İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/1044 E. 2024/69 K.

T.C.

İZMİR

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2023/1044

KARAR NO : 2024/69

DAVA : Tespit

DAVA TARİHİ : 18/11/2022

KARAR TARİHİ : 25/01/2024

Mahkememizde görülmekte olan Tespit davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili İzmir Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği 18/11/2022 tarihli dava dilekçesinde; davacı ... İnş. Mak. Taah. Tic. Ltd. Şti. ile İzmir Büyükşehir Belediyesi İZSU Genel Müdürlüğü arasında ihale ile ”Karşıyaka ve Bornova Teknik Kısım Amirliği Sorumluluk Alanlarındaki Bölgelerde Şebeke Bakım ve Onarım Yapımı” işi için 15.02.2021 tarihinde 8.776.323,20 TL bedelli sözleşme imzalandığı ancak İZSU Yönetim Kurulu tarafından, 16.06.2022 tarih ve 04/708 sayılı ve “Sözleşme kapsamında ve süresinde, iş programına göre yapımın gerçekleştirilememesi ve yüklenicinin taahhüdünü yerine getirilmeyeceğinin anlaşılması üzerine...” gerekçeli iş feshine dair karar ile davacı şirket ile imzalanmış sözleşmenin haksız bir şekilde feshedildiğini ayrıca davacı şirketin iş ihale kapsamında vermiş olduğu... A.Ş Ankara Gaziosmanpaşa Şubesi 10/02/2021 tarih ve ...sayılı 526.580,00 TL bedelli kesin teminat mektubunun irat olarak kaydedildiğini, davalı Genel Müdürlük her ne kadar sözleşmenin feshi için öne sürdüğü gerekçelerde davacının taahhüdünü yerine getirmediğini iddia etmekte ise de; davalı yanın bu iddialarının gerçeklikten uzak ve haksız olduğunu, davacı şirket ile İZSU arasında imzalanmış olan sözleşme her ne kadar 15.02.2021 tarihinde imzalanmış olsa da işe başlama izinlerinin davalı belediye tarafından ancak sözleşme imzalanmasından 2 ay sonra Nisan ayında verildiğini ve davacı için büyük bir zaman kaybı yaratıldığını, davacı şirketin üstlendiği iş mahiyeti itibariyle proje kapsamlı ve projeye bağlı olarak kronolojik bir tarihçeyle ilerleyen bir iş olmadığını, şirketin ancak İZSU tarafından kendisine verilen iş emirlerine bağlı olarak ve gerekli izinler verildiğinde yüklendiği işi ifa edebildiğini, davacının Nisan ayında almış olduğu ilk iş emri ile hemen çalışmaya başladığını ve tüm yükümlülüklerini yerine getirmek için her türlü yükün altına girmiş olmasına rağmen bu kez de davalı yandan alması lazım gelen hak edişler konusunda problem yaşadığını, bu problemi çözmek için davalı yana müteaddit kez dilekçe ile başvurmuşsa da ödemelerini almaktaki sorunun devam ettiğini ve bu sebeple ekonomik anlamda mağduriyeti oluşmaya başladığını, akabinde de büyük bir borç yükünün altına girmek durumunda kaldığını, Nisan 2021 ile 31.05.2021 tarihleri arasında yapmış olduğu işler için 04.06.2021 tarihinde ilk hak ediş talebinde bulunduğunu ancak bu talebe ilişkin davalının ancak Ağustos ayında rapor düzenleyip imzaladığını, davacı şirketin 31.08.2021 tarihinde hala 1. Hak edişler için herhangi bir ödeme alamamasına rağmen 2. Hak edişleri için tekrar idareye başvurduğunu, bu başvurusuna istinaden ise bu kez 24.11.2021 tarihinde rapor düzenlenip imza altına alındığını, hatta o kadar ki davacı şirkete hak edişleri verilmediği gibi 18.08.2021 tarihinden sonra iş emri de verilmediğini, bu şekilde davacının hem herhangi bir ödeme almadan o tarihe kadar yüklendiği işi sürdürmeye devam ettiğini, hemde iş emri alamadığı için tüm iş ekipmanları, malzeme ve işçilik ödemeleri ile boşta beklemek zorunda kaldığını, davacı şirketin, 24.09.2021 tarihli dilekçe ile, "taraflarına 18.08.2021 tarihinden beri iş verilmediğini, geçmiş hak edişlerinin ödenmesi ile yeni iş emri verilmesi” taleplerinde bulunmuş ise de bu talebi de herhangi bir şekilde karşılık bulmadığını, akabinde 12.10.2021 tarihli dilekçesi ile talebini yinelediğini ancak bu talebin de karşılanmadığını, bu süreçte, tüm dünyayı etkisi altına alan ve yalnızca toplum sağlığını etkilemekle kalmayıp ekonomik anlamda da korkutucu etkileri olan ve halen süregelen Covid-19 pandemisinden tüm firmalar gibi davacı şirketin de etkilendiğini, dövizin Türk Lirası karşısında tolere edilemeyecek oranda düşmesi nedeniyle de malzeme alımında ve temininde güçlük yaşamaya başladığını, artan maliyetler ve hakedişlerin alınamaması neticesinde davacı şirketin ekonomik çıkmaza girdiği ve 21.10.2021 tarihli dilekçe ile “işin feshi, devri veya tasfiyesini” talep ettiğini, bu dilekçeye de davalı Belediye tarafından yanıt verilmediğini, davacının müteaddit kere olduğu gibi, 10.11.2021 tarihinde yine hak edişlerini istemiş ise de; bu dilekçeden sonra ancak birinci hak edişinin bedeli olan 394 766,56 TL ödendiğini ancak ikinci ve üçüncü hak edişleri yine ödenmeyerek bilinçli ve kötü niyetli olarak mağduriyet sürdürüldüğünü, bu süreç devam ederken, 22.01.2022 tarihinde Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa geçici madde 5 eklendiği ve davacı şirketin, ek fiyat farkı ve işin devredilmesi talebinin gündeme geldiğini, davacı şirketin bu defa davalı yana müteaddit kere verdiği dilekçeler ile (03.02.2022/11.02.2022/24.02.2022 tarihli dilekçeler) yine hak ediş ödemelerinin gerçekleştirilmesini, ek fiyat farklarının hesaplanmasını ve işin devrinin sağlanması taleplerinde bulunmuş ise de; davalı Genel Müdürlük tarafından verilen 03.03.2022 tarihli cevabi yazıda, “kalan bakiyeniz nakit durumuna göre en kısa sürede ödenecektir... ” hususu belirtilerek, davacının diğer taleplerine dair yanıt verme gereği dahi duyulmadığını, davalı Genel Müdürlük her ne kadar davacı şirketin, işin devri talebinde bulunmadığı iddiasında bulunuyor ise de; 11.02.2021 tarihli dilekçe ile davalı yana başvuran davacının alt yüklenici firma bildirdiği ancak davalının davacının bu talebini 20.08.2021 sayılı yazısıyla ve hiçbir gerekçe göstermeksizin reddettiğini, davalı Genel Müdürlüğün bu eylemiyle dahi, davacı şirkete yönelik bitaraf tutum sergilediğinin tartışmasız olduğunu, zira davalı idarenin davacı şirketin talebini aylar geçtikten sonra ve davacı şirketin 02.07.2021 tarihinde talebini yinelemesiyle yanıtladığını, artan maliyet artışları, dünyanın içerisinde bulunduğu Covid-19 pandemisi ve akabinde ülkemizde yaşanan tüm ekonomik sıkıntıların davalı tarafından o derece hiçe sayıldığı, davacı şirketin 1 sene önce yapmış olduğu işlerin hak ediş ödemelerini ancak 2022 yılı Nisan sonu Mayıs başında alabildiğini ancak 1 sene önce alınması lazım gelen ödemelerin 1 sene sonunda alınmış olması davacının içine girdiği ekonomik sıkıntıyı hafifletemeye yetmediğini, bu olaydan sonra ise davalı tarafından 20.05.2022 tarihli yazı ile davacı şirkete 10 gün içinde yapım ve onarım işini tamamlaması ve bu süre içinde işin tamamlanmaması halinde sözleşmenin feshedilerek teminatın irat olarak kaydedileceği ve gecikme cezası uygulanacağının ihtar edildiğini, davalı yan yapmış olduğu eylemler ve davacı şirketin hak edişlerini zamanında ödemeyerek sözleşme konusu işin yapılmasına engel olduğu gibi, sözleşmeyi usule ve hukuka aykırı olarak feshettiğini, sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra son 1 sene içinde döviz kurunda meydana gelen önlenemez yükselme ve ham madde ve malzeme fiyatlarının bunu bağlı olarak neredeyse 5 katına çıkması gibi durumlara rağmen davalı yanın bu hususları hiç gözetmeden sözleşmenin en temel hususları olan iş emri verilmek ve hak edişlerin ödenmesi suretiyle işin yürütümünü dahi sağlamadığı göz önüne alınarak davacı için aşırı ifa güçlüğünün ortaya çıktığı ve dolayısıyla işin ifasının imkansız hale geldiğinin açık olduğunu ayrıca davalı yanın öncelikli edimi kapsamındaki işleri davacı şirketin tüm ihtarlarına ve başvurularına rağmen yerine getirmediği veya geç yerine getirdiğini, Borçlar Kanunu 81. Maddesine göre öncelikli edimini yerine getirmeyen taraf, karşı edimin ifasını sözleşmenin diğer tarafından isteyemeyeceğini, dolayısıyla sözleşmenin feshedilmesinde kendi edimlerini yerine getirmeyen davalının davacının sözleşme kapsamında ve süresinde, iş programına göre yapımın gerçekleştirilememesi ve yüklenicinin taahhüdünü yerine getirilmeyeceğinin anlaşılması üzerine...” kusurlu olduğu iddiasıyla sözleşmeyi feshetmesinin, feshin haksız olduğunu gösterdiğini, Bölge Adliye Mahkemesi... Esas, ...Karar ve 07.07.2021 tarihli kararında "tarafların sözleşmenin ifası sürecindeki tüm edimleri belirlenerek bunlardan hangilerinin tarafların öncelikli edimi olduğu(Ödeme gibi...) usulünce saptandıktan sonra, öncelikli edimi yerine getirmeyen tarafın karşı edim talebinde bulunamayacağı ilkesine göre hareketle temerrüt hususunun değerlendirilmesi ve buna göre sözleşmenin haklı mı haksız mı feshedildiği tespit edilip belirlendikten sonra sonuca gidilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı rapora itibar edilerek verilen karar hatalı olduğundan..." denilmek suretiyle kararın kaldırılmasına karar verildiğini, bununla birlikte Yargıtay... Hukuk Dairesi ... Karar ve 29.12.2011 tarihli karar ile ise "Davalı iş sahibi öncelikli edimi kapsamındaki işleri davacının tüm ihtarlarına karşın yapmadığı açıklıkla anlaşılmaktadır.......Ancak sözleşmenin davalı yanca feshinde tamamen haklı değildir ve fesihte davalının da kusuru vardır. Diğer yandan da, davacı da ihtarına rağmen şantiyesin kurmadığı konkasör sistemini işyerinden kaldırdığı dinamit temini için de idareye süresinde başvurmaması sebebiyle, feshinde ortak kusurludur." demek suretiyle tarafların fesihte ortak kusurlu olduklarından, kesin teminat mektubunun paraya çevrilip ceza koşulu olarak gelir kaydedilemeyeceğini hüküm altına aldığını, karşı yan tarafından sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinin tespiti için davacı şirketin davalı tarafından uğramış olduğu zararın tazmini hakkında dava açma hakkı saklı kalmak kaydıyla bu davayı açma lüzumu doğduğunu belirtmiş , davanın kabulü ile davacı şirketin uğramış olduğu zararın tazmini hakkında dava açma hakkı saklı kalmak kaydıyla, karşı yan tarafından davacı ile imzalanan "Karşıyaka ve Bornova Teknik Kısım Amirliği Sorumluluk Alanlarındaki Bölgelerde Şebeke Bakım ve Onarım Yapımı İşe”ne dair sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili İzmir... Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği 13/12/2022 tarihli cevap dilekçesinde; davanın görevsiz mahkemede açıldığını, davalı idarenin ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletildiğini, yaptığı işler itibariyle ticarethane sayıldığı ve tacir sıfatını taşıdığını, davacının tacir olduğunu, TTK 4. Madde ye göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davalarında görevli mahkemenin ticaret mahkemeleri olduğu ve davanın görev yönünden reddinin gerektiğini, idarenin 14/01/2021 tarih ve 04/40 sayılı Yönetim Kurulu kararı ile "Karşıyaka ve Bornova Teknik Kısım Sorumluluk Alanlarındaki Bölgelerde Şebeke Bakım've Onarım' Yapımı işi" 8.776.323,70-TL bedel ile davacı ... İnş.Mak.Taah.Tic. .Ltd. Şti,._firmasına ihale edildiğini, davacı ile davalı İdare arasında 15.02.2021 tarihinde sözleşme imzalandığını, 24.02.2021 tarihinde yer teslimi yapıldığı ve iş bitim tarihi 17.08.2022 (540 takvim günü) olarak belirlendiğini, sözleşme eklerine göre ; her türlü yol üst kaplâmasının kesilmesi 4.215,000 metrekare, her türlü yol üst kaplamasının sökülmesi 2.1777,250 metreküp, içme suyu hatlarında kazı yapılması 10.805,500 metreküp, stabilize malzeme ile dolgu yapılması 11.909,350 metrekup, C 16/20 hazır beton imalatı yapılması 237,600 metreküp, her cins yolda branşman - yapımı, veya yenilenmesi 14.000 metre, sökülen her türlü(beton veya dogaltaş parke, mermer, granit v.b.). yol kaplamasının yeni malzeme kullanılarak yeniden döşenmesi 3.795,00 metrekare, her türlü sanat yapılarının (lxapta] maslak, hat vana odası, vana odası, vantuz odası, tahliye odası bolge sayaç odası, toplama odası, basınç kırıcı vana odası, çekvalf vana odası vb) yapılması 2 adet, Ø 100 df boru temini ve döşenmesi 8.000 metre, Ø 150 df boru temini ve döşenmesi 12.000 metre, Ø 200 df boru temini ve döşenmesi 500 metre, her çeşit kaplamalı zeminde ve her çeşit ve çaptakı boıudan Ø 63 mm hdpe abone branşman ortak kolu yapılması 1.500 metre, asfalt betonu aşınma tabakası yapılması (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) (yama genişliği 1,50m ye kadar olan hendeklerde) 5 409 600 ton olarak öngörüldüğü ve sözleşmeye bağlandığını, yüklenici firmaya dava konusu iş çerçevesinde 3 (üç) hakedış yapılmış olup Ø100'lük duktil font ana boru L=3270,2890 m, Ø 150'lik duktil font ana boru L=789,290 m ve branşman imalatı L=1.204,410 m olarak gerçekleştiği, üçüncü hakediş neticesinde maddi olarak işin % 16.54'lik kısmının ödemesinin gerçekleştiğini, yüklenici firmanın 20/05/2022 tarihi itibari ile sözleşme konusu işe ilişkin %79,36 oranında imalat gerçekleştirmesi gerekirken %16,54 oranında imalat gerçekleştirdiğini, davacının iş yapacağı sahada. sözleşme ve eklerinde "belirtilen” şekilde teknik personel ekip ya da araç bulundurmadığını, sözleşme ve ekleri gereği davacıya günlük cezalar uygulandığını, İzmir...Noterliği'nce 20/05/2022 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarneme keşide edilerek tüm taahhütlerini iş programlarına uygun olarak yerine getirmesi için süre verildiği ancak yüklenicinin tüm uyarılara rağmen üstlenmiş olduğu edimi sözleşme ve eklerine uygun şekilde süresinde yerine getirmediğini, bu nedenle sözleşmesinin 4735 sayılı yasanın 20 , 22 've 26. Maddeleri ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47.maddesi ve ihale dökümanları dogrultusunda 16/06/2022 tarih ... sayılı Yönetim Kurulu kararı ile feshedildiğini, davacının dava dilekçesinde, sözleşmenin 15.02.2021 tarıhınde imzalanmış olsa da İdarenin sözleşmenin imzalanmasından 2 ay sonra işe başlama izinlerinin verildiği iddiası ile zaman kaybına uğradığı şeklindeki iddiasının gerçek dışı olduğunu, dava konusu yapım işine ilişkin Özel Teknik Şartnamesinin 12.maddesinde davacıya yer teslimi yapılmasına müteakip 30 takvim günü süre içerisinde sözleşmede belirtilen ekip-ekipman ve malzemelerin temin etmesi için süre verildiğini, davacı firmanın, Özel Teknik Şartnamesinin 12. maddesinde, belirtilen gerekli hazırlıkları 30 gün içerisinde tamamlayamadığını, davacıya yer teslimi yapıldığı ve 30 gün geçmesine rağmen malzeme temin edilmediği ve edimini ifa etmek üzere ekip kuramadığını, idare tarafından davacı şirketin şifahi olarak müteaddit kereler uyarıldığı ve 2021 Nisan ayı başı itibariyle Özel Teknik Şartnamenin 12. maddcsınde belirtilen hazırlıkların sahada bulunmaması, nedenıyle 01.04.2021-09.04.2021 tarihleri arasında yapı denetim görevlilerince tutanak tutularak imza altına alındığını, dolayısıyla ihale konusu işin gecikmesinin nedeninin davacının sözleşmede belirtilen koşullara uygun olarak iş sahasında gerekli hazırlıkları tamamlayamaması ve işin ifası için ekip kuramadığını, davacının, idarece yapılan hak ediş ödemeleri konusunda problem yaşadığı, bu nedenle ekonomik olarak büyük bir borç yükünün altına girdiği, Nisan 2021 ile 31:05.2021 tarihleri arasında yapmış olduğu işler için 04.06.2021 tarihli hak ediş talep dılekçesıne istinaden İdarece Ağustos ayında rapor düzenlenip imzalandığı, 31.08.2021 tarihli 2.hak ediş talep dilekçesine istinaden ise İdarece 24.11.2021 tarihli rapor düzenlenip imzalandığı herhangi bir ödeme almadan yüklendiği edimi sürdürmeye çalıştığı ve bu nedenle de edimini süresinde ifa edemediğini iddia ettiğini, davacının bu iddialarının haksız ve gerçek dışı olduğunu, idarece davacıya 22.03.2021 tarih ve ... sayılı yazı ile; “04.03.2009 tar ihli ve ...(mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine ekli Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "34: maddesinde; personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenicinin, Teknik ve idareci personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarında birer suretini, bordroların düzenlenme tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, Yapı Denetim Görevlisine vereceği ve bu bordrolarda teknik ve idareci personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yer, ad, soyaları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtileceği, bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacağı hükmünün yer aldığını bu kapsamda söz konusu yapım işine esas, dosya kapsamında işin süresi boyunca çalıştırılacak anahtar personeller ile birlikte teknik, idari ve işçilere ait SGK tahakkuk fişi ve maaş bordolarının en çok bir ay içinde hakedişin tahakkuka bağlanmasından önce Yapı Denetim Görevlilerine verilmesi gerektiği" nin bildirildiğini ayrıca ihale sözleşmesinin eki Özel Teknik Şartnamenin 23. Maddesinde; “Her ayın sonunda yapılmış olan imalatlara ait ataşmanlar ve ana- boru GPRS ölçümlü koordinatlı çizimler yüklenici tarafından düzenlenip idareye teslim edileceği, söz konusu ataşmanlar ve çizimler İdareye teslim edilmeden o imalatlara ait hakediş düzenlemesi yapılacağı, yüklenici tarafından düzenlenecek olan ataşmanlarda EK-4 de sunulan örnek ataşmanda görüldüğü üzere; Sokak bilgisi ve krokisi, sokak krokisi üzerinde anaboru ve branşman hattının çizimi, mevcut anaborunun türü ve çap bilgisi, yapılan branşmanın çap bilgisi ve uzunluğu, imalat yapılan yerdeki yolun kaplama türü, yeni şebeke tesisi veya yenileme yapılan ana borcunun çap bilgisi, koodinatları ve uzunluğu en fazla 30 metre aralıklarla GPRS aleti ile ölçülerek ve ölçeğine-ebatlarına uygun olarak çizilerek basılacağı gibi bilgilerin mutlak suretle belirtileceği, iki boyutlu veya üç boyutlu İzmir Kent Rehberinin güncel versiyonundan faydalanılacağını, bu şekilde düzenlenmeyen ve İzmir Kent Rehberi ile yapılan mahal ile uyuşmazlık gösteren her bir ataşmanın ödemesi ataşmanın yenisi düzenleninceye kadar yapılmayacağını, ataşmanlar ve ana borcu için GPRS ölçümlü koordinatlı çizimler örnek ataşmana benzer şekilde A3, A4 veya AO kağıdı boyutunda hazırlanacaktır ” şeklinde düzenleme mevcut olduğunu, davacının hak ediş ödemelerini zamanında alamamasının nedeninin, davacının Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 34.maddesi uyarınca SGK tahakkuk fişi ve maaş bordosu gibi belgeleri idareye geç sunmasından ve İhale Sözleşmesinin eki Özel Teknik Şartnamenin 23. Maddesinde belirtilen yazılı döküman ve belgeleri usulüne uygun şekilde hazırlanmamasından kaynaklandığını, 14.04.2021 ile 31.05.2021 tarihleri arasındaki yapılan imalatlar için yüklenici firma tarafından 09.06.2021 tarihinde hakedişin düzenlenmesi konusunda dilekçe verildiğini ancak anılan tarihler arasındaki imalatları gösterir harita ve ataşmanların davacı yanca 2021 Temmuz ayının 2. haftasında yapı denetim görevlilerine verildiğini, yapı denetim görevlileri tarafından yapılan incelemede, davacı tarafından hazırlanan belgelerin Özel Teknik Şartnamenin 23. maddesine uygun hazırlanmadığı tespit edilerek bu durumun davacıya bildirildiği ve davacı tarafından harita ve ataşmanlardaki hatalar düzeltilerek yeniden düzenlenen harita ve ataşman çizimleri 2021 Temmuz ayının son haftasında yapı denetim görevlilerine verildiğini, Özel Teknik Şartnamesinin 23. maddesinde belirtilen şekilde düzenlenmeyen ataşmanların ödemesinin ataşmanın düzeltilip yenisi sunuluncaya yapılmayacağının açıkça düzenlendiği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ' nin 23.maddesinde, yüklenicinin hak edişe ilişkin talep dilekçesinde SGK tahakkuk fişi, sigortalı hizmet listesi, maaş bordroları, vb. gibi belgelerinin eklenmesinin zorunlu olduğunun düzenlendiğini, davacının söz konusu tarihler arasında anılan işte çalışan personelin SGK dokümanları ve maaş bordrolarına ilişkin belgeleri 2021 Ağustos ayında idareye verdiğini, davacının hak edişinin ödenmesinin gecikmesinin bir başka nedeninin de, davacının sözleşme ve eklerine uygun olarak belgeleri düzenlememesi ve hak ediş ödemesi için gerekli belgelerin idareye geç teslim edilmesinden kaynaklandığını, nitekim davacının hak ediş taleplerine karşı idarece davacıya 11/10/20)21 tarih 230581 sayılı yazı yazıldığı ve bu yazıda “...çalışanların SGK dökümanları ve bordroları zamanında İdaremize verilmediği için hakediş aşamasında gecikmeye sebep olduğunuz görülmektedir. ” “Firmanızca yapılması gereken ataşmanla ve çizimleri zamanında İdareye verilmemiş geç verilen çizimlerde tespit edilen hataların düzeltilerek getirilmesi istenmiş ancak istenen düzeltmeler zamanında yapılmadığından tamamen firmanızdan kaynaklanan nedenlerle gecikmeler meydana gelmiştir.” şeklinde açıklama yapıldığını, görüleceği üzere hak ediş ödemelerinin gecikmesinin nedeni davacının tamamen kendi kusur ve ihmali sonucunda meydana geldiğini, davalı idareye yöneltilen iddiaların haksız ve gerçek dışı olduğunu, davacı tarafından verilen dilekçelerin tamamına idarece cevap verildiğini, davacının dava dilekçesinin 2.sayfasının 6.paragrafında “işin feshi, devri veya tasfiyesini..." talep etmiş olduğunu, bu dilekçeye cevap verilmediğini iddia ettiğini, davacının 21/10/2021 tarihli dilekçesine idarece 03/02/2022 tarihli yazı ile cevap verildiğini, idarece verilen 03/02/2022 tarihli cevap dilekçesinde davacının yüklenimini üstlenmiş olduğu işin 2022 Ocak ayı itibari ile gerçekleşme oranının %16,40 olduğu ve halihazırda sahada ekip çalışmadığını, 4735 sayılı Kanunun 16.maddesi kapsamında ilk ihaledeki şartları sağlayan bir firmaya, işin mevcut durumu ile devri isteniyor ise, devir alacak firmanın bilgilerinin 7 gün içerisinde idareye sunulması gerektiğini, işin devri talebi yok ise yazı ekinde yer alan su şebeke hattı yenilecek adres listesine uygun şekilde ekip, ekipman ve malzemelerin temin edilerek şebeke ve branşman imalatlarına başlanması gerektiğini, idarenin 03/02/2022 tarihli yazısına istinaden davacı firmanın 11/02/2022 tarihli dilekçesi ile sözleşmenin ... Isı Sistemleri İnş.Pet.Tar. Hayv Taah San.Tic.Ltd. Şti.'ne devredilmesi talebinde bulunduğunu, idarece davacının devir talebine istinaden ... Isı Sistemleri İnş.Pet.Tar.Hayv. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ile görüşme yapıldığı ve söz konusu firmanın işi belirtilen koşullarda devir almak istemediğini belirttiğini, bu durumun bir tutanak ile kayıt altına alındığını, davacının işin devrini istediği firmanın işi devralmak istemediğini idareye belirtmesine rağmen dava dilekçesinde sözleşmenin devri konusunda idarece müsaade edilmemiş gibi bir algı yaratılmaya çalışılması ve davacının bu hususu bilmesine rağmen bu durumu dava dilekçesinde saptırarak mahkemeye yanlış yönlendirmesinin davacının kötü niyetli olduğunun somut göstergesi olduğunu, davacının sözleşmesinin tasfiyesine ilişkin talebinin ise 13/05/2022 tarih, 31/834 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5546 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararına göre ekli 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun geçici 6.maddesinin uygulanmasına ilişkin esaslar ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun geçici 5.maddesinin uygulanmasına ilişkin esaslarda değişiklik yapılmasına dair esaslar'ın 4.bölüm 13.maddesinin 2. Ve 3. Paragraflarında sözleşmenin gerçekleşme oranının 15/04/2022 tarihi itibariyle ilk sözleşme bedelinin %15 ini geçip geçmediğinin tespit edileceği ve gerçekleşme oranının %15'i geçtiğinin tespit edilmesi halinde başvurunun red edileceği düzenlenmemiş olduğundan anılan tarih itibariyle söz konusu işteki davacının tasfiyeye ilişkin talebinin yukarıda açıklandığı üzere yasal olarak mümkün olmamasına rağmen davacı idare tarafından yasanın dışına çıkılarak hukuka aykırı işlem tesis edilmesini beklediğini, dava dilekçesinde idare ile olan yazışmaların kronolojik olarak açıklanmadığını ayrıca yazışma tarihlerinin hatalı yazıldığı ve yazışma silsilesinin mahkemeyi yanıltmak amacıyla çarpıtıldığını, dava dilekçesinin 3. Sayfasının 5 nolu kısmında davacının idarece davacı tarafından işin devri talebinin bulunmadığı iddia ediliyor ise 11/02/2021 tarihli dilekçe ve idareye başvuran davacının alt yüklenici firma bildirdiğini ancak davalıca davacının bu talebinin karşılanmadığını ve hiç bir gerekçe göstermeden 20/08/2021 tarihli yazı ile talebinin red edildiğini iddia ettiğini, davacının 11/02/2021 tarihli dilekçesinin olamayacağını, zira dava konusu sözleşmenin dahi 15/02/2021 tarihinde imzalandığını, davacı 11/02/2022 tarihli dilekçeyi kastediyor ise yukarıda da açıklandığı üzere davacının bu yazısı sözleşmenin ... Isı Sıstemlerı fırmasma devredilmesine ilişkin olup ilgili firmanın sözleşmeyi devralmak istemediğini, davacının belirtmiş olduğu idarenin 20/08/2021 tarihli yazısı ise bu yazının sözleşmenin devri talebi ile hiç bir ilgisinin olmadığını, 20/08/2021 tarihli yazısını yüklenicinin 02/07/2021 tarihli alt yüklenici çalıştırmasına ilişkin talebine yönelik verilmiş cevap yazısı olduğunu, bu yazıda da sözleşme ekinin 15.maddesine göre davacının alt yüklenici çalıştırmayacağı kendisine bildirildiğini, davacının tüm yazılarına karşı, yasanın belirlemiş olduğu sınırlar kapsamında değerlendirme yapılarak cevap verildiğini, davacının dava dilekçesinde idare tarafından kendisine karşı bilinçli şekilde özel bir tutum sergiledikleri imasında bulunduğunu ancak böyle bir durum olmadığını, davalı idarenin bir kamu dairesi olup, yasaların belirlemiş olduğu düzenlemeler kapsamında kamu menfaatlerini gözeterek faaliyet gösterdiğini, yasaların belirlediği sınırlar, şartlar ve ölçütler kapsamında hizmet veren idarenin herhangi bir kişi ya da kuruma karşı subjektif bir tutum içerisinde olmasının beklenemeyeceğini, davacının idareye yazmış olduğu yazılara karşı idarece verilen cevabi yazılarda her zaman davacının talepleri konusunda yasal düzenlemeler açıklanarak cevap verildiğini, davacının yasanın belirlemiş olduğu sınırlar dışına çıkılarak idarece kendisine karşı hukuka aykırı işlem tesis etmesinin beklenmesinin mesnetsiz olduğunu, davacının sözleşmenin imzalandığı tarihten sonra 1 sene içinde döviz kurunda meydana gelen önlenemez yükselme ve hammadde ve malzeme fiyatlarının buna bağlı olarak artmasını, idarece iş emri verilmemesi ve hak edişlerin süresinde ödenmemesi nedeniyle aşırı ifa güçlüğü ortaya çıktığı ve işin ifasının imkansız hale geldiği iddiasının kabul edilemez olduğunu, davacıya yapılan hak ediş ödemelerinin gecikmesinin nedeni kendi kusurundan kaynaklandığını, basiretli bir tacir olan yüklenicinin tüm hukuki ve fiili işlemlerini yaparken ticari hayatın gerektirdiği tüm tedbirleri alması ve meydana gelebilecek değişmeleri önceden tahmin etmeye çalışarak yükümlülük altına girmesi gerektiğini, Yargıtay Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 07.05.2003 tarih 2003/13-333E,, 2003/3401( sayılı ilamı ile "...Her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerektiğine, basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümünün aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli öngörülü bir tacirden beklenen özenin gösterilmesinin gerekli olduğunun kabulü olduğuna gerekli tedbirleri almadan sözleşme yapan ve borç altına giren tacirin alabileceği tedbirlerle önleyebileceği bir imkansızlığa dayanmasının kabul edilebilecek bir durum olmadığına " karar verdiğini, görüldüğü üzere hukuk mevzuatında bağlayıcı olan yargı kararları ve yerleşik Yargıtay içtihatları ile döviz fiyatlarındaki dalgalanmalar aşırı ifa unsuru olarak nitelenmediğini, tacir olan kimselerin bu sebebe dayanamayacağının belirtildiği, ihale edilen iş kapsamında davacı firmanın sözleşmesinin süresinin 540 takvim günü olup sözleşmesi 17/08/2022 tarihinde sona erecek olmasına rağmen davacının sözleşmesini feshedildiği 16/06/2022 tarihine kadar işin sadece %16,54 lük kısmını ifa ettiğini, sözleşme eki mahal listesindeki alanlarda yapımı öngörülen ve AYKOME kazı ruhsat izinleri alınmış hatların imalatı için yüklenici firmaya sözlü ve yazılı olarak defalarca kez bildirimde bulunulduğu ancak hiçbir ilerleme kaydedilemediğini, kendisine yer teslimi yapılmasından itibaren 30 gün içerisinde sözleşme süresi boyunca sahada belirtilen sayıda ekip ve iş makinelerini hazır etmesi gerekirken yer tesliminin yapılmasından 30 gün geçmesine rağmen sahada bulundurması gereken bu unsurların bulundurulmadığını, idarece müteaddit kere tutulan tutanaklar ile bu durumun tespit edildiğini, davacının boşta geçen sürelere ilişkin malzeme ve işçilik ücreti ödemek durumunda kaldığına ilişkin iddiasının gerçek dışı olduğunu, idarece davacıya üstlenmiş olduğu edimine ilişkin sözleşme ve eklerinde belirtilen yapım imalatlarına10 (on) gün içerisinde başlaması ivedilikle iş programına başlanmaması durumunda sözleşmenin 26.maddesi uyarınca fesih işlemlerinin başlatılacağı hususu İzmir ...Noterliğinin 20/05/2022 tarih, ... sayılı ihtarnamesinin keşide edilmesine ve ihtar yazısı 23/05/2022 tarihinde firmaya teslim edilmesine rağmen herhangi bir imalatın gerçekleştirilemediğini, davacının yüklemini üstlenmiş olduğu ihaledeki edimlerini gereği gibi ve süresinde sözleşme hükümlerine uygun ifa etmediğini, sözleşmesinin 4735 sayılı yasanın 20,22 ve 26.maddeleri ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47.maddesi ve ihale dökümanları doğrultusunda hukuka uygun şekilde feshedildiğini, idarece sözleşmenin fesih işleminde hukuka aykırı bir durum söz konusu olmayıp davacının haksız feshin tespiti yönünde idare aleyhine açılan tespit davasının reddi gerektiğini belirtmiş , öncelikle davanın görevsizlik nedeniyle usulden reddine , mahkeme aksi kanaatte ise, idarece sözleşmenin feshi hususunda gerçekleştirilen işlemler haklı ve hukuka uygun olduğundan davacının haksız feshin tespitine ilişkin davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İzmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesi' nce davanın ticari dava olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmiş, karar kesinleştirilerek dosya Mahkememize tevzi edilmiştir.

Her ne kadar davacı tarafça davalı ile davacı arasında imza altına alınan "Karşıyaka ve Bornova Teknik Kısım Amirliği Sorumluluk Alanlarındaki Bölgelerde Şebeke Bakım ve Onarım Yapımı İşe”ne dair sözleşmenin haksız olarak feshedildiğinin tespitine karar verilmesine yönelik olarak davalı hakkında dava açılmış ise de; davanın dinlenebilmesi başka bir ifade ile işin esasının incelenebilmesi için gerekli şartlardan birisinin de davacının o davayı açmakta hukuki yararının bulunması olduğu, kural olarak tespit davalarının bir kimse ile diğer bir kimse arasında var olan somut bir olaydan doğan hukuksal bir ilişkinin varlığının saptanmasına yönelik olup bundan ötesi bir işlevi olmadığı, eda davalarının ise hem tespit hem edayı içerdiğinden tespit davasına eda davasının öncüsü denilebileceği, tespit davasının dinlenebilmesi için hukuksal bir ilişki ile hukuki yararın bulunmasının zorunlu olduğu, hukuki yararın varlığının ise davacının bir hakkının veya hukuki durumunun bir tehlike ile tehdit edilmiş olması, bu tehdit nedeniyle, davacının hukuki durumunun tereddüt içinde olması ve bu hususun davacıya zarar verebilecek nitelikte olması, tespit hükmünün bu tehlikeyi kaldırmaya elverişli olması halinde kabul edilebileceği, eda davası açılabilecek hallerde tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunmadığı, eldeki davada davacının zarara yönelik bir tahsil talebi bulunmadığından feshin geçersizliğinin tespiti istemi bakımından hukuki yararının bulunmadığı, HMK' nun 114/h maddesi gereğince dava açmakta hukuki yararın bulunmasının dava şartı niteliğinde olduğu, dava şartlarının varlığının HMK' nın 115/1 maddesi gereğince davanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden araştırılmasının ve dava şartı noksanlığı halinde HMK' nın 115/2 maddesi gereğince davanın usulden reddine karar verilmesinin gerektiği incelenen tüm dosya kapsamı ile anlaşılmış, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1. Davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle HMK' nın 114/1. h ve 115/2 maddesi gereğince usulden REDDİNE,

2. Peşin alınan ve daha sonra tamamlanan harç fazla olduğundan 149.450,06 TL harcın karar kesinleştiğinde ve istek halinde davacı tarafa iadesine ,

3. Davalı taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş bulunduğundan karar tarihinde yürülükte bulunan AAÜT hükümlerine göre hesap ve takdir edilen 17.900,00. TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

4. Davacı tarafça yapılan masrafların üzerinde bırakılmasına,

Dair tebliğden itibaren 2 hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oy birliği ile verilen karar Davacı vekilleri Av. ... ile Av. ... ile davalı vekili Av....'in yüzüne karşı, açıkça okunup usulen anlatıldı. 25/01/2024

Başkan ...

E-imzalıdır

Üye...

E-imzalıdır

Üye ...

E-imzalıdır

Katip ...

E-imzalıdır