İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/844 E. 2024/7 K.

T.C.

İZMİR

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/844 Esas

KARAR NO : 2024/7

DAVA : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 14/02/2018

KARAR TARİHİ : 09/01/2024

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin ... bakım ve Onarım İstihkam Komutanlığı'nın doğrudan temin kapsamında Trapez Galvaniz 0,7 x 1000 x 6000 mm Kalınlık:0.7 mm Genişlik:1000 mm Uzunluk :6000 mm 6 hadveli şeklinde 8.000 Kg trapez saçın temini için davalı firma yetkilisi ile irtibata geçildiğini, 11.12.2017 tarihinde ürün fiyat teklifinde bulunulduğunu,aynı gün davalının 0.70 mm 1000 mm Galvaniz rulo şeklindeki açıklaması ile sipariş geçildiğini ve davalı şirkete toplam 27.376,00 TL ödeme yapıldığını, malların nakliyesinin ve askeri birliğe tesliminin davalı tarafça üstlenildiğini, askeri birlik tarafından 14.12.2017 tarihli komisyon kararına göre malzemenin istenildiği gibi 6 hadveli değil 5 hadveli olduğundan malın kabul edilmediğini ve kendiilerine iade edildiğini, davalı tarafça bu durum görüşüldüğünde, fiyat farkı ödenmesi halinde 6 hadveli ürünlerin teslim edileceğinin bildirildiğini, davacı tarafça 18.12.2017 tarihinde davalıya ödeme yapıldığını, 21.12.2017 tarihinde önceki ürünün teslimi için davalıya götürüldüğünde malın ıslandığı ve teslim alınamayacağının davalı tarafça bildirildiğini, oysa ki malların kendilerinin hiç bir dahli olmadan, davalı tarafça nakliye aracı ile askeri birliğe teslim edildiğini, üstü açık araç ile malların altında boru olması nedeni ile yolda hasar gördüğünü, bu gelişme yeni mal askeriyeye teslim edilmediğinden 25.12.2017 tarihli ihtarname ile davalıya durumun ihtar ve ihbar edildiğini ve toplam 29.501,00 TL nin iadesinin talep olunduğunu, askeri birliğe istenilen ürünün teslim edilmemesinde davalının kusurlu olduğunu, buna rağmen siparişe uygun olmayan malın davalı tarafça askeri birliğe teslim edildiğini, ürünlerin hasar görmesi ve ıslanmasında müvekkilinin bir kusurunun bulunmadığını, bu nedenlerle talep olunan niteliklere aykırı olarak davalının ürettiği 5 hadveli 85 cm kapatan 8.000 kg trapez saçın davalıya iadesine(malların muhafazası ve nakliyesi için söz konusu giderleri talep hakkı saklı kalmak kaydı ile), davalıya ödenen toplam 29.501,00 TL ile kazanç kaybı olan 3.512,12 TL toplamı olan 33.022,12 TL nin 25.12.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş olmakla yapılan açık yargılama sonunda;

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde; müvekkilinin 11.12.2017 tarihinde teklif formunda yazılı ürünün ayıpsız ve hasarsız olarak davacıya teslim edildiğini, aradan bir süre geçtikten sonra davacının ürülerin hadvesinin uymadığını belirterek ürünlerin yenilenmesini istediğini, müvekkilinin kusur olmamasına rağmen hadve farkı sebebi ile doğacak fiyat farkının ödenmesi şartı ile yeniden üretim yapıldığını, davacının kendisine daha önce teslim edilen ürünlerin ayıptan ari ve hasarsız olarak kendisine teslim edilmediği için müvekilinin de yeni ürünü davacıya teslim edemediğini, haksız ve hukuka aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan işverenin açtığı bedel iadesi ve kazanç kaybından doğan zararın tahsili istemine ilişkindir.

Açılan dava öncelikle Mahkememizin... Esasına kaydedilmiş olup, 08/10/2019 tarihinde;

"Davanın kısmen kabulü ile, davacının 5 hadveli 85 cm kapatan 8000 kg galvaniz trapez sacın davalıya iadesine ilişkin talebinin reddine, davacının davalıya ödediği 2.125,00 TL fiyat farkı bedelinin 30.12.2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine" şeklinde hüküm kurulmuştur.

Mahkememizce verilen karar taraf vekillerince istinaf edilmiş olup, İzmir BAM... Karar sayılı ilamı ile;

" Davacı, 11.12.2017 tarihli fiyat teklifi talebinde, üretimi istenilen ürünü; "Trapez Galveniz 0.7x1000x6000 MM." ve özelliklerini de "Kalınlık 0,7 mm, Genişlik 1000 mm, uzunluk 6000 mm, galveniz kaplama trapez, boyasız olacaktır. 27/200 mm, hadve formunda ve 100 cm. Net alan kapatacaktır. 6 hadveli olacaktır. İstenilen miktar (+/- %2) değişim gösterebilir." miktarı 8.000 Kg olarak belirtilmiştir.

Aynı tarihli olup davalı tarafından gönderilen teklif formunda ise davalı; "0,70 mm 1000galveniz rulo" açıklaması ile KDV dahil 27.376,00 TL fiyat bildirmiş, davacı tarafından 12.12.2017 tarihinde, davalının fiyat teklifi uygun görülerek ve ürün özellikleri açıkça yazılmak suretiyle kapora haricinde kalan bedelin havale edileceği belirtilmiş, bedel de ödenmiştir.

Davalı tarafından üretimi yapılan malzeme davalı tarafça ...birliğe 14.12.2017 tarihinde teslim edilmiş, aynı gün yapılan muayene sonucunda düzenlenen 14.12.2017 tarihli "Muayene Muhtırası Ve Komisyon Kararı Muayene Muhtırası" ile, istenilen ürünün 6 hadveli olmasına rağmen teslim edilen ürünün 5 hadveli olduğu, tesliminin kabul edilemeyeceği belirtilmiştir.

Mahkemece bu konuda değerlendirme yapılamamış ise de davalının fiyat farkının karşılanması halinde 6 hadveli ürün teslimini yapmayı taahhüt ettiği, belirlenen fiyat farkının davacı tarafından 18.12.2017 tarihinde yatırıldığı sabit olmakla ayıp ihbarının yapılmadığı savunması da yerinde değildir.

Yukarıda da açıklandığı üzere yüklenicinin bedele hak kazanabilmesi için, sözleşme ile üstlendiği edimi sözleşme, fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp iş sahibine teslim etmesi gerekir. Eserdeki ayıbın niteliğine göre iş sahibinin 6098 sayılı TBK'nın 475. Maddesi gereğince, eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkı bulunmakta olup mahkemece bu kapsamda bir değerlendirme yapılması ve HMK'nın 297/II. Maddesi kapsamında kazanç kaybına ilişkin talep hakkında da olumlu yada olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, bu hususun gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması da dairemizce doğru görülmemiştir."şeklinde kesin karar verilmiştir.

Kaldırma ilamında belirtilen eksikliklerin giderilmesi için tensip zaptı ile birlikte; Davacı vekiline kazanç kaybı istemine ilişkin delillerini somutlaştırmak üzere 2 hafta mehil verilmiş ve mali müşavir (hesap) ile bir makine mühendisi bilirkişisinden, tüm dosya kapsamı, İzmir Bam. ... Karar sayılı kaldırma ilamı, esere konu ürünler ve davacı tarafın ticari defterleri incelenerek; bildirilen adreste yerinde inceleme yapılarak dava konusu ürünlerin teklif formuna uygun olup olmadığı, ayıp var ise ürünlerin davacı tarafından kabule zorlanıp zorlanamayacağı ile 2 nolu ara karar gereği kazanç kaybının hesaplanmasının istenilmesine karar verilmiş olup, süresi içerisinde davacı vekili ara kararları ikmal etmediğinden 09/02/2023 tarihli celsede davacı vekiline kesin mehiller verilmiş ve bilirkişilerden rapor alınmıştır.

Bilirkişiden alınan 27/04/2023 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmına göre; "... Bakım Ve Onarım İstihkam Komutanlığı’nın doğrudan temin kapsamında, davacı ...’nin, davalı üretici ....’ye sipariş etmiş olduğu sacların 0,7 x 1.000 x 6.000 mm ( 0,7 mm kalınlık x 1.000 mm piyasa tabiri ile kapatma alanı x 6.000 mm uzunluk ) ölçülerinde, 6 hatveli, 8.000 kg ağırlığında, 27/200 ( 27 mm hatve yüksekliği/ 200 mm hatve aralığı ) formunda boyasız galvaniz kaplamalı olması gerekmektedir.

Ancak, mahkemece incelenmesi istenen sacların galvaniz kaplamalı, boyasız trapez sac olduğu, 0,7 mm kalınlığında, 5 hadveli olduğu ve 85 cm kapatan, 6000 mm uzunlukta olduğu, 27/200 ( 27 mm hatve yüksekliği/ 200 mm hatve aralığı ) formunda olduğu ve 8.000 kg ağırlığında olduğu, oksitlenmiş olduğu ve tahrip olmuş durumda olduğu anlaşılmaktadır.

Sacların ıslanıp oksitlenmesi, sacların davacının yedinde iken meydana gelmiş olabilir, zira sacların oksitlenebilmesi için uzun süre su ( nem ) altında kalması gerekir, halbuki sacların taşınmasında ( nakliyesinde ) kaldığı süre kısa olacaktır ve bu sıradaki ıslanmada bu nedenle oksitlenme olmayacaktır, ayrıca sacların askeri birliğe getirildiğinde askeri birlik sacların oksitli ve hasarlı olduğunu da rapor etmemiş, sadece 6 hadveli yerine 5 hadveli olduğunu kusur olarak belirtmiştir. Dolayısıyla, sacların oksitlenmesi sacların davacının yedinde iken meydana gelmiş olabilir.

Saçların deformasyonu ve tahribatı saçların sürtme, çarpma, gibi mekanik zorlanması sonucu olabilir, bu da sacların taşınması ( nakliyesi ) sırasında olabilir, ayrıca askeri birlik sacları teslim aldığında sacların hasarı ve oksitli olduğunu da rapor etmemiştir, sadece 6 hadveli yerine 5 hadveli olduğunu kusur olarak belirtmiştir. Dolayısıyla, sacların tahribatının meydana gelmesi de davacının sacları nakliyesinde meydana gelmiştir.

IV . SONUÇ VE KANAAT :

1 . Dava konusu saclar, siparişe göre 6 hatveli ve 1.000 mm kapatma alanına sahip olması gerekirken, 5 hatveli ve 850 mm kapatma alanına sahiptir ve dolayısıyla saclar siparişe uygun değildir.

2 . Dava konusu saclar, tanık ifadeleri ve dosya muhteviyatına göre oksitlenmiştir ve tahrip olmuş durumdadır, dolayısıyla saclar mamul teslim şartlarına uygun değildir.

3 . Taraflarca sacların oksitlenme ve tahrip olması konusunda itiraz olması durumunda ve sacların yerinde incelenmesi konusunda tarafıma olanak sağlandığı takdirde, saclar yerinde incelenerek ve fotoğraflanarak tarafımca Ek rapor düzenlenebilecektir." şeklinde rapor sunulduğu görülmüştür.

Teknik bilirkişi tarafından esere konu emtia incelemediğinden mahkememizce keşif kararı verilmiş ve gerekli harç ile delil avansının yatırılması için davacı vekiline kesin mehil vermiş olmasına karşılık süresinde keşif harcı ile birlikte delil avansı yatırılmamıştır.

HMK'nın 266. ve takip eden maddeleri uyarınca, çözümü özel ve teknik bilgiye dayanan konularda ihtisas sahibi kişilerin vereceği rapor esas alınarak hüküm kurulması gerekir. Sonucu açık ve belli durumlar ayrık olmak üzere, işverenin TBK' nun 475. Maddesinde belirtilen seçimlik hakların kullanabilmesi için esere konu ürünler üzerinde bilirkişi aracılığıyla inceleme yapılması gerektiği açıktır. Zira somut olayda ayıbın niteliği ve ağırlığı teknik ve özel bilgiyi gerektiren konulardandır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda öngörülen süreler, nitelikleri bakımından, taraflar için ve mahkemeler için konulmuş süreler olmak üzere ikiye, taraflar için konulmuş süreler ise kanunda belirtilen süreler ve hakim tarafından belirtilen süreler olmak üzere ikiye ayrılır. Kanunda belirtilen süreler; kanun tarafından öngörülmüş (cevap süresi, temyiz süresi gibi) süreler olup, bu süreler kesindir ve işlemin kanuni süresi içinde yapılıp yapılmadığı, mahkemece re’sen gözetilir. Hakimin tespit ettiği süreler ise kural olarak kesin değildir. Hakim, kendi tayin etmiş olduğu süreyi, 6100 sayılı Kanunun 90/2’nci maddesine göre iki tarafı dinledikten sonra haklı nedenlere dayanarak, azaltıp çoğaltabilir ve bu sürenin, kesin olduğuna da karar verebilir. (HMK m.94/2, HUMK m.159). Hakimin verdiği sürenin kesin olması için ya hakimin kesin olduğunu belirtmeksizin verdiği ilk sürede işlemin yapılmaması nedeniyle ilgili tarafın yeniden süre talep hakkının varlığı karşısında, bu talep üzerine hakimin verdiği ikinci sürenin kanundan kaynaklanan şekilde kesin olması (HUMK m.163, c.4, HMK 94/2); ya da hakimin tayin ettiği ilk sürenin kesin olduğuna karar vermiş olması gerekir. Hakimin tayin ettiği bu ilk sürenin kesin süre olarak hukuki sonuç doğurabilmesi için, buna ilişkin ara kararının kanuna ve içtihatlara uygun şekilde oluşturulması, hiçbir tereddüde yer vermeyecek derecede açık olması ve kesin süreye uyulmamasının sonuçlarının ilgili tarafa ihtar edilmesi gerekir. Kesin süreye ilişkin ara kararının verilmesiyle karşı taraf lehine usulü kazanılmış hak doğmaktadır. Başka bir deyişle; ister kanun, ister hâkim tarafından tayin edilmiş olsun, kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen işlemin, bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesi olanaklı değildir.

Öte yandan 6100 sayılı Kanunun 94’ücü maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararın hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması, taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır. Bazı hallerde kesin sürenin kaçırılması, o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, davanın kaybedilmesine neden olmaktadır. Böyle bir durumda, geciken adaletin adaletsizlik olduğu düşünülerek, davaların uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere getirilen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Bu cümleden olarak, kesin sürenin amacına uygun olarak kullanılması ve yeterli uzunlukta olmasının yanı sıra, tarafların yargılamadaki tutumları ile süreye konu işlemin özelliğinin de göz önünde bulundurulması gerekir.

Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki, taraflar; dinlenmesini istedikleri tanık ve bilirkişinin veya yapılmasını istedikleri keşif ve sair işlemlerin masraflarını, mahkeme veznesine yatırmaya mecbur olup, hâkim tarafından verilen sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edilir. Hâkimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmaz. Kesin süre tarafların yanında hâkimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hâkim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18/02/1983 gün 1980/1-1284, 1983/141; 22/11/1972 gün 8/832, 935; 13/10/2010 gün 2010/17-510-485; 28/04/2010 gün 2010/2-221-241; 28/03/2012 gün 2012/19-55-2012-249; 12/12/2012 gün 2012/9-1202-1218 sayılı kararları).

Somut olayda, mahkememizce 05/10/2023 tarihli celse 1 nolu ara karar gereğince; Mahallinde 20/10/2023 günü saat: 14.00'den itibaren keşfin icrasına, keşfin dosyaya rapor sunan son bilirkişisi marifeti ile yapılmasına, bilirkişinden, esere konu ürünler incelenerek davalının savunmasına esas oksitlenme, tüm dosya kapsamı, İzmir Bam. ... Karar sayılı kaldırma ilamı, nazara alınarak ürünlerin teklif formuna uygun olup olmadığı, ayıp var ise ürünlerin davacı tarafından kabule zorlanıp zorlanamayacağının belirlenmesinin istenilmesine, bilirkişiye ek 2.000,00 TL ücret taktirine, 1.912,35- TL keşif harcı ve 1.500,00 TL olmak üzere toplam 5.412,35-TL'nin dosyada var olan 211,00 TL delil avansı başka iş ve işlemlerde kullanılacağından mahsup işlemi yapılmayarak eksik kalan 5.412,35 TL' nin yatırılması için davacı vekiline keşif gün ve saatine kadar kesin mehil verildiği, ihtaratın tebligat ile yapılmış olmasına karşılık süresi içerisinde bilirkişisi delil avansı ve keşif harcı yatırılmamıştır. Bu nedenle, kesin sürede gerekli masrafı vermeyen tarafın talebinden sarfınazar ettiği kabul edileceğinden ve Hâkimin, bu masrafların yatırılması konusunda verdiği sürenin kesin olduğunu usulünce karara bağladığı hallerde, kesin süreye uymayan tarafın bu delile dayanma olanağı kalmayacağından, kesin süre tarafların yanında hâkimi de bağlayacağından uyulmaması halinde, gereğinin hâkim tarafından hemen yerine getirilmesi gerekeceğinden çözümü teknik bilgiyi gerektirir somut uyuşmazlıkta bilirkişi delil avansı süresinde yatırılmadığından ayrıca kazanç kaybına yönelik yine mahkememizce verilen kesin sürede somutlaştırma yükümlülüğü yerine getirilmediğinden davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davacının taleplerinin REDDİNE,

2. Alınması gereken karar ve ilam harcının (269,85 TL) başlangıçta yatan peşin harçtan mahsubuna, artan harcın davacıya iadesine,

3. Davacı tarafından yatırılan ve harcanan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,

4. Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan AAÜT uyarınca hesap ve takdir edilen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

   5. Yargılama sonucunda ve re’sen yapılacak gider olmadığı takdirde, gerekirse re’sen yapılacak gider de mahsup edilmek ve 6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana iadesine,

Dair, taraf vekilinin yüzüne karşı tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesine hitaben mahkememize verilecek istinaf dilekçesi ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/01/2024

Katip ...

e-imzalıdır

Hakim ...

e-imzalıdır