İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/80 E. 2023/819 K.

T.C.

İZMİR

3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2015/80

KARAR NO : 2023/819

DAVA : İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 21/01/2015

KARAR TARİHİ : 17/11/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili mahkememize sunduğu dava dilekçesinde, müvekkili şirket ile davalılardan ... arasında İzmir İli, Konak İlçesi,... parselde kayıtlı taşınmaz üzerine iki bodrum kat ve sekiz normal kat olmak üzere toplam 10 katlı kaba inşaatın yapımı ile iç duvar bölmeleri ve tesisatlar dahil ince sıva ve alçı sıva yapımı konusunda toplam 490.000,00-TL bedelli (KDV hariç) anlaşma imzalandığını, bu anlaşma ekinde yapılacak işler ve fiyat listesinin belirlendiğini, davacının sözleşme gereğince işi bitirdiğini, ancak işin devamı sırasında bazı işlerin niteliği gereği bazılarının da malzeme ve imalat değişiklikleri talepleri doğrultusunda farklı işler yapıldığı gibi kaba inşaat sonrası bina içi tüm imalat işlerinin yatak odalarının, çatı restoran işlerinin, döşeme genel mefruşat, mobilya, duvar kağıdı, halı kaplama, sıhhi tesisat, jakuzi, hamam, dış cephe ve benzeri işlerin de davacı tarafından yapılması konusunda tarafların birbirinin ardı sıra anlaşmalar yaptığını, davacının bu işleri de yapıp bitirdiğini, yapılan tüm işlerin bedelinin KDV hariç 828.700,00-TL olarak belirlendiğini, sonrasında davalı ...'ın isteği üzerine, Urla'da bazı işler yapıldığını, bunların anıt mezar, pergole ile ilave acente ilave işleri olduğunu, bu işlerin bedelinin KDV hariç 80.000,00-TL olarak kararlaştırıldığını, en son olarak da ilave işler başlıklı ve KDV hariç 50.000,00-TL bedelli bazı işlerin yapılmasının istendiğini, bunların da yapıldığını, bedellerin KDV hariç olarak belirlendiğini, ödeme sırasında KDVnin ilave edileceğini, davalıların iş bedelini kısım kısım, bazen çok küçük dilimler halinde ödediğini, yapılan işlerin ödeme nispetine yakın kısmının davalı şirkete fatura edildiğini, en son olarak 02.05.2011 tarihinde kısmi ödeme yapıldığını, tüm ödemelerden sonra müvekkilinin KDV hariç bakiye 556.203,00-TL ödemesinin sürekli geciktirildiğini, ikazlarına rağmen ödeme yapılmadığını, 10.06.2013 tarihinde davalılara gönderilen ihtarname ile 556.203,00-TL nin 10 gün içinde ödenmesinin talep edildiğini, davalı tarafın 28.06.2013 tarihli cevabı ihtarnamesi ile ödeme taleplerinin kabul edilmeyerek inkar yoluna gittiğini, 09.12.2014 tarihinde İzmir... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında asıl alacak ve işlemiş faizlerin tahsili için icra takibine girişildiğini, haksız olarak borca itiraz edildiğini, davalılardan ...'ın sözleşmenin yapılması tarihinde bizatihi sözleşmeye taraf olduğunu, kaba inşaatın yapımına dair sözleşmeyi bizzat imzaladığını, sonraki talep ve mutabakatlarda bizzat taraf olduğunu, bu nedenle ...'ın taşınmazı üzerine yapılan inşaa bedelinden dolayı sorumlu ve borçlu olduğunu, diğer yandan mezar işinden ve pergole işinden, Urla ilave işlerinden ve acente işinden dolayı sorumlu ve borçlu olduğunu, davalı şirketin arsa sahibi ... ile arasındaki sözleşme nedeni ile işlerin yapımının talep edildiği tarihteki talep, işin teslim alınması, kullanılması, işyerinin işletilmesi nedenleri ile sorumlu ve borçlu olduğunu, esasen işin ilerleyen safhalarında şirketin işin yapımından dolayı sorumlu ve borçlu olmasından dolayı ödemelerin bir kısmını yaptığını, faturaların kendisine kesilmesini talep ettiğini, faturaların şirkete kesildiğini, şirketin faturaları defterine işlediğini, bu nedenle davalı şirketin mezar, pergole, Urla ilave işlerden dolayı olan bedel hariç olmak üzere (bu işlerden acente işin bedeli ödenmiş, sadece 55.000,00-Tllik pergole, anıt mezar, Urla ilave işler bedeli kalmıştır) bakiye davacı alacağından sorumlu olduğunu, şirketin sorumlu olduğu miktarın 55.000,00-TL olduğunu, davalıların icra takibine itirazının kötü niyetli olduğunu, ilave işler başlıklı belgenin de davalılar tarafından kabul edildiğini, ...'ın tüm belirtilen işlerden dolayı (50.000,00-TL bedelli ilave işler hariç) tüm bedelleri kabul ettiğini, bu bedellerden bir kısmını biraz eksilterek kabul ettiğini, yapılan işlerin davalılara teslim edildiğini, teslimden sonra davalılar tarafından iş bedellerinin kabul edildiğini, ancak uygun olmadıkları gerekçesi ile ödemeleri zamana yayma konusunda arayış talebinde bulunduklarını, davacı şirket yetkilisinin de davalı ile olan dostlukları çerçevesinde buna rıza gösterdiğini, ancak takip tarihine kadar ödeme yapılmaması nedeni ile icra takibine girişildiğini, teslim sonrası ayıp iddiaları konusunda davalıların herhangi bir ihtirazı kaydının ya da ihtarının, tespit taleplerinin bulunmadığını, ...'ın husumet itirazının yerinde olmadığını, davacının tüm otel inşaatını perdesine varıncaya kadar yaptığını, ancak davalılardan ...'ın arsası üzerine otel sahibi olduğunu, diğer davalının da oteli çalıştırıp kullandığını, buna karşın davacı alacağının ödenmemesinin kötü niyet olduğunu ileri sürerek, inşaatın yapıldığı parsel tapu kaydına işlenmek üzere ihtiyati haciz kararı verilmesini, davalı ... yönünden İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takibine yönelik itirazın tümden iptaline ve takibin devamına, davalı şirket yönünden ise urla anıt mezar, pergole, Urla ilave işlerden dolayı olan 55.000,00-TL bedel hariç itirazın iptali ile takibin devamına (tahsilde tekerrür olmamak üzere müteselsilen), davalıların itirazlarının iptal edilen oranları dahilinde % 20 den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı karşı davacılar vekili sunduğu cevap dilekçesi ile davacı tarafça dava dilekçesinde bahsedilen delil listesi ekinde fotokopileri sunulan belgelerin aslı gibidir tasdikinin yapılmadığını, asıllarının mahkemeye sunulmadığını, bu nedenle belgelerin delil niteliğinin bulunmadığını, delil olarak kabul etmediklerini, bu nedenle delil listesinde 2,3,4,5,8,9,12 nolu belgelerin asıllarının HMK 216 vd. Maddeleri gereğince asıllarının sunulmasını istediklerini, belgelerin bir çoğunun imzasız olup, imzalı olanların da müvekkillerine ait olmadığı hakkında kuşku ve kanaatlerinin bulunduğunu, tüm fotokopi belgelere itiraz ettiklerini, eser sözleşmeden kaynaklanan alacak davalarının 818 Sayılı TBK 126/4 maddesi uyarınca 5 yıllık zaman aşımı süresine tabi olduğunu, zaman aşımının başlangıcının alacağın muaccel olduğu yani eserin teslim tarihi olduğunu, inşaatın oturma raporunun alınacak hale gelmesi için yapılması gereken işlerin ek - 10 belgede sıralandığını, işin 15.11.2008 tarihinde kadar bitirileceğinin taahhüt edildiğini, Konak Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün 25.11.2005 tarihinden inşaatın ısı yalıtım kaba inşaat vizesinin alındığını, 06.05.2009 tarihinde otelin açılış ruhsatının alındığını, davacının 09.12.2014 tarihinde icra takibine giriştiğini, dolayısı ile 5 yıllık zaman aşımı süresinin (kaba ve ince inşaat) geçirilmiş olup, davanın zaman aşımına uğradığını, reddi gerektiğini, davalı ...'a yöneltilen husumeti kabul etmediklerini, düzenlenen sözleşme içeriklerine, ticari defter kayıtlarına, fatura ve ödeme belgelerine bakıldığında, ...'ın otel inşaatına ilişkin herhangi bir kefaleti veya müşterek sorumluluğunun bulunmadığını, davacı tarafın taraflar arasında düzenlenen 25.05.2007 tanzim tarihli ve 15.11.2008 tanzim tarihli sözleşmeleri mahkemenin bilgisine sunmadığını, bu sözleşmelere bakıldığında, otel yapımındaki iş verenin ... A.Ş. olduğunun aşikar olduğunu, arsa sahibi olan müvekkili ... ile diğer davalı ... arasında 14.06.2007 tarihli üç yıldızlı otel inşaatının yapımı konusunda yap işlet, devret sözleşmesinin imzalandığını, bu sözleşme ile ilgili otelin yapımında tüm sorumluluğunun ... A.Ş.'ye devredildiğini (... A.Ş.'nin otel inşaatını tamamlayıp bitirecek ve bunun karşılığında 5 yıl boyunca işleteceğini) davacının bu sözleşmeden haberdar olduğunu, bu yolda yapmış olduğu tüm kaba ve ince imalat faturalarını muhatap olarak ... A.Ş.'ye düzenlediğini, düzenlenen faturalara ilişkin tüm ödemelerin ... A.Ş'den tahsil edildiğini, otelin yapımının yatırım teşvik belgesi alarak, ... A.Ş tarafından yaptırıldığını bilen davacı yüklenicinin düzenlediği imalat faturalarının altına 21.11.2008 tarih ve ... Sayılı yatırım, teşvik belgesi şerhini bizzat yazarak, faturalarını KDV 'den muaf olarak ... A.Ş.'ye tanzim ettiğini, taraflar arasındaki ticari ilişkinin buna göre muhasebeleştirildiğini, kaba inşaat sözleşmesindeki ... imzasının ise ... A.Ş. yetkilisi ve yönetim kurulu başkanı olarak şirket adına atıldığını, taraflar arasında düzenlenen bir çok belgeye bakıldığında, davacı şirket adına da ...'in kendi adına imza attığının görüldüğünü, iş sahibinin ... A.Ş. olduğunu açıkça ortaya koyan taraflar arasında düzenlenmiş 25.05.2005 tanzim tarihli ve 15.11.2008 tanzim tarihli sözleşmeleri ibraz etmeyerek gizlemesi, husumet konusunda mahkemeyi yanıltma amaçlı olduğunu, tüm bu nedenlerle ...'ın şahsına yöneltilen husumeti kabul etmediklerini, taraflar arasındaki hukuki ilişkide iş verenin ... A.Ş. olup, husumetin ... A.Ş.'ye yöneltilmesini, ihtiyati haciz talebinin yasal olarak kabulünün mümkün olmadığını, inkar tazminatı talebi yönünden, icra takibine konu alacağın yargılamayı gerektirdiğini, likit olmadığını, icra inkar tazminatı talebinin reddi gerektiğini, kaba inşaat yapımındaki fiyat farkı talebi yönünden ise kaba inşaat sözleşmesinde imalat bedelinin 490.000,00-TL + KDV olarak belirlendiğini, sözleşmede teslim tarihine kadar kararlaştırılan birim fiyatlar ve toplam bedeller sabittir hükmünün yer aldığını, yine sözleşmede belirtilen birim fiyatların sonraki tarihlerde hiç bir suretle değiştirilemez hükmüne yer verildiğini, bu durum karşısında iş sahibinin oluşacak fiyat farkından dolayı sorumluluğunun bulunmadığını, davacı yüklenicinin 161.000,00-TL fiyat farkı talep ettiğinin görüldüğünü, bunun kabul edilemeyeceğini, imalat faturalarına karşı yapılan fazla ödemeler bulunduğunu, yer tesliminin yapıldığı, 14.06.2007 tarihinden itibaren davacıya 1.168.450,00-TL ödeme yapıldığını, davacının düzenlediği ve kendilerine verdiği faturaların toplam bedelinin 995.766,28-TL olduğunu, böylelikle davacıya 172.683,72-TL fazla ödeme yapıldığını, bu nispette sebepsiz zenginleştiğini, onayları ve imzaları bulunmayan tek taraflı oluşturulmuş, listelere dayalı, ek işlerin yapıldığına ve teslim edildiğine dair iddiaları kabul etmediklerini, bu işlerin yapılıp teslimin karşılıklı tutanak altına alınmadığı gibi, bu imalatlara ilişkin kendilerine verilmiş faturanın da olmadığını, davacının düzenlemiş olduğu imalat faturaları dışında yapıp teslim etmiş olduğu herhangi bir işin bulunmadığını, bu kapsamda yapıldığı iddia edilen ek işlerin ve buna dair hukuki ilişkiyi kabul etmediklerini, bu konuda tanık dinlenmesine muvafakat etmediklerini, davacının yapıp teslim ettiği ve karşılığında fatura düzenlediği, fatura bedellerini fazlası ile tahsil ettiği işlerin de ayıplı ve eksik çıktığını, 25.05.2007 tarihli kaba inşaat sözleşmesinde yüklenicinin üç yıldızlı otel standartlarında imalat ve proje takip edeceğini taahhüt etmesine rağmen Turizm Bakanlığından alınan işletme belgesinden de görüleceği üzere otele yıldız alınamadığını, butik otel sınıfında yer aldığını, üç yıldız için zorunlu tutulan hususların davacı tarafından yerine getirilmediğini, eksikliklerin girişte rüzgarlık ve dönek kapı, müşteri asansörü, klima ve iklimlendirme sistemi, odalarda tv, odalarda mini bar, çamaşır yıkama ve ütüleme yeri, yüzme havuzu, ikinci sınıf lokanta (açılır kapanır sistem yapılmadığı için yıkım kararı çıktığı ... 10 ay hapis cezası aldığı) olarak belirlendiğini, ...'ın çabaları ile otele ancak butik belgesi alınabildiğini, bu nedenle müşteri ve kazanç kaybı yaşandığını, yüklenicinin imalatları projeye, yasalara, yönetmeliklere uygun yapacağını kabul etmesine rağmen, imara aykırılıktan dolayı ...'ın ceza aldığını, yüklenici tarafından yapılan işlerin eksik olduğu gibi, eksik yapılan işlerin çoğunun da ayıplı olduğunu, müvekkilinin bir çok imalatı kendi gayreti ile başkalarına yaptırdığını, Urla'da yapıldığı iddia edilen işler yönünden ise otel yapımı ile ilgili eser sözleşmesi kapsamında olmayan, bir belgeye dayanmayan, kayıtsız alacak kalemlerinin, bu dava içinde görülmesini kabul etmediklerini, davacının iddia ettiği üzere Urla'da mezar, pergole yapımına ilişkin taraflar arasında herhangi bir eser sözleşmesinin bulunmadığını, bu konuda tanık dinlenilmesine muvafakat etmediklerini, karşı dava olarak da; yüklenici tarafından yapılan eksik ve ayıplı işler ile geç teslim sonucunda müvekkilinin menfi ve müspet zararlarının oluştuğunu, bu kapsamda ayıplı ve eksik işlerin tamamlanma masrafları, geç teslim nedeni ile çalıştırılamayan yedi aylık süredeki yoksun kalınan kazanç, turizm sektöründe üç yıldız sınıfındaki bir otel ile butik otel arasındaki kazanç farkından dolayı oluşan zararları, fazla ödeme nedeni ile şimdilik 100.000,00-TL alacaklarının 13.07.2013 tarihinden itibaren reeskont avans faizi ile davalıdan tahsiline karar evrilmesini istediklerini ileri sürerek, aleyhlerine açılan davanın reddine, alacağın % 20 si nispetinde kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, karşı dava olarak da fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 100.000,00-TL 13.07.2013 tarihinden itibaren reeskont faizi ile davalı -karşı davacıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Taraflarca bildirilen deliller toplanmış, tarafların sunduğu sözleşmeler, faturalar, ödeme belgeleri, incelenmiş, taraflarca bildirilen tanıklar dinlenmiş, taraf ticari defterleri de kapsar şekilde bilirkişi incelemesi yapılmış, bilirkişi görüşüne başvurulmuştur.

İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasının incelenmesinden, ... Müh. İnş. San ve Tic. Ltd. Şti. Tarafından ... ve ... Medikal ve Elektronik İth. İhr. Paz. Tic. A.Ş'ne karşı 09.12.2014 tarihinde 556.203,00-Tl asıl alacak, 94.616,31-TL faiz olmak üzere toplam 650.919,31-TL nin tahsili için girişilen icra takibine ilişkin olduğu, takip dayanağının 10.06.2013 tarihli ihtar içeriğinde belirtilen hususlar ve otel inşaatı yapım sözleşmesi ve ekleri olduğu, ödeme emrinin tebliği üzerine borçlular vekilince borca ve ferilerine itirazda bulunulduğu, bu nedenle takibin durduğu anlaşılmıştır.

Davacı tarafından sunulan 25.05.2007 tarihli otel inşaatı yapım sözleşmesinin incelenmesinden, iş veren olarak ..., yüklenici olarak ... ve Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. olduğu, işin konusunun İzmir İli, Konak İlçesi, ... parselde kayıtlı arsa üzerine Turizm Bakanlığının üç yıldızlı otel inşaatı standartlarına ve şartlarına uygun olarak iki bodrum kat ve sekiz normal kat olmak üzere toplam on katlı kaba inşaat yapımı, iç duvar bölmeleri ve tesisatlar dahil ince sıva ve alçı sıvanın yapılması ve bu amaçla proje ile ilgili işlerin sonuçlandırılması ve takibi olduğu, işin bedelinin teslim tarihine kadar kararlaştırılan birim fiyatlar ve toplam bedelinin sabit olduğu, kararlaştırılan toplam bedelin 490.000,00-TL olduğu, işin süresinin yer tesliminden itibaren 270 gün olduğu, gecikme halinde gecikilen her ay için 10.000 EURO cezai şart ödemesinin kabul ve taahhüt edildiği anlaşılmıştır. Aynı sözleşme örneğinin davalı tarafça da sunulmuş olması karşısında, sözleşmenin her iki tarafın kabulünde olduğu değerlendirilmiştir.

Dava dilekçesi ekinde ek-3 olarak sunulan bir kısım işlere ilişkin çizelgenin taraflarca imzalı olmadığı anlaşılmıştır.

Dava dilekçesinde ek-4 olarak sunulan ilave işler başlıklı 24.11.2008 tarihli çizelgede bir kısım işlerin konu edildiği, toplam bedelinin 50.000,00-TL olduğu, ... A.Ş. ve ... adına imzalandığı anlaşılmıştır.

Dava dilekçesinde ek-8 olarak sunulan bir kısım hesaplamaların yer aldığı, ... adına imza bulunan fotokopi belge ile turizm acentesi başlıklı bir kısım işlerin olduğu, ... imzalı fotokopi belge incelenmiştir.

Davalı tarafça sunulan sözleşmedik başlıklı iş veren olarak ..., yüklenici olarak ... Ltd. Şti.'nin belirlendiği, ... İzmir adresinde bulunan arsa üzerine ekteki keşif özetine uyularak yapılacak otel inşaatına konu 1.750.000,00-TL + KDV bedelli, 25.05.2007 tarihli sözleşme incelenmiş, sözleşmede işe başlama tarihinin 26.11.2007 tarihi, bitim tarihinin Ekim 2008 tarihi olduğunun yazılı olduğu anlaşılmıştır. Böylelikle aynı otel inşaatına ilişkin 25.05.2007 tarihli iki sözleşmenin bulunduğu anlaşılmıştır.

Davalı tarafından sunulan 15.09.2008 tarihli sözleşmedir başlıklı sözleşmede, iş veren olarak ... A.Ş., yüklenici olarak ... Ltd. Şti. 'nin yer aldığı, işin konusunun ... İzmir adresinde bulunan otel inşaatı ile ilgili mobilya imalatı olduğu, işin bedelinin 211.000-YTL olup, iş bitim tarihinin 15.11.2008 tarihi olduğu saptanmıştır.

Davalı tarafça sunulan özel yap, işlet, devret, sözleşme başlıklı 14.06.2007 tarihli sözleşmenin ... ile ... A.Ş. arasında imzalandığı, ...'a ait olan İzmir İli, Konak İlçesi, ... parsel üzerine ... A.Ş. tarafından üç yıldızlı işletme belgeli otelin inşa edileceği ve karşılığında şirketin beş yıl süre ile işletme hakkına sahip olacağının kararlaştırıldığı anlaşılmıştır.

İzmir Konak Belediyesinin iş yeri açma ve çalıştırma ruhsatının veriliş tarihinin 06.05.2009 tarihi olduğu, Kültür ve Turizm Bakanlığı Turizm İşletmesi belgesinde otelin sınıfının butik otel olduğu, belgenin 09.08.2007 tarihinde verildiği saptanmıştır.

Taraflar arasındaki eser sözleşmesine konu otel inşaatı ile ilgili olarak ... Mah. ... parsel (... İzmir) adresinde yapılan keşifte taraf tanıkları dinlenmiş, bilirkişiler incelemelerini yapmıştır. Keşif sonrasında bilirkişiler İnşaat Mühendisi ..., Makine Mühendisi ..., ..., Elektrik Mühendisi ... tarafından sunulan 22.09.2016 tarihli raporda, davacı tarafın Urla'da yaptığı işler haricinde eser sözleşmesi kapsamında yaptığı işler toplamının 1.066.566,28-TL olduğu, davacının 25.05.2007 tarihinde imzalanmış altı sayfalık otel yapım sözleşmesi kapsamında işlerini tamamlamış olduğu, 430.000,00-TL + KDV fatura kesildiği, bakiye 60.000,00-TL + KDV için fatura düzenlendiği, ödemeler yönünden taraflar arasında uyuşmazlık bulunduğundan, mali müşavir bilirkişiye inceleme yaptırılması hususunun mahkemeye ait olduğu, yüklenicinin 25.05.2007 tarihli sözleşme kapsamında ve tasdikli projeye uygun yaptığı işlerden dolayı üç yıldızlı otellerin taşıması gereken niteliklerin sağlanamamasından sorumlu olmadığı, 25.05.2007 tarihli ikinci sözleşme ve 15.09.2008 tarihli üçüncü sözleşme kapsamında yapılan işlerin Turizm Bakanlığının üç yıldızlı otel inşaatı standartlarının sağlanması ile ilgili bir hüküm bulunmadığı, bu sebeple yüklenici davacının konu otelin üç yıldızlı otellerin taşıması gereken nitelikleri sağlayamamasına sebep, eksik ve kusurlu işi bulunmadığı, yapı tatil zabtında kat ilavesinin yapı kullanım izin belgesi alındıktan sonra yapıldığı, yapı kullanım izin belgesinden sonra yapılan imalatların 25.05.2007 tarihli otel yapım sözleşmesinin konusu olmadığı, ancak yeniden ruhsat alınması halinde yapılacağı, yeni ruhsat alınması sorumluluğunun aksine sözleşme olmadığından mal sahibinin sorumluluğunda kaldığı, bu sebeple yüklenicinin yaptığı anlaşılan çatı katı imalatının ruhsat yönünden ayıp ve kusurlu bulunmadığı, otelin iklimlendirme sistemi, alt yapı ve kanal çalışmaları, asansör sistemi, televizyonlar, şifreli kanallar, interaktif tv sistemi, toplantı ve seminer odası yapımı ve tefrişatı, otel haberleşme sistemi, uydu sistemi, sair tefrişat ve ekipmanın davacının ayıplı ve eksik bırakması nedeni ile davalı tarafından yaptırıldığı ve tedarik edildiği iddiasının değerlendirilmesinde, taraflar arasında imzalanmış üç adet sözleşmenin konusunda otelin iklimlendirme sistemi, asansör sistemi, televizyonlar, şifreli kanallar, enteraktif tv sistemi, toplantı ve seminer odası yapımı ve tefrişatı, otel haberleşme sistemi, uydu sistemi bulunmadığı, bu sebeple sayılan sistem ve ekipmanların davalı tarafından temin edildiği, bunların temininin sözleşme konusu olmadığından eksik işler olarak sayılmasının mümkün olmadığı, çatı ve bodrum kattaki izolasyon hataları, hasar yaşandığı, sigorta şirketine başvurulduğu ve imalat hatası olduğundan, teknik şartnameye uymadığından, hasar talebinin reddedildiği, hasarlı imalatların davalı tarafından yapılmak durumunda kalındığı iddiasının değerlendirilmesinde, dava dosyasına sunulu sigorta hasar dosyalarının yangın hasarı ile ilgili olduğu, mevcut dosyalar kapsamında çatı ve bodrum katında yalıtım sorumluluğundan bahsedilmediği, ayrıca davalının hasarlı imalatın tamirine ilişkin sunduğu fatura bulunmadığı, bununla birlikte keşif esnasında çatı katında ve spa salonunda izolasyon problemi tespit edilmediği, ancak asansör kuyularında izolasyonun yetersiz olduğu ve su dolduğu, söz konusu asansör kuyularının yeniden tecridi bedelinin ayıplı imalat bedeli olarak kabulü gerektiğ,i bu iş için toplam 3.600,00-TL ayıplı iş bedeli kesintisi yapılması gerektiği, tarafların 25.05.2007 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamındaki işlerin 52 günlük geç tesliminden dolayı davalının aylık 10.000 EURO olmak üzere 52 gün için 17.333,33-EURO karşılığı 34.479,59-TL cezai şart talep edebileceği, davacının işi Ekim 2008 tarihinde teslim etmesi gerekirken, 31.12.2008 tarihinde son faturanın düzenlendiği üçüncü fatura konusu işlerin 15.11.2008 tarihinde tamamlanması gerekirken, 29.07.2009 tarihinde son faturanın düzenlendiği, davacının geç tesliminden dolayı kar kaybına uğranmasının muhtemel olduğundan, mali müşavir bilirkişiye inceleme yaptırılmasının mahkemenin takdirinde olduğu görüşü ortaya konulmuştur.

Taraflar bilirkişi raporuna itirazlarını bildirmişlerdir. Bilirkişilerden itirazların değerlendirilmesi konusunda ek rapor alınmıştır. Bilirkişiler 02.03.2017 tarihli ek raporlarında kök rapordaki görüşlerinin devam ettiğini, yeni sunulan ödeme belgesine göre mahkemenin davacı - karşı davalının işin başlangıç tarihinin sözleşmenin akit tarihi olmayıp, işe başlama avansının ödendiğinin beyan edildiği ve yeni sunulan ödeme dekontuna göre 14.06.2007 tarihine itibar edilmesi gerektiği yönünde kanaati oluşması halinde, kök rapordan farklı olarak sözleşme kapsamındaki işlerin 10.03.2008 tarihinde tamamlanmış olması gerekirken, son düzenlenen faturaya göre 11.04.2008 tarihinde tamamlandığı, aylık 10.000 EURO olmak üzere 32 gün için 17.666 EURO karşılığı 21.833,61-TL cezai şart talep edilebileceği hesap ve kanaatine ulaşıldığını bildirmişlerdir. Taraflar bilirkişi ek raporuna karşı itirazlarını sunmuşlardır.

Davaya konu Urla'da yapıldığı belirtilen işlere ilişkin olarak 18.07.2017 tarihinde yapılan keşifte davacı tanığı dinlenmiş, bilirkişiler keşif mahallinde incelemelerini yapmışlardır.

Bilirkişiler ...,..., ..., ... ve Mali Müşavir ..., sundukları 17.10.2017 tarihli raporda eser sözleşmesine ilişkin işler toplamının KDV dahil 1.066.566,28-TL olduğu, fakat 60.000,00-TL + KDV tutarlı faturanın eksik olduğu, buna göre 60.000,00TL lik fatura kesilmediğinden buna ilişkin 10.800,00-TL KDV hesaplandığından, 10.800,00-TL KDV nin 1.066.566,28-TL lik eser sözleşmesine ilişkin iş toplamından mahsubunun gerektiği, mahsup sonrasında 1.055.766,28-TL bulunduğu, ayrıca Urla anıt mezarla ilgili olarak KDV hariç 68.250,00-TL lik iş olduğundan, ... Ltd. Şti. tarafından ... A.Ş'ne yapılan iş toplamının 1.124.016,28-TL olduğu, ... A.Ş tarafından ... Ltd. Şti. 'ne toplam 1.159.450,00-TL ödeme yapıldığı, dolayısı ile yapılan ödemelerden iş bedeli mahsup edildiğinde ... A.Ş'nin Kare Ltd. Şti.'nden 35.433,72-TL alacağının olduğunu, asansör kuyularında izolasyon yetersiz olduğu ve su dolduğu, asansör kuyularının yeniden içten tecridi, ayıplı imalat olarak kabulü gerektiği, bu iş için toplam 3.600,00-TL ayıp bedeli kesintisinin yapılması gerektiği, 06.03.2017 tarihli bilirkişi ek raporuna göre geç teslim nedeni ile 21.833,61-TL cezai şartın talep edilebileceğini, ... A.Ş'nin oteli teslim aldıktan sonra çalıştırdığı, 2010,2011,2012 yıllarında 82.603,47-TL kar kaybı olduğunu, şayet mahkemece ... A.Ş'nin iddia ettiği şekilde otel tesliminden 3,5 yıl sonra yapılan 1 yıllık kiralamayı kabul etmesi halinde otel işletmesindeki gelir ve kiranın birlikte değerlendirilmesi gerektiğinden, kar kaybının 93.309,00-TL olduğunu bildirmişlerdir. Bu rapora karşı taraf vekilleri itirazlarını bildirmişlerdir. Bilirkişilerden itirazları değerlendirir ek rapor alınmıştır. Bilirkişiler 28.03.2018 tarihli ek raporlarında, önceki görüşlerine ilaveten, mahkemenin takdirinde olmak üzere otel işi ile mezar işinin toplanarak hesap edilmesi hatalı olduğuna ilişkin itirazın yerinde bulunması halinde, otel inşaatı ile ilgili olarak ... A.Ş'nin ... Ltd. Şti. 'ne fazla ödeme tutarının 103.683,72-TL olacağını, bununla birlikte ... tarafından yapılan Urla anıt mezardaki ... Ltd. Şti. 'nin ...'dan 68.200,00-TL alacağının olduğu, asansör konusundaki izolasyonun yetersiz olduğu, ayıp giderim bedelinin 3.600,00-TL olduğu, geç teslim nedeni ile cezai şart ile ilgili önceki görüşlerini tekrar ettiklerini, ... A.Ş'nin oteli teslim aldıktan sonra çalıştırdığı, 2010,2011,2012 yıllarına ilişkin 194.004,50-TL kar kaybının olduğu, ancak ... A.Ş.'nin iddia edildiği şekilde otel tesliminden 3,5 yıl sonra yapılan 1 yıllık kiralamayı kabul etmesi halinde otel işletmesindeki gelir ve kiranın birlikte değerlendirilmesi gerekeceğinden, kar kaybının 219.178,84-TL olduğunu bildirmişlerdir. Taraflar bu ek rapora da itiraz etmişlerdir.

Davalılar vekili 27.04.2018 tarihli ıslah dilekçesi ile bedel iadesi yönünden alacaklarının 103.683,72-TL olarak, ayıplı iş bedeli yönünden 3.600,00-TL olarak, cezai şart yönünden 34.479,59-TL olarak, kar kaybı yönünden 219.178,84-TL olarak belirlendiğini, karşı dava yönünden alacaklarını bu miktarların toplamı olarak 360.942,15-TL ye yükselttiklerini, alacaklarının 100.000,00-TL lik kısmına 13.07.2013 tarihinden itibaren, 260.942,15-TL lik kısmına ise ıslah tarihinden itibaren reeskont avans faizi uygulanması gerektiğini bildirmiş ve ıslah harcını yatırmıştır.

Davacı vekili ıslah talebine konu alacağın zaman aşımına uğradığını savunmuş ve ıslaha karşı itirazlarını bildirmiştir.

Davacı vekili 12.11.2018 tarihli dilekçesinde 490.000,00-TL bedelli kaba inşaat sözleşmesinin ve eki fiyat listesi aslını sundukları, 25.07.2007 tarihli 1.250.000,00-TL bedelli sözleşmenin aslının kendilerinde olmadığını, davalı tarafın bunu sunduğunu, üçüncü sözleşmenin ise davalı tarafça imzalandığını, aslının kendilerinde olmadığını, bu sözleşmenin 211.000,00-TL olduğunu, Urla anıt mezar işleri ve pergole işlerine ilişkin ve acente işlerine ilişkin sözleşmelerinin bulunmadığını, dilekçe ekinde sundukları mutabakat belgesinin faks ile gönderildiğini, kaba inşaat işi ve buna ilave yapılmış tüm işlerden dolayı her iki davalının sorumlu olduğunu, otelin ince işlerinden dolayı her iki davalının sorumlu olduğunu, mefruşat işinden sadece davalı şirketin sorumlu ve borçlu olduğunu, Urla anıt mezar ve pergole işinden dolayı ...'ın sorumlu ve borçlu olduğunu, acente işinden dolayı her iki davalının sorumlu ve borçlu olduğunu iddia ve beyan etmiştir.

İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün cevabı yazısında, merkez ... sicilinde kayıtlı ... Medikal ve Elektrik Turizm Gıda Oto Kiralama İth. İhr. Pazarlama Tic. A.Ş.'nin başlangıçta büyük hissedarının ve temsilcisinin ... olduğu, şirketin 20.03.2002 tarihinde tescil edildiği anlaşılmıştır. Daha sonra hisse devirlerinin söz konusu olduğu anlaşılmıştır.

Tarafların itirazları da dikkate alınarak, yeni bir heyetten bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiştir.

Talimat mahkemesi aracılığı ile görevlendirilen bilirkişiler Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ..., Mali Müşavir ... sundukları 31.08.2020 tarihli raporlarında takip tarihi itibarı ile davacı şirketin davalı şirketten 454.353,00-TL asıl alacak 75.054,62-TL temerrüt faizi olmak üzere toplam 529.407,62-TL alacaklı olduğunu, bunun içinde yer alan 15.000,00-TL asıl alacak 2.516,40-TL temerrüt faizinden davalı ...'ın da müteselsilen sorumlu olacağını, asansör kuyularının izolasyonu nedeni ile tespit edilen 3.600,00-Tl dışındaki eksik ve ayıplı iş iddiasının büyük ölçüde doğru olmadığını, bu eksikliğin ise işin tamamı içinde boyutu ve niteliği ile kaba inşaatın bitirilmesinden sonra aynı yüklenici ile ince işlerin yapımına devam edilmesi dikkate alındığında, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK'nun madde 126 b-4 kapsamında müteahhidin kasıt ve ağır kusuru ile hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemiş iş kapsamında değerlendirilemeyeceği, karşı davanın konusu gecikme, kar kaybı ve otelin üç yıldız yerine butik otel olması ile yüklenicinin iddia edilen davranışları arasında uygun illiyet bağının bulunmadığı, söz konusu gecikme ve kayıpların iş sahibinin kaba işler, ince işler, mefruşat işlerinin kapsam ve içeriğinin iyi planlanıp koordine edilmemesi, özellikle ceza mahkemesi kararı ile hükmen sabit olduğu üzere iş sahiplerinin bilgisi dahilinde imara aykırı kat çıkması gibi sebeplerden kaynaklandığının, değerlendirildiğini ortaya koymuşlardır. Taraf vekilleri bilirkişi raporuna karşı itirazlarını sunmuşlardır.

Mahkememizce taraf itirazlarının değerlendirilmesi ile birlikte davacı tarafın davalı tarafın her birine atfettiği sorumluluk durumu ve sözleşmeler dikkate alınarak değerlendirme yapılması konusunda ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

Bilirkişiler Prof. Dr. ..., Prof. Dr. ..., Mali Müşavir ... 24.05.2021 tarihli ek raporlarında davacı şirketin otel kaba inşaat işinden dolayı 161.000,00-TL, otel ince işinden dolayı 507.600,00-TL olmak üzere toplam 668.600,00-TL alacaklı olduğunu, mefruşat işlerinden dolayı ayrı hesaplama yapılması istenmiş ise de, bu durumun bilirkişilerin uzmanlık dışında kaldığını ancak 23.09.2008 tarihli mutabakat belgesine göre mefruşat işlerinden kalan bakiye de dahil olmak üzere mutabakat tarihinden sonra devam eden, mefruşat işleri ve bunlar için yapılan ödemeler sonucunda, mefruşat işlerinden dolayı davacının alacağının kalmadığını, karşı davanın konusu olan gecikme, kar kaybı ve otelin üç yıldızlı yerine butik otel olması ile yüklenicinin iddia edilen davranışları arasında uygun illiyet bağının bulunmadığını, söz konusu gecikme ve kayıpların iş sahiplerinin kaba işler, ince işler, mefruşat işlerinin kapsam ve içeriğini iyi planlayıp koordine edilmemesi ve özellikle ceza mahkemesi kararı ile hükmen sabit olduğu üzere iş sahiplerinin bilgisi dahilinde imara aykırı kat çıkması gibi sebeplerden kaynaklandığının değerlendirildiğini, takdir mahkemeye ait olmak üzere bu koşullar altında meydana gelen gecikmelerden yüklenicinin sorumlu tutulamayacağını, takip tarihinden itibaren davacı şirketin davalı ...'dan 453.353,00-TL asıl alacak, 75.054,62-TL temerrüt faizi olmak üzere toplam 529.407,62-TL alacaklı olduğunu, bunun içinde yer alan 15.000,00-TL asıl alacak ve 2.516,40-TL temerrüt faizinden davalı ... A.Ş.'nin de sorumlu olacağını ortaya koymuşlardır. Bu rapora karşı da taraflarca itirazda bulunulmuştur.

Yapılan keşif sonrasında oluşturulan bilirkişi heyetinin düzenlediği rapor ve ek raporlar ile talimat yolu ile alınan ikinci heyetin düzenlediği rapor arasında davacının alacağı olup olmadığı konusunda taban tabana zıt tespitler, yine davalı alacağı konusunda taban tabana zıt tespitler karşısında, yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak rapor alınmasına karar verilmiştir.

Bilirkişiler İnşaat Mühendisi ..., Nitelikli Hesap Uzmanı Hukukçu..., Mali Müşavir ... 29.04.2022 tarihli raporlarında ortaya çıkan eserin üç yıldızlı otel olmayışından teknik olarak davacının sorumlu tutulamayacağı kanaatine varıldığını, otel inşaatının geç teslim edilmesi hususunda sözleşme kapsamında gecikme cezası uygulanmasının teknik olarak yerinde olmayacağı kanaatine varıldığını, asansör kuyularında izolasyonun yetersiz olması ve su dolması sebebi ile söz konusu asansör kuyularının yeniden içten tecridi bedelinin ayıplı imalat bedeli olarak kabulünün gerektiğini, bu iş için toplam 3.600,00-TL ayıplı iş bedeli kesintisinin davacı yükleniciden yapılması gerektiği kanaatine varıldığını, taraflar arasında imzalanmış bulunan üç adet sözleşmenin içeriği incelendiğinde, otelin iklimlendirme sistemi, asansör sistemi, televizyonlar, şifreli kanallar, enteraktif tv sistemi, toplantı ve seminer odası yapımı ve tefrişatı, otel telefon haberleşme sistemi, uydu sistemi bulunmadığı, bu sebeple sayılan sistem ve ekipmanların davalıdan temin edilmiş olmasının eksik iş kapsamında değerlendirilemeyeceğini, zira taraflar arasındaki sözleşmenin, bu malzemelerin temini ve imalat kalemlerini kapsamadığı kanaatine varıldığını, kaba ve ince inşaat işleri ile Urla işleri toplamı açısından davacı hak ediş tutarının 1.498.016,00-TL olduğu kanaatine varıldığını, ancak davacı beyan ve taleple bağlılığı gereği Urla işi 55.000,00-TL bedelli kabul edildiğinde davacı hak ediş tutarının 1.493.900,00-TL olarak gözüktüğünü ,davalı şirketin 1.159.450,00-TL ödemesinin öncelikle ilk faturası kesilen ve muaccel olan kaba inşaat işlerinden mahsup edildiğinde kaba inşaat işleri bedelleri ödenmiş olmakla, akabinde ince inşaat, mobilya, mefruşat işleri faturaları kesilip bunlar muaccel olmakla, bakiye ödeme düşüldükten sonra davacının teknik bilirkişi tarafından belirlenen ince inşaat bedelinden 279.450,00-TL bakiye alacağı kaldığı, ancak yapıdaki ayıp bedeli 3.600,00-TL mahsup edildiği halde davacının ince işten alacağının 275.850,00-TL olduğu, bunun dışında davacının Urla anıt mezar işinden de taleple bağlı kalınarak 55.000,00-TL alacağı olmakla toplam 330.850,00-TL alacağının gözüktüğü, davalılardan ... A.Ş.'nin bunun 275.850,00-TL si ile takip tarihinden itibaren işleyen 46.276,68-TL faizinden sorumlu olacağı, ...'ın ise 330.850,00-TL borç ile sorumlu olması halinde bunun takip tarihine kadar işleyen 55.503,48-TL faizinden de ve ilaveden 55.000,00-TL borç ile sorumlu sayılması halinde bunun takip tarihine kadar işleyen 9.226,81-TL faizinden de sorumlu olabileceği kanaatini bildirmişlerdir. Taraf vekilleri bilirkişi raporuna karşı itirazlarını bildirmişlerdir.

Taraf itirazlarının değerlendirilmesi ile davacı vekilinin 12.11.2018 tarihli dilekçesinde de ortaya koyduğu üzere kaba ve ince işlerden dolayı her iki davalının mefruşat işlerinden dolayı davalı şirketin, Urla işinden ve acente işinden dolayı davalı ...'nın sorumlu olduğu talep ve beyanı dikkate alınarak davalıların sorumlu olabileceği alacak tutarının hesabı konusunda bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

Bilirkişiler İnşaat Mühendisi ..., Nitelikli Hesap Uzmanı Hukukçu ..., Mali Müşavir ... 10.04.2023 tarihli ek raporlarında taraf itirazlarını değerlendirmekle birlikte kök rapordan farklı olarak, 10.800,00-TL KDV farkının davacı alacağına eklendiği, davalılardan ... A.Ş'nin 286.650,00-TL ve bunun takip tarihine kadar işlemiş 52.168,33-TL faizinden sorumlu tutulabileceğini, davalılardan ...'ın ise otel ve Urla işinden beraber sorumlu tutulması halinde 341.650,00-TL ve bunun 61.177,96-TL faizinden sadece Urla işinden sorumlu tutulması halinde 55.000,00-TL ile bunun 10.009,62-TL faizinden sorumlu olabileceği görüşünü bildirmişlerdir.

Taraflarca bilirkişi ek raporuna itirazda bulunulmuş ise de İnşaat Mühendisi ..., Nitelikli Hesap Uzmanı Hukukçu ..., Mali Müşavir ...'ndan alınan rapor ve ek rapor dosya kapsamına, delillere ve mevzuata uygun bulunmakla hükme esas alınmıştır.

Toplanan tüm deliller karşısında, davalılardan ...'a ait İzmir İli, Konak ilçesi, ... Parsel sayılı taşınmaz üzerine üç yıldızlı otel inşaatı standartlarına ve şartlarına uygun olarak iki bodrum ve sekiz kat olmak üzere on katlı kaba inşaatın yapımı, iç duvar bölmeleri ve tesisatlar dahil, ince sıva ve alçı sıvanın yapılması, bu aşamada işlerin takibi ve sorumluluğu konulu, 490.000,00-TL bedelli 25.05.2007 tarihli sözleşmenin tarafları ... ile ... Mimarlık ve Müh. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. arasında imzalandığı, sözleşme ekinde imalat kalemleri ve tutarlarının ayrıntılandırıldığı, bu sözleşmenin örneğinin davalı tarafça da sunulduğu, dolayısı ile sözleşmenin tarafların kabulünde olduğu, bunun yanı sıra yine davalı tarafından sunulan 25.05.2007 tarihli 1.250.000,00-TL bedelli ... İzmir 'de bulunan arsa üzerine ekteki keşif özetine uyularak yapılacak otel inşaatı konulu sözleşmenin aynı taraflar arasında imzalandığı, bu sözleşmenin de aynı otel imalatına ilişkin olduğu, yine davalı tarafça sunulduğu üzere bu kez ... A.Ş.ile ... Mimarlık Ltd. Şti. arasında ... İzmir adresinde bulunan otel inşaatı ile ilgili mobilya imalatına ilişkin 15.09.2008 tarihli sözleşmenin imzalandığı, davacı tarafından otel inşaatının bitirilip teslim edildiği anlaşılmıştır. Davacı tarafça işin bitirilmiş olması itibarı ile ödenmeyen alacağı olduğundan bahisle itirazın iptali talebinde bulunduğu, davalı tarafça otel inşaatına ilişkin olarak fazla ödeme yapıldığı, eksik ve ayıplı imalat yapıldığı, otelin üç yıldızlı olarak ruhsatlandırılamadığı, ancak butik otel olarak işletme belgesi alındığı, buna ilişkin kar kaybının ortaya çıktığı ve gecikme tazminatı olduğu ileri sürülerek, karşı dava açılmıştır.

25.05.2007 tarihli 490.000,00-TL + KDV bedelli sözleşmenin ... ile ... Mimarlık Ltd. Şti. arasında imzalanmış olması, yine 25.05.2007 tarihli 1.250.000,00-TL + KDV bedelli sözleşmenin taraflar kısmına göre ... ile ... Mimarlık Ltd. Şti. (sözleşmenin imza kısmında ...'ın ismi altında ... A.Ş. unvanı da bulunmakla) imzalanmış olması karşısında, ...'ın bu sözleşme konusu işlere ilişkin bedelden şahsen sorumlu olduğu, ... A.Ş.'nin ise gerek bu işlere ilişkin faturaların kendisine kesilmesi, defterine kaydetmesi ve işi kabullenmesi nedeni ile bu sözleşmelere konu işin bedellerinden sorumlu olduğu, dolayısı ile her iki davalının yukarıdaki sözleşmeye konu iş bedellerinden sorumlu oldukları, 15.09.2008 tarihli 211.000,00-TL bedelli sözleşmenin ise ... A.Ş.ile ... Mimarlık Ltd. Şti. arasında imzalanması nedeni ile bu iş bedelinden ... A.Ş.'nin sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır. Bilirkişiler İnşaat Mühendisi ..., Nitelikli Hesap Uzmanı Hukukçu ..., Mali Müşavir ... tarafından düzenlenen rapor ve ek raporda ortaya konulduğu üzere davacının otel inşaat işi hak ediş bedelinin 1.493.900,00-TL olduğu, 2007-2011 tarihleri arasında 1.159.450,00-TL ödemede bulunulduğu, ödemenin öncelikle ilk faturası kesilen ve muaccel olan kaba inşaat işinden mahsup edildiğinde, kaba inşaat işleri bedeli ödenmiş olmakla, akabinde ince inşaat, mobilya, mefruşat işleri faturaları kesilip bunlar muaccel olmakla, bakiye ödeme düşüldükten sonra davacının ince inşaat bedelinden 279.450,00-TL alacağı kaldığı, ancak asansör kuyusundaki ayıp gideri 3.600,00-TL mahsup edildiğinde, davacının ince işten kalan alacağı 275.850,00-TL olduğu, ek raporda ortaya konulan davacının KDV alacağı 10.800,00-TL eklendiğinde 286.650,00-TL alacağının kaldığı, bunun takip tarihine kadar işlemiş faizinin 52.168,83-TL olduğu, bu alacaktan her iki davalının sorumlu oldukları kanaatine varılmakla, asıl davanın kısmen kabulü ile İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takibinde davalıların borca itirazlarının kısmen iptaline, 286.650,00-TL asıl alacak ile takip tarihine kadar işlemiş 52.168,83-TL olmak üzere toplam 338.818,33-TL nin davalılardan müteselsilen tahsili bakımından takibin devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, fazlaya dair otel işlerine ilişkin alacak talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı tarafça inkar tazminatı talebinde bulunulmuş ise de alacak eser sözleşmesinden kaynaklanmakla ve yargılamaya muhtaç olmakla, şartları oluşmayan inkar tazminatı talebi reddedilmiş, davanın reddedilen kısmı için asıl davacının takibe girişmekte kötü niyeti sübuta ermediğinden, asıl davalının kötü niyet tazminat talebi reddedilmiştir.

Davacının Urla işleri olarak tanımladığı işlere ilişkin sözlü eser sözleşmesi akdedildiği ve alacaklarının olduğu iddiasının değerlendirilmesinden, söz konusu eser sözleşmesinin mevcudiyeti ve şartlarının ispatlanamadığından Urla işine ilişkin davacının talebi yerinde görülmemiş, reddedilmiştir.

Asıl dava yönünden davalı tarafından zaman aşımı def-inde bulunulmuş ise de, davalı tarafın kabulünde olduğu üzere teslim tarihinin 06.05.2009 tarihi olduğu kabulünden hareketle, (otelin ruhsat tarihi) davanın 5 yıllık zaman aşımına tabi olduğu, 06.05.2014 tarihinde zaman aşımı süresinin dolacağı, takibin bu süre geçirildikten sonra 09.12.2014 tarihinde açıldığı, ancak davalı tarafça davacıya 02.05.2011 tarihinde ödeme yapılmış olması itibarı ile 02.05.2011 tarihinde zaman aşımının kesilip, 5 yıllık zaman aşımı süresi yeniden işlemeye başlayacağından, 09.12.2014 tarihinde açılan davamıza dayanak takibin zaman aşımı süresi içinde açıldığının kabulü gerektiği, davalının zaman aşımı savunmasının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

Karşı dava yönünden zaman aşımına uğradığı yönündeki savunmanın değerlendirilmesinde 06.05.2009 tarihine (teslim tarihi) 5 yıllık sürenin ilavesi ile 06.05.2014 tarihinde karşı davanın zaman aşımına uğradığı, karşı davanın ise 24.02.2015 tarihinde açıldığı, ancak karşı davada zaman aşımının süresinin dolmasından önce doğduğu iddia edilen alacaklar konu edildiğinden ve bu alacaklar takas edilebileceğinden, eski Borçlar Kanunun 118/son ile TBK 139/3 maddesi uyarınca karşı davanın dinlenmesi mümkün olup, karşı davaya ilişkin zaman aşımı def-i yerinde görülmemiştir.

Karşı davadaki konular ve taleplerin değerlendirilmesinde, 25.05.2007 tarihli 490.000,00-TL bedelli sözleşmede davacı tarafından yapılacak otelin üç yıldızlı, standartlara uygun olarak yapılacağının belirtilmesine karşın, 25.05.2007 tarihli, 1.250.000,00-TL bedelli sözleşmede ekteki keşif özetine uygun olarak otel inşaatının yapılacağının düzenlendiği, yapılacak işlerin değerlendirilmesinde otelin üç yıldızlı olması için davalı tarafça belirlenen eksikliklerin sözleşme konusu işler içinde yer almadığı, otelin üç yıldızlı olmayışından davacının sorumlu tutulamayacağı, otel inşaatının geç teslim edilmesi hususunda ortaya çıkan gecikmenin davalı mal sahiplerinin proje ruhsat dışı imalatların yapılabilmesi için kaybedilen ve bu imalatın gerçekleşebilmesi için gerekli süreden kaynaklandığı, davacı yükleniciye sözleşme kapsamında gecikme cezası uygulanmasının mümkün olmadığı, otelin asansör kuyusundaki izolasyon yetersizliği nedeni ile yeniden içten tecrit bedelinin ayıplı imalat bedeli olarak kabul edilmesi gerektiği, bilirkişilerce 3.600,00-TL olarak belirlenen ayıp bedelinin davacı alacağından takas nedeni ile düşüldüğü, diğer eksik ve ayıp iddialarının bilirkişi raporunda ortaya konulduğu üzere kabul edilebilir olmadığı, taraflar arasındaki sözleşmelerin eksik olduğu belirtilen imalat kalemlerini kapsamadığı, karşı dava konularından sadece 3.600,00-TL ayıp bedelinin takas nedeni ile davacı alacağından mahsubu ile diğer karşı dava alacak taleplerinin reddine karar vermek gerekmiştir.

H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Asıl davanın KISMEN KABULÜNE; İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takibinde davalıların borca itirazlarının kısmen iptaline,

286.650,00-TL asıl alacak ile takip tarihine kadar işlemiş 52.168,83-TL olmak üzere toplam 338.818,33-TL nin davalılardan müteselsilen tahsili bakımından takibin devamına, asıl alacağın takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,

fazlaya dair itirazın iptali isteminin reddine,

Şartları oluşmayan davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,

Şartları oluşmayan davalının kötü niyet tazminat talebinin reddine,

a-Karar tarihi itibarı ile alınması gereken 23.144,68-TL harçtan peşin alınan 7.856,91-TL harç ile takip nedeniyle alınan 3.254,00-TL harcın mahsubu ile bakiye 12.033,77-TL harcın davalılardan müteselsilen tahsili ile hazineye gelir kaydına,

b-Davacı kendini bir vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine ve davanın kabul edilen kısmına göre belirlenen 52.822,75-TL vekalet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

-Davalılar da kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre davanın reddedilen kısmına göre belirlenen 48.769,69-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak, davalılara (20.000,00-TL sinin davalı şirkete, 28.769,69-TL sinin davalı ...'a) verilmesine,

c-Davacı tarafından sarf olunan 12.183,71-TL yargılama giderinden davanın kabul edilen kısmına göre takdiren 6.344,85-TL yargılama gideri ile 27,70-TL başvurma harcı, 7.856,91-TL peşin harç olmak üzere toplam 14.229,46-TL yargılama giderinin davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bakiye yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

-Davacı tarafça yatırılan ancak kullanılmayıp artan gider avansının karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,

2. Karşı davanın REDDİNE,

a-Karşı davada, karar tarihi itibarı ile alınması gereken 269,85-TL harcın peşin alınan 1.708,00-TL harç ile ıslah nedeniyle alınan 4.456,23-TL harçtan mahsubu ile fazla 5.894,38-TL harcın karar kesinleştiğinde ve talebi halinde karşı davacıya ödenmesine,

b-Karşı davada davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre belirlenen 55.601,32-TL vekalet ücretinin karşı davacıdan alınarak, karşı davalıya verilmesine,

c-Karşı davada karşı davacı tarafından sarf olunan yargılama giderinin karşı davacı üzerinde bırakılmasına,

-Karşı davacı tarafça yatırılan ancak kullanılmayıp artan gider avansının karar kesinleştiğinde karşı davacıya iadesine,

Dair, oybirliği ile verilen karar davalı karşı davacı vekilinin ve davalı karşı davacı vekilinin yüzüne karşı, tebliğden itibaren iki haftalık süre içerisinde istinaf yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. 17/11/2023

Başkan ...

e-imzalı

Üye ...

e-imzalı

Üye ...

e-imzalı

Katip ...

e-imzalı