İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/577 E. 2023/705 K.

T.C.

İZMİR

3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2019/577 Esas

KARAR NO : 2023/705

DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 27/12/2019

KARAR TARİHİ : 19/10/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin İzmir Büyükşehir Belediyesi iştiraklerinden olup, kamu hizmeti sunduğunu, kamu hizmeti olarak toplu ulaşım hizmeti verdiğini, müvekkili şirketin, davalı şirket ile görme ve işitme engelliler için hissedilebilir yüzey, kabartma harita, küpeşte uyarısı, engelli çağrı butonu ve akıllı işitme sistemleri alımı ve montajına ilişkin 06.08.2013 tarihinde sözleşme imzaladığını, İşbu sözleşme gereği, davalı şirketin müvekkili şirkete ait 14 adet metro istasyonuna teknik şartnameye uygun olarak malın teslim ve montajını yapması gerektiğini, davalı yan tarafından ihale konusu işlerin tamamlanarak teslimini müteakip bir süre sonra uygulamanın yapıldığı zeminlerde çıkmalar tespit edildiğini, bu durumun mütemadiyen devam ettiğini, yeterli nitelikte bakım ve onarım yapılmadığını ve yüzeyden çıkmaların süreklilik arz ettiğini, bunun üzerine davalı tarafa sözleşmeden kaynaklanan garanti taahhütleri doğrultusunda çıkan yüzeyleri onarmaları için ihtarname çekilerek süre verildiğini, bu süre içerisinde taahhüdünü yerine getirmeyen davalı adına işin 3. kişiye yaptırılması yoluna gidildiğini ve ortaya çıkan harcamanın öncelikle davalının verdiği teminat mektubundan tahsil edildiğini, bakiye miktar içinse İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası üzerinden alacak davası açıldığını, davanın açılmasını takiben yüzey çıkmaları devam ettiğinden işbu yüzeyler için de 3. kişiye yaptırılması yoluna gidildiğini ve davalıdan bakiye alacak ortaya çıktığını, bunun üzerine alacağın tahsilini temin için borçlu ... İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. hakkında İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası üzerinden icra takibine geçildiğini ve 7 örnek ödeme emri borçluya tebliğ edildiğini, borçlu tarafın 26.12.2017 tarihinde tebliğ olunan ödeme emrine 27.12.2017 tarihinde itiraz ettiğini, işbu itirazın 27.08.2019 tarihinde taraflarına tebliğ edildiğini, müvekkili şirket tarafından yapılan ödemelerin tahsili amacıyla açıldığını, bulunan İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas sayılı dosyasının müvekkili leyhine sonuçlandığını, 27.09.2019 tarihinde ... Arabuluculuk numarası İzmir Arabuluculuk Bürosuna başvurulduğunu, herhangi bir anlaşmaya varılamadığını, davalı borçlunun borcu kötü niyetle inkâr etmiş olduğundan, yargılama neticesinde; davalıların %20 icra inkâr tazminatına da mahkum edilmesinin talep edildiğini belirterek, davalının İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine % 20 inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin de davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinde yer alan aleyhe hususları kabul etmediklerini ve açıklamalarının kesinlikle kabul anlamına gelmemek üzere beyan edildiğini, huzurdaki dava ile ileri sürülen iddialar ve taleplerin taraflar arasındaki yazılı ve sözlü hukuki ilişkiler kapsamında haksız olup davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, huzurdaki davada İstanbul Ticaret Mahkemeleri yetkili olduğundan yetkisiz mahkemede açılan davanın reddini talep ettiklerini, 6098 sayılı yasanın eser sözleşmesine ilişkin hükümlerinde huzurdaki dava konusu alacak bakımından ve ayrıca taraflar arasındaki sözleşme kapsamında işin teslimi tarihi itibariyle belirlenmiş olan zaman aşımı süreleri dolduğundan huzurdaki davanın zaman aşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, ihale sonucu imzalanan sözleşme kapsamında Hatay, İzmirspor, Üçyol, Konak, Çankaya, Basmane, Hilal, Halkapınar, Stadyum, Sanayi, Bölge, Bornova, Ege Üniversitesi ve Evka 3 olmak üzere toplam 14 istasyon için ihale konusu ürün tedariki ve uygulama yapıldığını, müvekkili şirketin delilleri arasında bulunan “... A.Ş. Görme ve İşitme Engelliler için Hissedilebilir Yüzey, Kabartma Harita, Küpeşte Uyarısı, Engelli Çağrı Butonu, Akıllı İşitme Sistemleri alımı ve montajı sözleşmesi” ve sözleşmeye ek idari ve teknik şartname ile diğer evraklar uyarınca yüklendiği işi eksiksiz yerine getirdiğini, işin teslimini müteakip 04/02/2014 tarihinde kesin kabul yapılarak müvekkiline iş bitirme belgesi verildiğini, işin kesin kabulünün ardından bir süre sonra Davacı yetkililerinin istasyonlarda meydana gelen hissedilebilir yüzey çıkmalarından dolayı eksikliklerin oluştuğunu şifahen bildirerek, müvekkilinden bu sorunun giderilmesini talep ettiğini, müvekkili ile bir süre devam eden görüşmeler neticesinde davalı yanın işin resmi ilerlemesi gerektiğinden bahisle 09/04/2014 tarihli yazı ile konuyu yazılı olarak müvekkiline bildirdiğini, müvekkilinin de uygulama sahasında yapmış olduğu incelemeler sonucu malzeme ve uygulamada şartnameye aykırı bir durum olmadığını, mevcut çıkmaların zeminden ve/veya kullanıma bağlı deformasyondan kaynaklandığını ve de bu durumun garanti kapsamında olmadığını davacı idare yetkililerine bildirdiğini, bu hususta davacıya cevabi dilekçe de gönderildiğini, devam eden süreçte zemindeki çıkmaların artarak devam etmesi ve davacının tadilat talep etmesi sebebiyle bahse konu çıkmaların neden kaynaklandığının tespiti için 05/09/2015 tarihinde İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesi'ne başvurulduğunu, İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... değişik iş sayılı dosyasından sayın mahkeme nezaretinde, alanında uzman bilirkişi tarafından yapılan inceleme neticesinde hazırlanan 17/01/2016 tarihli rapor uyarınca dava konusu kabartma yüzey çıkmalarının yaşanmasında ürün ve/veya uygulama itibariyle müvekkile atfedilecek bir kusur bulunmadığını, müvekkilinin ihale konusu ürünleri usulüne uygun ve şartnamedeki esaslara göre uyguladığını, müvekkilinin uygulama veya ürünlerin kalitesi bakımından bir kusuru ya da hatası bulunmadığını, söz konusu çıkmaların raporda da yer aldığı gibi hava koşulları, dış etkenler ve zeminden kaynaklı olarak meydana geldiğini, bu durumun garanti kapsamında sayılmadığını, ihale usulü yapılan işlerde yüklenicinin (müvekkilinin) kendi iradesi ile malzeme değiştirmesinin söz konusu olmadığını, ihale konusu işlerin, bir yandan imalat ve montajına devam edilirken diğer yandan kısım kısım teslim edildiği ve ihale konusu işlerin/ürünlerin yapım aşamasında kullanılmaya başlandığını, bu nedenle müvekkilinin Davacı idareye işleri teslim etmesinden evvel hissedilebilir yüzey alanlarının kullanılmaya başlanmasından dolayı teslimden sonra kesin kabule kadar davacı idare işleri kontrol etmiş olması ve buna göre kesin kabulü gerçekleştirmiş olması gerektiğini, davacının işleri gözden geçirmeyi ihmal etmesi, kontrole rağmen kusur bulunmaması ve bunun sonunda kesin kabul yapması halinde, müvekkilinin bir sorumluluğunun kalmadığını, davacının 6100 sayılı kanun kapsamında usulüne uygun ve süresi içinde ayıp ihbarında da bulunmadığını, davacı kurumun onarım işlerinde şartnameye uygun davranmadığını ve şartnamede yer almayan daha pahalı bir ürün olan kamalı ürün kullandığını, huzurdaki dava ile de bu ürünlerin bedelini talep ettiklerini, kamalı kabartmalı ürünlerin hem ürün hem de uygulama bakımından şartnamede belirlenen normal ve yapıştırıcı kullanmak suretiyle montajı yapılan kabartmalı ürünlerden yaklaşık 10 misli daha pahalı olduğunu, müvekkilinin sorumluluk çerçevesinin şartname olduğu gözetildiğinde şartnamede yer alan ürünlerden farklı bir ürün kullanmak suretiyle daha pahalı bir imalatı keyfen yapan davacının şartnamenin ötesinde yapmış olduğu harcamayı müvekkilinden talep etmesinin sözleşme temelinde hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasında İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasından görülmekte olan davada verilen kararın hatalı olup henüz kesinleşmediğini, o dosyadan yapılan keşif sonucu alınan raporlarda söz konusu çıkmalarda müvekkilinin kusuru olmadığının tespit edildiğini, ancak sebebi raporda ya da gerekçeli kararda açıklanmadan söz konusu durum gizli ayıp kabul edilerek davacı idarenin davasının kabul edildiğini, dava konusu çıkmaların yaşanmasında yüklenici müvekkiline atfı kabil bir kusur olmadığının gerek İzmir Sulh Hukuk mahkemesinden alınan rapor gerekse İzmir Ticaret mahkemesinden alınan raporlarla sabit olduğunu, bu nedenle de huzurdaki davanın reddi gerektiğini belirterek, davacının haksız olduğu sabit olacak davasının reddine, taleplerinde kötü niyetli olan davacı aleyhine %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile ücret-i vekaletin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER:

21.03.2016 tarihli Fatura, ... numaralı ihale dosyası, 06.08.2013 tarihli taraflar arasında akdedilen sözleşme,

Görme ve İşitme Engelliler İçin Hissedilebilir Yüzey Kabartma Küpeşte Uyarısı Engelli Çağrı Butonu ve Akıllı İşitme Sistemleri Alımı ve Montaj İşi Sözleşmesi,

Görme ve İşitme Engelliler İçin Hissedilebilir Yüzey Kabartma Küpeşte Uyarısı Engelli Çağrı Butonu ve Akıllı İşitme Sistemleri Alımı ve Montaj İşi İdari Şartnamesi,

Görme ve İşitme Engelliler İçin Hissedilebilir Yüzey Kabartma Küpeşte Uyarısı Engelli Çağrı Butonu ve Akıllı İşitme Sistemleri Alımı ve Montaj İşi Teknik Şartnamesi,

Kesin Kabul Tutanağı,

İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası,

İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... değişik iş sayılı dosyası,

Beyoğlu... noterliğinin 24/06/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarı,

İzmir ... İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası,

07/12/2021 tarihli keşif tutanağı ve keşif sonrası İnşaat Mühendisleri heyeti tarafından düzenlenen 05.01.2022 tarihli bilirkişi raporu ile 30.05.2022 tarihli bilirkişi ek raporu,

İnşaat Mühendisleri ve Nitelikli Hesaplama Uzmanı bilirkişiler heyeti tarafından düzenlenen 16.08.2023 tarihli bilirkişi raporu,

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dava, eser sözleşmesinden dolayı başlatılan icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali davasıdır.

Dava dilekçesinde 06.08.2013 tarihli sözleşme gereğince davalı ile 14 adet metro istasyonuna teknik şartnameye uygun olarak görme ve işitme engelliler için hissedilebilir yüzey, kabartma harita, küpeşte uyarısı, engelli çağrı butonu ve akıllı sistemlerin alımı ve montaj işinin yapımı konusunda sözleşme imzalandığı, davalı tarafından ihale konusu işlerin tamamlanarak teslimini müteakip bir süre sonra uygulamanın yapıldığı zeminlerde çıkmaların tespit edildiği, bu durumun mütemadiyen devam ettiği, yüzeydeki çıkmaların süreklilik arz ettiği, bunun üzerine davalı tarafa sözleşmeden kaynaklanan garanti taahhütleri doğrultusunda çıkan yüzeyleri onarmaları için ihtarname çekildiği ve süre verildiği, bu süre içerisinde davalının taahhüdünü yerine getirmediği, bu nedenle davalı adına üçüncü kişiye bu işin yaptırılması yoluna gidildiği ve ortaya çıkan harcamanın öncelikle davalının verdiği teminat mektubundan tahsil edildiği, bakiye miktar içinse İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esasında dava açıldığı, davanın açılmasını takiben yüzey çıkmaları devam ettiğinden iş bu yüzeyler içinde bu işlerin üçüncü kişilere yaptırıldığı bu nedenle davalıdan bakiye alacak ortaya çıktığı belirtilerek, bu nedenle üçüncü kişilere yaptırılan iş karşılığı davacı tarafça ödenen bedellerin tahsiline yönelik başlatılan icra takibine davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptaline karar verilmesi talep edilmiştir.

İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...Esas sayılı dosyası celp edilmiş, incelenmesinde davacı hakkında aynı sözleşmeye istinaden kesin kabul tarihi olan 04.02.2014 tarihinden sonra davalı tarafça yapılan işlerde hissedilebilir yüzeylerdeki çıkmaları müdahale edilerek 15 gün içinde tamir edilmesinin istenildiği ve davalı tarafça onarımın yapılmadığı ve tamiratların başka bir firmaya yaptırılması nedeniyle 34.000,00 TL teminat mektubunun nakde çevrilmesi dışında bakiye 15.500,00 TL zararın davalıdan tahsili istemi ile dava açıldığı, davalı karşı dava ile nakde çevrilen 34.000,00 TL teminat bedelinin kendisine iadesine karar verilmesini talep ettiği, yapılan yargılama sonucunda davacı tarafından yapılan işlerin gizli ayıplı olduğu, ayıp ihbarının süresinde yapıldığı, davacının 34.000,00 TL teminat dışında bakiye 15.500,00 TL ayıp bedeli talep edebileceği gerekçesi ile asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verildiği, davalı karşı davacı tarafından kararın istinaf edildiği ve istinaf incelemesi sonucunda İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi'nin 19.12.2022 tarih, ... Esas, ... Karar sayılı kararı ile " ... yüklenicinin 5 yıllık garanti süresi içerisinde kullanılan malzemede ortaya çıkan ayıp, hata ve eksiklerden ve gerekse yapılan işte ortaya çıkan gizli ayıpların olması halinde işin teknik şartnameye uygun hale getirilmesi veya teknik şartnameye uygun başka bir mal ile değiştirilmesinden sorumlu olduğu, zeminin yapılacak işe uygun olmadığına dair iş sahibinin yaptığı bir ihbar da bulunmadığı ..." gerekçesi ile istinaf başvurusunun kesin olarak esastan reddine karar verilmiştir.

İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında istenilen ve onarımı yapılan yüzey kabartmaları dışında sözleşme gereğince davalı tarafça yapılan ve İzmir ... ATM'nin ... Esas sayılı dosyasında yapılan keşif sonucu tespit edilen ve davacı tarafından üçüncü kişiye yaptırılan işlere ilişkin bedelin tahsili talep edildiğinden İzmir ... ATM'nin dosyasının bir örneği dosya arasına alınmış ve mahallinde İnşaat Mühendisi refakatinde keşif yapılmış, keşif sonucu bilirkişi heyetince düzenlenen raporda;

"İş bitirme belgesine göre : dosya içerisinde mevcut 07.05.2014 tarihinde düzenlenmiş belge incelendiğinde ; ... Aş. nin Görme ve işitme engelli erişimi için hissedilebilir. yüzey, kabartma harita , küpeşte uyarısı , engelli çağrı butonu ve akıllı işitme sistemleri alım ve montaj işleriyle ilgili olarak yapımcı firmaya iş bitirme belgesi verilmiş olduğu görülmüştür.

... Aş ye ait 14 adet metro istasyonunda yapılan incelemede Görme ve işitme engelliler için kabartma haritalarının Halkapınar istasyonu hariç diğer istasyonlarda bir ila altı adet arasında değişen sayılarda mevcut olduğu. Küpeşte uyarı yazılarının büyük oranda vidalı olarak değiştirilmiş olduğu. Kabartma yazı ve brail alfabesi kısımlarında yer yer yenilenmiş durumda olduğu. Davalı firma tarafından yapılıp halen zeminde kalan imalatlarda yapılan incelemede çift taraflı yapıştırıcı kullanılan çıkartmaların yeterli dayanıklıkta olmadığı gözlenmiştir. Hissedilebilir. zemin yüzey kabartmalarının kapalı durumda olan Evka 3, Ege Üniversitesi, Bornova Basmane , Çankaya , Konak, Üçyol, Hatay istasyonlarında daha az zaiyat verdiği İzmir spor ( bu istasyon kapalı olmasına karşılık duvardan sızan sular mevcut) ve açık olan Sanayi, Bölge , stadyum , Basmane ve Hilal istasyonlarında daha çok olduğu. Özellikle yağmur gören yerlerde zaiyatın daha fazla olduğu mahallinde sonradan yapılan tamiratlardan ve Dosya içerisinde mevcut ... İnş.San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından düzenlenen 02.01.2017 gün ve ... nolu EVKA 3- Hatay metro istasyonları arası 14 adet istasyonda 1275,10 mt hissedilebilir yüzey tadilatı için düzenlenmiş faturadan anlaşılmıştır.

Sözleşmenin nin 16.cı yüklenicinin yükümlülükleri maddesinin 16.1.1 bendinde yüklenici , işlere gereken önem ve ihtimamı göstermesi, sözleşme konusu mal/işleri sözleşme ve ihale dökümanlarına göre belirlenen süre ,miktar ve bedel dahilinde gerçekleştirmeyi ve oluşabilecek kusurları sözleşme hükümlerine uygun olarak gidermeyi kabul ve taahhüt eder. Yüklenici üstlenmiş olduğu iş ve bu işe ilişkin programa uyğun olarak malın süresinde temin ve montajı için gerekli her türlü makine , araç ve yardımcı tesisleri hazırlamak her türlü malzeme ve personeli sağlamak zorundadır.

İdarenin uyarı ve talimatlarına uymaması veya sözleşmede belirtilen yükümlülüklerin ihlal edilmesi nedeniyle idarenin veya 3.cü kişilerin bir zarara uğraması halinde her türlü zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirileceği. 16.1.2. bendinde yüklenici işin yapım sırasında 4735 sayılı kanun ile yürürlükteki diğer kanun , tüzük, yönetmelik ve benzeri mevzuat hükümlerinde uymakla yükümlü olduğu,

Yüklenicinin bu yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde ortaya çıkan zarar ile 3.cü kişilere ve çevreye idari personele verdiği zarar ve ziyandan yüklenici sorumludur. Bu şekilde meydana gelen zarar ve ziyan idarece tazmin edilmesi halinde , yüklenicinin alacaklarından kesilmek suretiyle tahsil edilir. Yükleniciden yapılacak kesintilerin idare alacağının karşılamaması durumunda kalan miktar yüklenicinin kesin teminatı ile varsa ek kesin teminatı paraya çevrilmek suretiyle karşılanacağı. İdare bu alacağını karşılayamaması durumunda kalan alacak miktarı genel hükümler e göre yükleniciden tahsil edileceği, miktar, yüklenicinin kesin teminatı ile varsa ek kesin teminatı paraya çevrilmesiyle karşılanacağı, İdare alacağını bu şekilde dahi tahsil edemediği durumlarda alacak miktarı genel hükümlere göre tahsil edileceği,

16.7 Garanti,bakım, onarım maddesinin ;

16.7.1bendinde Garanti: yüklenici tarafından teslim edilecek malların kabulünden sonra asgari 5 yıl garanti süresi olacaktır. Yüklenici bu mallara ait garanti belgelerini idare adına düzenleyerek orijinal nüshalarını idareye teslim etmekle yükümlü olduğu. Alınan mallarla ilgili garanti belgesi düzenlenememesi halinde yüklenicinin garantiye ilişkin taahhütleri içeren bir belgeyi idareye vermekle zorunlu olduğu. Garanti kapsamındaki sözleşme süresi içinde tespit edilecek hata , ayıp ve eksikliklerin garanti sağlayan kişi veya kuruluş tarafından giderilmesini yüklenicinin üstleneceği. Bu yükümlülüğün yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde idare garantinin sağlanması için yapacağı tüm giderleri yüklenici alacağından keserek veya ek teminatının paraya çevrilerek tahsil edileceği,

16.7.1.1 bendinde; yüklenici malın; garanti süresi içinde , gerek malzeme ve işçilik gerekse montaj hatalarından dolayı arızalanması halinde işçilik masrafı , değiştirilen parça bedeli yada başka herhangi bir ad altında hiçbir ücret talep etmeksizin yapmak veya yaptırmakla yükümlü olacağı,

40. kabulden sonraki hata ve ayıplardan sorumluluk maddesinin ;

40.1 bendinde; idare teslim edilen malda /işte hileli malzeme kullanılması veya malın teknik gereklerine uygun olarak imal edilmemiş olması veya malda/işte gizli ayıp olması halinde malın teknik şartnameye uygun başka bir malla değiştirilmesi veya işin teknik şartnameye uygun hale getirilmesini yükleniciden talep edeceği.malın/işin idare tarafından kabul edilmesi veya işin üretim aşamasında yada teslim öncesi imalat aşamasında denetlenmiş olması veya işin kabul edilmiş olması yüklenicinin sözleşme hükümlerine uygun mal teslimi veya iş yapma konusundaki sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağının sözleşilmiş olduğuna göre davalının İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası başlatılmış olan 61.313,19 TL den sorumlu olacağı" şeklinde tespitler yapılmıştır.

Davalı vekilince bilirkişi raporuna yapılan itirazların değerlendirilmesi amacıyla bilirkişi heyetine hukukçu nitelikli hesap bilirkişisi eklenmiş ve bilirkişi heyeti tarafından16.08.2023 tarihli ek rapor düzenlenmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen rapor, ek rapor, taraflarca imzalanan sözleşme, İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyası ve tüm dosya kapsamının incelenmesinde, taraflar arasında düzenlenen 06.08.2013 tarihli sözleşme ile davalının metro istasyonlarında görme işitme engelliler için hissedilebilir yüzey, kabartma harita, küpeşte uyarısı, engelli çağrı butonu ve akıllı işitme sistemleri alımı ve montajının davalı tarafça yapımı konusunda anlaşmaya varıldığı, davalı tarafından işin yapıldığı ancak sonradan yapılan kabartmalarda bir takım çıkmaların meydana geldiği, bu çıkmalar nedeniyle yapılan işin gizli ayıplı olduğunun tespit edildiği ve bu nedenle davalıya ayıpların giderimi konusunda ihbarda bulunulduğu, davalının bu ayıpları gidermediği ve davalı tarafından sözleşme gereğince garanti kapsamında ayıbı gidermediğinden üçüncü kişi firmalara bu işlerin yaptırıldığı ve toplam 49.500,00 TL ödendiği, bu bedelin 34.000,00 TL'sinin davalı tarafından sunulan teminat mektubunun nakde çevrilerek tahsil edildiği, bakiye 15.500,00 TL'sinin ise tahsili istemi ile açılan İzmir ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Esas sayılı dosyasında davalıdan tahsiline karar verildiği, bu kararın kesinleştiği, İzmir ... ATM'nin ... Esas sayılı dosyasında yapılan keşifte de bahsi geçen dosyada talep edilen alacağa konu işlerin dışında bir takım ayıplı işlerin de tespit edildiği, davacı tarafından bu işlerin de üçüncü kişilere yaptırıldığı ve davalı tarafından ödenmesi için İzmir ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında 19.12.2017 tarihinde 61.313,19 TL fatura alacağının tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığı, davacının iddiası ve itirazın iptali istemi bakımından yapılan işin ayıplı olup olmadığı ve davacı tarafça üçüncü kişiye yaptırılan işin karşılığı ödenen fatura bedelinden davalının sorumlu olup olmadığının tespiti yönünden mahallinde keşif yapıldığı ve yapılan işe ilişkin tüm metro istasyonlarında tespitler yapıldığı, bilirkişi tarafından yapılan inceleme ve tespitte davalının sözleşme gereğince sözleşmenin 16.7.1 bendi gereğince, yüklenici tarafından teslim edilecek malların kabulünden sonra asgari 5 yıl garanti süresinin ön görüldüğü, yüklenicinin garanti kapsamındaki sözleşme süresi içerisinde tespit edilecek hata, ayıp ve eksikliklerin garanti sağlayan kişi veya kuruluş tarafından giderilmesinin üstleneceği, bu yükümlülüğün yüklenici tarafından yerine getirilmemesi halinde idarenin garanti sağlanması için yapacağı tüm giderleri yüklenici alacağından keserek veya ek teminatın paraya çevrilerek tahsil edileceği, sözleşmenin devamında yüklenicinin garanti süresi içerisinde gerek malzeme ve işçilik ve gerekse montajlarından dolayı malın arızalanması halinde işçilik masrafı değiştirilen parça bedeli ya da başka herhangi bir ad altında hiçbir ücret talep etmeksizin işi yapmak yada yaptırmakla yükümlü olduğu, garanti süresinin 5 yıl olduğu, icra takip tarihi itibari ile 5 yıllık garanti süresinin dolmadığı, yapılan işin bir kısmının gizli ayıplı olduğu ve teknik şartnameye uygun yapılmadığının tespit edildiği, yapışkan bandın niteliklerinin sözleşmeye uygun olmadığı, bu bandın teknik şartname ve sözleşme gereğince suya ve neme dayanıklı olması gerektiği halde suya ve neme dayanıklı olmadığı, bu bandın teknik şartname ve sözleşmedeki yeterliliği sağlamadığı, yapılan işlerdeki ayıbın gizli ayıp olduğu ve sonradan ortaya çıktığı, davalının bu ayıpları gidermediği, sözleşme gereğince bu ayıplardan 5 yıl garanti süresinde sorumlu olduğu, davalının zeminin yapılacak işe uygun olmadığına dair iş sahibine bir ihbarda bulunmadığı, üçüncü kişi tarafından yapılan işlerin fatura bedeli ile uyumlu olduğu, davalının sözleşme gereğince gizli ayıp nedeni ile davalı tarafça giderilmeyen ve davacı tarafça üçüncü kişiye yaptırılan iş nedeniyle ödenen bu bedelden sorumlu olduğu, alacak eser sözleşmesine dayalı ayıba dayalı olması nedeniyle likit olmadığından icra inkar tazminatı koşulları bulunmadığı kanaatine varılmakla davanın kabulü ile İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin aynen devamına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davanın KABULÜ İLE; İzmir ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin aynen devamına,

• Koşulları bulunmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,

2. Alınması gereken 4.188,30 TL nispi ilam harcından, peşin alınan 740,51 TL nispi harç ile icra dosyasından alınan 306,57 TL harç indirildikten sonra bakiye 3.141,22‬ TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

3. Davacının yatırmış olduğu 44,40 TL başvurma harcı ile 740,51 TL nispi harç toplamı 784,91‬ TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4. Davacının yapmış olduğu 3.400‬,00 TL bilirkişi ücreti ile 131,70 TL tebligat. posta giderinden ibaret toplam 3.531,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6. 155 sayılı yasanın 19/12/2018 tarihinde yürürlüğe giren 23.maddesiyle eklenen 6325 sayılı yasanın 18/A maddesi gereğince taraflar arasında yapılan arabuluculuk faaliyeti sonunda, ileride haksız çıkacak taraftan alınmak üzere Hazine tarafından karşılanan 1.320,00 TL arabulucu ücretinin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,

7. Tarafların yatırdığı gider avansından kullanılmayan kısmın karar kesinleştiğinde kendilerine iadesine,

Dair; davacı vekilinin yüzüne karşı, davalı vekilinin E-duruşma yolu ile yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde mahkememize yahut başka bir yer mahkemesine dilekçe ile başvurmak ve istinaf harcı ile gerekli giderlerin tamamını ödemek suretiyle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.

19/10/2023

Katip ...

E-imzalıdır.

Hakim ...

E-imzalıdır.