığı, taraflar arasında yatırım danışmanlığı sözleşmesinin düzenlenmemiş olduğu;

Yatırım danışmanlığının Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ'in 45. maddesinde "(1)Yetkili yatırım kuruluşunun, yatırımcı talebi doğrultusunda veya yatırımcı talebi olmaksızın sermaye piyasası araçları ile bunları ihraç eden ortaklık ve kuruluşlar hakkında, belli bir kişiye veya mali durumları, risk ve getiri tercihleri benzer nitelikteki bir gruba yönelik olarak yönlendirici nitelikte yorum ve tavsiyelerde bulunması faaliyetidir. (2) Genel yatırım tavsiyeleri ile fınansal bilgi sunulması birinci fıkra kapsamında değildir." şeklinde tanımlandığı, bu doğrultuda sermaye piyasası mevzuatı gereği yatırım şirketlerinin, yatırım danışmanlığı hizmetini düzenlenecek olan yatırım danışmanlığı çerçeve sözleşmesi kapsamında sunmak zorunda olduğu,

Aynı tebliğin yatırım danışmanlığı çerçeve sözleşmesini düzenleyen 49. maddesinde belirtildiği üzere müşteri ile yatırım kuruluşu arasında imzalanan çerçeve sözleşmede yatırım danışmanının da belirtilmesinin zorunlu olduğu,

Anılan tebliğ hükümleri çerçevesinde, davacı ile davalı yatırım şirketi arasında imzalanan yatırım danışmanlığı çerçeve sözleşmesinin mevcut olmadığı, dolayısıyla, davacı yanın iddiasına konu zararlandırıcı işlemleri yaptığı iddia edilen ...'nun yatınm danışmanı sıfatını taşıdığından söz edilemeyeceği,

SPK'nın Yatırım Hizmet ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Belge ve Kayıt Düzeni Hakkında Tebliğ'inin amacının "yatırım kuruluşlarının yatırım hizmet ve faaliyetlerine ilişkin düzenleyecekleri belgeler ile yatırım hizmet ve faaliyetleri ile yan hizmetlere ilişkin tutulacak kayıtlar ve söz konusu kayıtların saklanmasında uyacakları esasları belirlemek" şeklinde ifade edildiği,

Tebliğe göre müşteri emirlerinin nasıl kabul edilebileceği ve emirlerin ispat yükümlülüğünün hangi tarafa ait olduğuna ilişkin 8. maddede

"(1) Yatırım kuruluşları müşterilerden yazılı ya da sözlü olarak emir kabul edebilir. (2)Müşterilerden seanstan önce veya seans sırasında telefon, faks, otomatik para çekme makinesi (ATM) kullanılmak suretiyle, elektronik ortamda ya da benzeri şekillerde imza alınmaksızın emir alınabilir. Bu emirler genel hükümler açısından sözlü emir niteliğindedir. Yatırım kuruluşlarınca telefon ile alınan müşteri emirlerine ilişkin ses kayıtlarının, faks yoluyla alınan emirlere ilişkin talimatın ve gün içinde faks ile iletilen tüm emirlerin yatırım kuruluşuna ulaştığı tarih ve zaman bilgilerini içeren toplu dökümün, internet üzerinden alınan emirler de dahil her ne türlü olursa olsun elektronik ortamda diğer şekillerde alman emirlerde tarih, zaman ve müşteri bazında olmak üzere emri ileten müşterilere ilişkin IP (Internet Protokol) numaraları kayıtlarının, emri veren kaynağı gösterecek şekilde gerekli elektronik log kayıtlarının, emri alan yatırım kuruluşlarınca tutulması ve elektronik ortamda tutulan verilerin gerektiğinde yazılı hale dönüştürülebilecek şekilde hem emir iletimine aracılığa yetkili yatırım kuruluşu, hem de lehine faaliyet gösterilen yetkili yatırım kuruluşu tarafından tutulması zorunludur.

(3) Sözlü alım satım emirlerine dayanılarak yapılan işlemlerde, sözlü emrin varlığını ispat yükü yatırım kuruluşuna aittir.

(4)Alım veva satım emri vermesine rağmen herhanei bir işlem gerçekleştirilmediğini iddia eden müşteri, emri verdisini ispatla yükümlüdür."

Hükümlerine yer verildiği, davalı yatırım kuruluşu tarafından dava dosyasına sunulan CD - DVD içeriğinde yer alan davacının 2016 - 2017 ve 2018 yıllarındaki emirlerine ilişkin ses kayıtları incelendiğinde davacı tarafından alım satım emirlerinin onayladığının anlaşıldığı,

Bununla birlikte, yukarıda yer verilen Tebliğin 8. maddesinin 4. bendinde "Alım veva satım emri vermesine rağmen herhangi bir işlem gerçekleştirilmediğini iddia eden müşteri, emri verdisini ispatla yükümlüdür." hükmüne yer verildiği, dolayısıyla, davacının alım talimatı verdiği hisselerin alınmadığı, satım talimatı verdiği hisselerin satılmadığı iddialarını ispat yükü altında olduğu,

Davacının bu yöndeki iddiasının ispatına yönelik sunduğu ... yazışmalarının, ilgili Tebliğde belirtilen emir verme ve müşteri emir formlarının taşıması gereken özellikleri taşır nitelikte olmadığı, dolayısıyla davacı tarafından sunulan mesaj içeriklerinin mevzuata göre emir niteliği taşımadığının kabulünün gerektiği,

Taraflar arasında imzalanan Pratik Hesap Sözleşme Seti - "Sermaye Piyasası Araçları Alım Satımına İlişkin Aracılık Çerçeve Sözleşmesinde "Alım Satım Emirlerinin Verilişi, Şekil Şartlan ve Sürelerine İlişkin Hükümler" başlığı altında yer alan 2.1 maddesinde "Sermaye piyasası araçlarının alım satım emirlerinin yazılı olarak verilmesi esastır. Ancak müşteri isterse; telefon ve benzeri iletişim araçları aracılığı ile sözlü olarak ya da teleks, telefaks veya internet gibi resim ve yazıyı ileten iletişim araçlarını kullanarak da verebilir. Bu şekilde olmaksızın verilen emirler, Seri: ..., No: ..., No: ... ve bu tebliğlerde değişiklik yapan Seri: ..., No: ... sayılı Sermaye Piyasası Kurulu tebliğleri ve genel hükümler uyarınca sözlü emir niteliğindedir. Bu şekilde verilen ve sözlü emir niteliği taşıyan emirleri Aracı Kurum, münhasıran kendi takdir veya anlayışına göre yerine getirip getirmemekte, bütün mevzuat hükümlerinin kendisine yüklediği sorumluluk gereğince serbesttir. Ayrıca müşteri tarafından yazı ile teyid edilmedikçe, Aracı Kurum bu şekilde verilen emirleri yerine getirip getirmemekte serbesttir. Sözlü olarak verilen emirler daha sonra yazı ile teyid edildiğinde, yazı ile teyid edilmiş emir ile sözlü olarak verilen emir arasında fark olması halinde, yerine getirilmiş olan sözlü emir geçerli olacaktır. Aracı Kurum Müşteri 'den telefon veya teleks, telefaks veya internet gibi yazı ve resimleri ileten iletişim araçları ile veya sözlü olarak aldığı emirlerde şirketin defter, kayıt ve belgeleri ile mevcut olması halinde ses kayıt bantları ve yazı ve resimleri ileten iletişim araçlarından çıkmış belgeler Hukuk Muhakemeleri Kanununun 193. maddesine göre kesin delil niteliğindedir." hükmüne,

2.3. maddesinde "Müşteri taralından verilen emrin içerisinde işlemin hanei nitelikte işlem olduğu, veriliş tarihi, hanşi seansta verine seürileceei. sermaye piyasası aracının adu adedi ve fivatt belirtilmiş olmalıdır. Fiyatı belirtilmemiş olan emirler; serbest fiyatlı emir, seansı belirtilmemiş emirler; verildiği seansta yerine getirilecek emir, gün sonunda ertesi gün seans başlamadan öncesine kadar verilen ve seansı belirtilmemiş olan emirler ise ilk seansta yerine getirilecek emir olarak kabul edilir. Müşteri serbest fiyatlı emirler gerçekleştiğinde, fiyata itiraz edemez. Aracı kurum, serbest fiyatlı emri kabul etmekle, emir konusu işlemi kesin olarak yerine getirmek zorunda değildir." hükmüne yer verildiği,

Gözetildiğinde davacının delil olarak sunduğu ... yazışmalarının, mevzuata ve davacının imzaladığı sözleşmeye göre, emir niteliği taşımadığının kabulünün gerektiği, yukarıda da izah edildiği üzere alım veya satım emrini vermesine rağmen herhangi bir işlemin gerçekleştirilmediğini iddia eden davacının, bunu ispat etme yükümlülüğü altında olduğu davacı tarafından mevzuat hükümleri çerçevesinde ispatın sağlanamadığı değerlendirilerek davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-DAVANIN REDDİNE,

2. Karar tarihi itibariyle alınması gereken 269,85. TL red harcının başlangıçta alınan 2.168,13. TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye artan 1.898,28. TL harcın hüküm kesinleştiğinde ve talebi halinde davacıya iadesine,

3. 7155 sayılı yasanın 19/12/2018 tarihinde yürürlüğe giren 23.maddesiyle eklenen 6325 sayılı yasanın 18/A maddesi gereğince İzmir Arabuluculuk Bürosunun ... başvuru nolu dosyası ile taraflar arasında yapılan arabuluculuk faaliyeti sonunda, ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere Hazine tarafından karşılanan 1.320,00. TL arabulucu ücretinin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

4. Yapılan harç ve masrafların davacı üzerinde bırakılmasına,

5. Davalı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden hüküm tarihindeki AAÜT gereğince hesap edilen 20.313,28. TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Kararın kesinleşmesi halinde, ayrıca karar yazmaya gerek görülmeden kalan gider avansının resen taraflara iadesine,

Dair; davalı vekilinin yüzüne karşı, davacı tarafın yokluğunda gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde mahkememize yahut başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamını ödemek suretiyle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.

19/12/2023

Katip ...

e-imzalı

Hakim ...

e-imzalı