İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/569 E. 2023/823 K.

T.C.

İZMİR

2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2022/569 Esas

KARAR NO : 2023/823

DAVA : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 30/04/2018

KARAR TARİHİ : 12/10/2023

Mahkememizde görülmekte olan Alacak davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ; müvekkili ile davalı kurum arasında 20.04.2016 tarihli 3.361.000,00 TL bedelli İzmir ili 3.kısım 2.Bölge İlçelerinin Cadde, sokak ve bulvarlarında kanal bakım Onarım ve İnşaatı konusunda sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında işin tamamlandığını ve kabul de yapıldığını, üstlenilen işin yapımı sırasında İzmir, Bornova, Pınarbaşı Mah, Kemalpaşa Caddesi’nde yapılan kanalizasyon inşaatında, mevcut zeminin çok sert kaya olmasından dolayı sözleşme ekinde verilen teknik şartnamadeki standart hendek genişliği uygulanamadığını, bu nedenle kazı imalatının, can güvenliği ve çalışabilir bir imalat için standart hendek genişliğinden daha geniş ve şevli (eğimli ya da kademeli) kazılarak yapılması gerekli görüldüğünü, buna ilişkin müvekkili ile İzsu Yapı Denetim Görevlileri arasında tutanak tutulduğunu, bu görüşmeler ve tutulan tutanaklar sonrasında imalatın önceliği ve önemi de dikkate alınarak davalı tarafından imalatın gerekli görüldüğü şekilde yapıldığını ve davalının talimatları doğrultusunda imalatlar bu şekilde bitirildiğini, yapılan imalat için tutanak tutulduğunu, ataşman düzenlendiğini ve fotoğraflarının da da çekildiğini, işbu sözleşme kapsamında yapılan imalatlardan dolayı 11 nolu hak ediş açısından müvekkilinin açılan hendek genişliği, kazı yapılması, kırmataş dolgu yapılması ve serilmesinden dolayı toplamda 66.758,58 TL alacağının bulunduğunu, ayrıca eksik ödenen asfalt sökülmesi ve parke imalatları bakımından da toplam 57.128,70 TL alacağı olmak üzere davalı idareden 123.887,28 TL alacağının bulunduğunu, bu nedenlerle 123.887,28 TL alacağın temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; geçici kabulün yapılmasını müteakip 11 nolu hakedişin düzenlendiğini, işin sözleşme eki olan birim fiyat tariflerinde belirtilen ödemeye esas ölçülere ve sözleşme şartlarına aykırı olduğunu, birim fiyat tarifesine göre fazladan genişlik açılması durumunda ayrıca bedel ödenmeyeceğinin belirtildiğini, dava konusu işe ait 10 adet hakediş düzenlendiğini, parke sökülmesi, parke döşemesi, asfalt sökülmesi işi ile ilgili yapılan hakediş ödemelerine davacının bir itirazının bulunmadığını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinde kaynaklanan alacağın istemine ilişkindir.

Açılan dava öncelikle Mahkememizin ... esasına kaydedilmiş olup, 11/02/2020 tarihinde; "Davanın Reddine" şeklinde hüküm kurulmuştur. Mahkememizce verilen karar davacı ... vekili tarafından istinaf edilmiş olup, İzmir BAM ... HD.... karar sayılı ilamı ile "Her ne kadar davacı taraf hakkında tacir araştırması yapılmamış ise de yapılan işin bedelinin 3.361.000,00 TL olduğu ve yapılan işi niteliği dikkate alındığında davacının tacir olduğu, işin ticari bir iş olduğu ve asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu kanaatine ulaşılmıştır. Kabule göre ise ilk derece mahkemesi sözleşme koşullarını dikkate alarak davanın reddine karar vermiş ise de taraflar arasında kanalizasyon boru yenileme ataşmanı düzenlenmiş olup, bu ataşmanda sözleme taraflarının imzası mevcuttur. Bu nedenle bu ataşman ve davalı idarenin defter ve elindeki kayıtlar getirtilip, taraflar arasında ataşman düzenlenip düzenlenmediği, içinde emekli sayıştay denetçisi de olan bir bilirkişi heyetinden, dava konusu tazminat istemi ile ilgili mahallinde keşif de yapılmak suretiyle davacı tarafın tazminat alacağının olup olmadığı belirlenmelidir. Parke sökülmesi ve idare malı parke döşenmesine ilişkin imalat yönünden ise yüklenicinin hakedişlere ve yapılan kesintiye bir itirazı olmamıştır. Bu konuda da Yargıtay HGK'nun 2010/15-609 esas 2010/634 K sayılı içtihadı uyarınca taraflar arasındaki sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin taraflar arasında delil sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilerek yaklaşımda bulunulmalıdır. Mahkeme mahallinde keşif yapmamış, dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmıştır.Bu durumda davacı vekilinin istinaf istemlerinin eksik incelemenin mevcut olması nedeniyle HMK 353/(1)-a-6. maddesi uyarınca kabul edilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır. Davacı avukatının istinaf başvurusunun, KABULÜ ile,İzmir... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11.02.2020 tarih ve ... Karar sayılı kararının, 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesi gereğince KALDIRILMASINA,"şeklinde kesin karar verilmiştir.

Mahkememizin 03/11/2022 tarihli celsesi 1 nolu ara karar gereğince; mahallinde keşif yapılarak BAM kaldırma ilamı doğrultusunda rapor düzenlenmesi için Bilirkişilerden alınan raporun sonuç kısmına göre"Dosyanın incelenmesi, yerinde yapılan keşifte yapılan değerlendirmeler sonucunda, önceki bölümde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere;Heyetimizinde katıldığı önceki raporda yapılan tespitlerin yerinde olduğu, bu tespitlerin dosyada mevcut ataşmanlar ve hendek tip kesitleriyle örtüştüğü, Ataşman ve hendek tip kesitlerine göre; davacı yüklenicinin MB 13-HAT 1 kesiminde 1.001,1.009,1.012 poz nolu imalatlar kaynaklı 60.241,21 TL, Asfalt sökülmesi kaynaklı 13.310,00 TL, Parke sökülmesi kaynaklı 9.980,50 TL ve İdare Malı Parke döşenmesi kaynaklı 27.838,20 TL olmak üzere toplam 117.369,91 TL alacaklı olduğu" şekilde rapor sundukları görülmüştür.

Mahkememizin 30/05/2023 tarihli celsesi 1 nolu ara kararı gereğince, dosyada raporu bulunan son bilirkişi heyetinden taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ile BAM kaldırma ilamında da belirtilen Yapım İşleri Genel Şartnamesi de incelenerek hakedişlerin itirazına ilişkin sözleşmede ayrıca bir maddenin bulunup bulunmadığı var ise dava ile talep edilen alacak kalemlerinin hakedişte yer alıp almadığı ve davacının bu hakedişlere itirazının olup olmadığı ile tarafların itirazlarını karşılar nitelikte Bilirkişilerden alınan ek raporun sonuç kısmına göre; "Dosyanın incelenip değerlendirilmesi sonucunda önceki bölümde ayrıntılı olarak açıklandığı ve mahkemenin takdirinde olmak üzere; Sözleşme eki Birim Fiyat Tarifleri ve özel teknik şartname düzenlemelerine göre; uyuşmazlığa konu imalat ödemelerinde Standart Hendek kesitinin esas alınacağı, kazi genişlemesinden yüklenicinin sorumlu olacağı öngörülmesine karşın, zemin cinsi (klas) nedeniyle standart hendek kesitinin uygulanamayacağı yolundaki idare yetkilileri tutanağı ve geniş şevli kazı yapılması gereğine ilişkin 13 nolu ataşman düzenlemesi karşısında standart hendek kesitinin uygulanamadığı, uygulanmayan Standart Hendek kesiti kaynaklı bir kazı artışının söz konusu olmadığı, zorunlu olarak uygulanan geniş ve şevli hendek kesiti kapsamında bir kazı artışının söz konusu olduğu, bu nedenle kazı genişlemesinin Birim Fiyat Tariflerinin Standart Hendek kesiti kazı genişlemesinden yüklenicinin sorumlu olacağı düzenlemesi kapsamında olmayacağı, YİGŞ’ nin 39 uncu maddesinde hükme bağlanan yöntem çerçevesinde zamanında itiraz konusu yapılması gerekmekle birlikte, belli bir hakediş döneminde fiilen somut olarak yapılmış işler o hakedişe dahil edilmemiş ya da eksik dahil edilmiş ise bu konuda yüklenicinin itirazı olmasa bile söz konusu işler müteakip hakedişlerde ya da kesin hesapta dikkate alınarak bedelinin yüklenciye ödenmesi gerektiği, Belritilen tespit ve değerlendirmeler bağlamında kök raporumuzda da belirtildiği üzere yüklenici davacının toplam 117.369,91 TL alacaklı olduğu, görüş ve kanısına varılmıştır." şeklinde ek rapor sundukları görülmüştür.

Somut olayda, taraflar arasında 20.04.2016 tarihli 3.361.000,00 TL bedelli İzmir ili 3.kısım 2.Bölge İlçelerinin Cadde, sokak ve bulvarlarında kanal bakım Onarım ve İnşaatı konusunda sözleşme imzalandığı ve işin tamamlanarak iş sahibi/davalıya teslim edildiği, davacı/yüklenici mevcut zeminin çok sert kaya olmasından dolayı sözleşme ekinde verilen teknik şartnamadeki standart hendek genişliği uygulanamadığını, bu nedenle kazı imalatının, can güvenliği ve çalışabilir bir imalat için standart hendek genişliğinden daha geniş ve şevli (eğimli ya da kademeli) kazılarak yapılması gerekli görüldüğünü, bu nedenle ekstra kazı yapılamasından dolayı alacaklı olduğunu beyan ettiği ve bu hususta da istinaf kanun yoluna başvurduğu, İzmir BAM ... HD.... Karar sayılı kaldırma ilamı doğrultusunda mahallinde yapılan keşif sonucu bilirkişiler tarafından raporlar aldırılmış olup, Ataşman ve hendek tip kesitlerine göre; davacı yüklenicinin MB 13-HAT 1 kesiminde 1.001,1.009,1.012 poz nolu imalatlar kaynaklı 60.241,21 TL, Asfalt sökülmesi kaynaklı 19.310,00 TL, Parke sökülmesi kaynaklı 9.980,50 TL ve İdare Malı Parke döşenmesi kaynaklı 27.838,20 TL olmak üzere toplam 117.369,91 TL alacaklı olduğu belirtilmiş ise de, kaldırma ilamında da belirtildiği üzere Parke sökülmesi ve idare malı parke döşenmesine ilişkin imalat yönünden yüklenicinin hakedişlere ve yapılan kesintiye bir itirazı olmamıştır. Bu konuda da Yargıtay HGK'nun 2010/15-609 esas 2010/634 K sayılı içtihadı uyarınca taraflar arasındaki sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin taraflar arasında delil sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilerek iş bu kalemler toplam alacaktan düşülerek (117.369,91-9.980,50-27.838,20= 79.551,21) davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1. Davanın KISMEN KABULÜ ile; 79.551,21 TL' nin 30/04/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2. Alınması gereken 5.434,14 TL karar ve ilam harcının yatan 2.335,69 TL peşin ve ıslah harcından mahsubu ile eksik kalan 3.098,45 TL' nin davalıdan alınarak Hazine' ye irat kaydına,

3. Davacı tarafından yatırılan ve mahsup edilen 2.335,69 TL ve 35,90 TL başvurma harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4. Yargılama sırasında davacı tarafından yatırılan ve harcanan 250,20 TL posta ve diğer giderler, 571,90 TL keşif harcı ile 5.950,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 6.772,10 TL yargılama giderinin kabul red oranı nazara alınarak 4.348,54 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,

5. Yargılama sırasında davalı tarafından yatırılan ve harcanan 1.600,00 TL yargılama giderinin kabul red oranı nazara alınarak 572,60 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye giderin davalı üzerinde bırakılmasına,

6. Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 17.900,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

7. Davalı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan A.A.Ü.T. Uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesap ve takdir edilen 17.900,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,

8. Yargılama sonucunda ve re’sen yapılacak gider olmadığı takdirde, gerekirse re’sen yapılacak gider de mahsup edilmek ve 6100 sayılı HMK’nın 333. maddesi gereğince yatırılan avansın kullanılmayan kısmının yatırana iadesine,

Dair, taraf vekilinin yüzüne karşı tebliğden itibaren 2 hafta içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi ilgili hukuk dairesine hitaben mahkememize verilecek istinaf dilekçesi ile istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.12/10/2023

Katip ...

¸ e imza

Hakim ...

E imza