İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/857 E. 2023/776 K.

T.C.

İZMİR

1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/857 Esas

KARAR NO : 2023/776

DAVA : Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 19/11/2021

KARAR TARİHİ : 11/10/2023

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan Menfi Tespit (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi.

İDDİA VE TALEP:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirket( işveren firma) ile davalı firma ( taşeron) arasında 30.03.2021 tarihinde İzmir Ticaret Odası Uygulama Projesi sözleşmesi imzalandığı, davalı tarafından taşeron sıfatıyla “İzmir Ticaret Odası ( İZTO İZO İnovasyon Merkezi) Metal Mash Cephe Kaplaması işi"nin üstlenildiği, davalının 30/06/2021 tarihinde işi teslim etmeyi taahhüt ettiği, ancak bu tarih itibariyle işi tamamlamadığı, yapılan imalatların da ayıplı ve eksik olduğu, üst yüklenici olarak davacı şirketin zarara uğradığı, 07/07/2021 tarihinde taraflar arasında aynı inşaatla ilgili diğer bir kısım işler için ikinci bir sözleşme yapıldığı, ikinci sözleşme kapsamında davalı tarafından eksik iş yapılmışsa da tarafların yapılan iş miktarı ve bedel konusunda mutabık oldukları ve bu ikinci sözleşmeye ilişkin taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, 30/03/2021 tarihli ilk sözleşmeye konu iş bakımından delil tespiti yapıldığı, bu tespit kapsamında davalının edimlerini eksik ve ayıplı şekilde yerine getirdiğinin sabit olduğu, bu sözleşmenin davacı tarafından haklı nedenle tek taraflı olarak feshedildiği, diğer ödemeler dışında davalıya sözleşme kapsamında 65.000,00 TL, 200.000,00 TL ve 45.000,00 TL olmak üzere üç adet ileri tarihli çek verildiği, yapılan iş miktarına göre bu çeklerin bedelsiz olduğunu belirterek davanın kabulüne, davaya konu Akbank Antalya ... Şubesi ... seri numaralı 65.000 TL bedelli 22.01.2022 vade tarihli,... Antalya Sanayi Şubesi ... seri numaralı 200.000 TL bedelli 30.01.2022 vade tarihli, ... Bankası Yüzüncüyıl Şubesi... seri numaralı 45.000 TL bedelli 11.12.2021 vade tarihli çeklerin tamamından dolayı davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, davaya konu çeklerin davacıya iadesine, iadesinin mümkün olmadığı durumda iptallerine karar verilmesini talep ve dava talep etmiştir.

CEVAP VE SAVUNMA:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın dava şartı zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, bu şart yerine getirilmeden davanın ikame edildiği, taraflar arasında iki sözleşme bulunduğu, 30/03/2021 tarihli sözleşmenin iş bedelinin kdv dahil 1.100.000,00 TL, ikinci sözleşmenin iş bedelinin ise kdv dahil 315.000,00 TL olduğu, ikinci sözleşmeye ilişkin olarak 50.000,00 TL havale ödemesi yapıldığı ve bakiye miktarın ise 5 adet çek ile ödendiği, dava konusu edilen 65.000,00 TL ve 45.000,00 TL bedelli çeklerin ikinci sözleşmeye ilişkin ödeme olduğu, ikinci sözleşme bedelinin tenzil edilmesine ilişkin taraflar arasında bir mutabakat bulunmadığı, 30/03/2021 tarihli sözleşmeye konu işin davalı tarafından %99 seviyesinde tamamlandığı, davacı tarafından ilk sözleşmeye ilişkin olarak 485.000,00 TL havale ile 3 adet toplam bedeli 300.000,00 TL olan ödeme yapıldığı, bakiye 315.000,00 TL'nin ise ödenmediği, dava konusu edilen 200.000,00 TL bedelli çekin ise ilk sözleşmeye ilişkin verilen ve bedeli henüz tahsil edilmeyen çek olduğu, ilk sözleşmeye konu işte yer tesliminin 02/08/2021 tarihinde yapıldığı, yapılan mail yazışmalarında davacı tarafından davalıya 15/11/2021 tarihine kadar süre verildiği, yapılan imalatta eksik ve ayıp bulunmadığı, işin tesliminden sonra davacıya ait vincin yapılan imalat kısımlarına çarptığı ve yapılan işe zarar verdiği, davacı iddialarının haksız ve kötüniyetli olduğu, yapılan delil tespitini kabul etmediklerini belirterek öncelikle arabuluculuk başvurusu yapılmadan ikame edilen bu davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, 29.11.2021 tarihli ara kararın 3.maddesi ile müvekkil şirket aleyhine verilen tedbir kararının kaldırılmasına ve işbu davanın esastan reddine, müvekkil şirket lehine %20 den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVA:

Dava, eser sözleşmesi kapsamında avans çeki olarak verildiği ve bedelsiz kaldığı iddia olunan kambiyo senetlerinden kaynaklanan menfi tespit davası olarak ikame edilmiş ise de yargılama aşamasında çek bedellerinin ödenmesi nedeniyle istirdat isteğine ilişkindir.

DELİLLER:

-İzmir Ticaret Odasının 17/01/2022 tarihli yazısı ve eki,

-İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik iş sayılı dosyası,

-İzmir Ticaret Odası Uygulama Projesi Sözleşmeleri ve ekleri,

-... A.Ş nin 16/12/2021,10/02/2022 tarihli yazısı ve eki,

-İzmir... Noterliğinin 07/12/2021 tarihli yazısı ve eki,

-Akbank T.A.Ş'nin 16/12/202, 28/03/2022 tarihli yazısı ve eki,

-Yapı Kredi Bankasının 22/12/2021, 01/02/2022, 13/02/2022, 21/02/2022 tarihli yazısı ve eki

-Mahallinde 21/01/2022 tarihinde yapılan keşif

-Bilirkişiler ...'nın 21/03/2022 tarihli kök raporu ve 01/09/2022 tarihli ek raporu,

• Garanti BBVA'nın 25/03/2022, 28/03/2022, 03/06/2022 tarihli yazısı ve eki,

-Tanıklar ...'ın beyanı,

-Bilirkişiler ...'ın 10/07/2023 tarihli bilirkişi raporu.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

6098 Sayılı TBK'nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinde; eser, yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfıyla gerçekleştirilen sonuçtur. Eser sözleşmesi, taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme akdidir. Yüklenici, yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye, teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de kararlaştırılan iş bedelini ödemekle yükümlüdür.

Eser sözleşmesinde belli bir sonucun ortaya çıkması taahhüt edilmektedir. Eser sözleşmelerini diğer iş sözleşmelerinden ayıran en önemli hususlardan birisi de budur. Burada vekalet akdindeki gibi sadece bir işin görülmesi taahhüdü bulunmamakta, eserin yaratılıp teslim borcu altına girilmektedir. Sonucu taahhüt eden yüklenici Türk Borçlar Kanunu'nun 471. maddesi uyarınca iş sahibinin yararını gözeterek özen görevini sadakatle yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışları esas alınacaktır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapma, zararına olacak şeyleri yapmama anlamını da ifade eder.

Eser sözleşmelerinde, bedel, yanlarca götürü olarak kararlaştırılabileceği gibi, yaklaşık olarak da saptanabilir; ya da, sözleşme yapıldığı halde bedel hiç kararlaştırılmamış olabilir. İş bedeli götürü olarak taraflarca kararlaştırılmışsa; yüklenici, eseri kararlaştırılan bedelle yapmak zorundadır ve eserin yapımı önceden tahmin edilenden daha çok çalışmayı ve gideri gerektirmiş olsa bile bedelin artırılmasını isteyemez (TBK. md. 480/1). Bedelin önceden kararlaştırılmamış veya yaklaşık olarak taraflarca saptanmış olması durumunda ise, Borçlar Yasası’nın 481. maddesi hükmü gereğince, işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa rayiçlerine göre, mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle iş bedelinin belirlenmesi gerekir.

Yapılan eserin bedelinin istenebilir olması zamanı ise, Türk Borçlar Yasası’nın 479. maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde hükmüne göre, sözleşmede değişik bir düzenleme yoksa, eserin bedeli teslim zamanında ödenir. Ayrıca, eserin bedelinin parça parça tesliminde ödeneceği taraflarca sözleşilmişse, her parçanın bedeli onun teslimi zamanında ödenmek gerekir.

Eser sözleşmesinde yüklenicinin ya da iş sahibinin temerrüdü halinde iş sahibi ve yüklenicinin sahip olduğu seçimlik haklar yönünden TBK 125. madde hükümleri uygulanmalıdır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesinde “Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir. Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir...” hükmü bulunmaktadır.

Ayrıca yasalarda sözleşmenin feshinin bazı koşullara bağlı tutulduğu istisnalar dışında, sözleşmeden dönme (fesih), mahkeme kararına gerek olmaksızın ileri sürülebilen, karşı tarafın kabulüne bağlı olmayan, karşı tarafa ulaşmakla sonuç doğuran, karşı tarafa ulaştıktan sonra tek taraflı geri alınması mümkün bulunmayan bozucu yenilik doğuran tek taraflı irade beyanıdır. Genel kural bu olsa da kat karşılığı inşaat sözleşmesi, kira sözleşmesi, iş sözleşmesi gibi bazı sözleşmeler yönünden yasalarda öngörülen sınırlayıcı kurallardan doğan istisnalar da mevcuttur. Nakit bedel karşılığı eser sözleşmeleri yönünden ise sınırlayıcı istisnai bir kural bulunmadığından mahkeme kararına gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanı ile sözleşmeden dönme-fesih mümkündür. Hukuk Genel Kurulu'nun 08.11.2006 tarih ... Esas, ... Karar sayılı kararı ve Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin 04.06.1998 tarih ... Esas, ... Karar sayılı kararında da bedel karşılığı eser sözleşmesinden dönme ya da fesih için tek taraflı irade beyanının yeterli olduğu benimsenmiştir. Tek taraflı irade beyanı ile dönme (fesih) mümkün olmakla birlikte, sözleşmeyi haksız ya da kusuruyla fesheden taraf, fesih bildiriminin sonuçlarına da katlanmak durumundadır, fesih sonucu zarara uğrayan kimse koşulları mevcutsa haksız fesih sebebiyle uğradığı zararlarının tazminini isteyebilir. Bu suretle sözleşme fesihle sona eren sözleşme nedeniyle hiç kimsenin sona eren sözleşme ile bağlı kalmaya zorlanamayacağından feshin iptâli ya da bu şekilde yaratılan muarazanın men’ine karar verilemez.

Sözleşmenin feshi halinde yapılan imalâtın sökülüp iadesi mümkün değilse, götürü bedelli işlerde fazladan yapılan ödeme yapılan işin tamamına göre gerçekleştirilen imalâtın fiziki oranının tespiti ve tespit olunan bu oranın götürü bedele uygulanıp ödenen bedel de düşülmek suretiyle saptanır. Götürü bedelli sözleşmede, iş sahibinin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığı fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin, sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranı tespit edilip, bulunacak bu oran götürü iş bedeline uygulanarak saptanmalı ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanmalıdır. Sözleşme kapsamı dışında kalan fazla işlerin bedelinin ise, 6098 sayılı TBK'nın 526 ve devamı maddelerinde düzenlenen vekâletsiz iş görme hükümleri uyarınca imalâtın yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerekir.

Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun “Menfi tespit ve istirdat davaları” başlıklı 72. Maddesi: “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.” düzenlemesini içermektedir.

Anılan maddeden anlaşıldığı üzere borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir ve takip konusu alacağın borçlusu olmadığının tespiti isteyebilir.

Borçlu, belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar ve bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi iptal edilir ve borcu ödemekten kurtulur.

Bu noktada, konuyla ilgisi bakımından “ispat yükü”ne ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır:

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)’nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190.maddesi; “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

(2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” hükmünü içermektedir.

Yukarıda belirtilen maddenin birinci fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü taşıyacaktır. İspat yükünün belirlenebilmesi için önce ilgili maddî hukuk kuralındaki koşul vakıaların doğru bir şekilde tespit edilmiş olması ve buna uygun somut vakıaların ortaya konulmuş olması gerekir. Her bir vakıa bakımından lehine hak çıkarma çerçevesinde ispat yükü kuralları belirlenir. Ancak kanunda özel olarak ispat yükünün belirlendiği hallerde, genel kurala göre değil, kanunda belirtilen şekilde ispat yükü belirlenecektir. İkinci fıkrada ise, karinelerin varlığı halinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir. Karine söz konusu olduğunda, karine temeli ile karine sonucunu birbirinden ayırt etmek gerekir. Karineye dayanan taraf, sadece karine sonucunu ispat yükünden kurtulmuş olur, ancak karine temelini ispat etmek yükü altındadır. Bu durumu vurgulamak için, fıkrada açık düzenleme yapılmıştır. Kesin kanunî karineler dışında, karşı taraf karinenin aksini ispat edebilir. Fıkrada, özellikle aksini ispat kavramına yer verilmiştir. Zira, aksini ispat ve karşı ispat farklı kavramlardır. Karine söz konusu olduğunda, karşı ispat faaliyetinden değil, karine ile kabul edilen durumun aksini ispat etmek gerekir (6100 sayılı HMK. 190. madde gerekçesi).

Menfi tespit konulu eldeki davada ispat yükünün özellikleri üzerinde de durulmalıdır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 72. maddesi gereğince borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu olmadığını ispat için menfî tespit davası açabilir. Kural olarak, bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf, o vakıayı ispat etmeye mecburdur (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi).

İspat yüküne ilişkin bu genel kural, menfi tespit davaları için de geçerlidir. Yani, menfi tespit davalarında da, tarafların sıfatları değişik olmakla beraber, ispat yükü bakımından bir değişiklik olmayıp, bu genel kural uygulanır. Bu davalarda da bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran (iddia eden) taraf o vakıayı ispat etmelidir.

Menfi tespit davasında borçlu ya borçlanma iradesinin bulunmadığını ya da borçlanma iradesi bulunmakla birlikte daha sonra ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürebilir. Borçlu borcun varlığını inkar ediyorsa, bu durumlarda ispat yükü davalı durumunda olmasına karşın alacaklıya düşer. Borçlu varlığını kabul ettiği borcun ödeme gibi bir nedenle düştüğünü ileri sürüyorsa, bu durumda doğal olarak ispat yükü kendisine düşecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ve dosya kapsamında toplanan tüm deliller bir arada değerlendirildiğinde; davacının, davalı ile aralarında iki adet eser sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşmelerden 30/03/2021 tarihli sözleşmenin dış cephe kaplama işi, 07/07/2021 tarihli sözleşmenin ise diğer bir kısım işlere(merdiven basamağı, amfi oturağı, iç duvar paneli, güneş kırıcı imalatı vs.) ilişkin olduğu, 07/07/2021 tarihli sözleşmeye konu iş kısmen yerine getirilmekle beraber yapılan ve yapılacak ödeme ile işin mevcut hali ile 224.318,80 TL bedelle sonlandırılmasına ilişkin taraflarca sözleşme bedelinin revize edildiği, 13/11/2021 tarihli 50.000,00 TL bedelli çekin ödenmesi suretiyle bu sözleşmeye ilişkin olarak yapılacak olan ödemenin 228.286,12 TL bedele ulaşacağı, fazla yapılacak yaklaşık 4.000,00 TL bedelli ödemenin ilk işten mahsup edilmesi gerektiği, ayrıca dava konusu olan ve bu sözleşme kapsamında davalıya verilen 11/12/2021 tarihli 45.000,00 TL bedelli çekin bedelsiz olduğu ve iadesi gerektiği, 30/03/2021 tarihli sözleşme yönünden ise davalının işi eksik ve ayıplı ifa ettiği, bu sözleşme kapsamında davalıya 585.000,00 TL ödeme yapıldığı, ayrıca 200.000,00 TL ve 65.000,00 TL olmak üzere 2 adet avans çeki verildiği, bu çeklerin yapılan iş miktarına göre bedelsiz olduğu, davalıya avans olarak verilen toplam bedeli 310.000,00 TL olan (65.000,00 TL, 200.000,00 TL ve 45.000,00 TL olmak üzere) üç adet ileri tarihli çek nedeniyle işbu menfi tespit isteğinde bulunduğu, davalının ise davacının dava şartı arabuluculuk şartını yerine getirmediği, taraflar arasında iki adet sözleşme bulunduğu, 07/07/2021 tarihli işin tamamlandığı ve bu işe ilişkin olarak davacının 315.000,00 TL ödeme yaptığı, işbu menfi tespit istemine konu 65.000,00 TL ve 45.000,00 TL bedelli çeklerin 07/07/2021 tarihli sözleşme kapsamında yapılan ödemeler olduğu, 30/03/2021 tarihli sözleşme ile ilgisinin bulunmadığı, 30/03/2021 tarihli sözleşme kapsamında davacının yapmış olduğu toplam ödeme tutarının ise menfi tespit isteğine konu 200.000,00 TL bedelli çek de dahil olmak üzere 785.000,00 TL olduğu, bu iş tamamen ayıpsız ve eksiksiz olarak ifa edildiği halde davacının bakiye 315.000,00 TL iş bedelini ödemediği, davacının haksız olduğunu savunduğu, taraflar arasında iki adet eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu ihtilafsız olup davacının işbu dava öncesinde dava şartı arabuluculuk yoluna müracaat etmesinin zorunlu olup olmadığı, dava konusu edilen üç adet çekin hangi sözleşme kapsamında davalıya verildiği, ikinci sözleşme bedelinin taraflarca revize edilip edilmediği, dava konusu çeklerin avans çeki olup olmadığı, sözleşmelere konu işin yapılıp yapılmadığı, çeklerin bedelsiz kalıp kalmadığı ve davacının çekler nedeniyle davalıya borçlu olup olmadığı hususlarında uyuşmazlık bulunduğu anlaşılmıştır.

Her iki tarafı tacir olan ve tarafların ticari işletmesini ilgilendiren eser sözleşmesinden kaynaklanan nispi ticari dava niteliğindeki uyuşmazlıkta mahkememizin görevli olduğu tespit edilmiştir.

Davalı tarafından davanın dava şartı zorunlu arabuluculuk nedeniyle usulden reddi talep edilmişse de Yargıtay (Kapatılan) ... Hukuk Dairesi'nin 04/06/2020 tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı ilamı ile işbu dava tarihi itibariyle ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığına ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığına karar verildiğinden davalının usule ilişkin itirazı yerinde görülmemiş ve mahkememizce reddedilmiştir.

Taraflar arasında 07/07/2021 tarihli sözleşmeye ilişkin olarak uyuşmazlık bulunmadığı, sadece 30/03/2021 tarihli sözleşmenin eksik veya ayıplı olarak ifa edilip edilmediği hususunda anlaşmazlık bulunduğu, mahkememizce bu kapsamda söz konusu işin yerine getirilip getirilmediği, yerine getirildi ise ne şekilde yerine getirildiği hususunda mahallinde keşif yapılmasına karar verildiği, bu kapsamda 21/01/2022 tarihinde iki inşaat mühendisi ve bir makine mühendisi refakatinde keşif icra edildiği, dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi heyetinden götürü bedelli olan 30/03/2021 tarihli sözleşme kapsamında davalı yüklenicinin yapmış olduğu iş miktarının ayıp ve kusurları dikkate alınarak fiziki oran yöntemine göre belirlenmesinin istenildiği, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 02/03/2022 tarihli kök raporda dava konusu işin eksik ve ayıplı işler dikkate alınarak yapılan değerlendirilmesinde gerçekleşme oranının %73 olduğu, bu oranın iş bedeli ile çarpılması neticesinde davalının söz konusu iş sebebiyle hak kazandığı iş bedeli alacağının 803.000,00 TL olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği, taraflarca bu rapora itiraz edilmesi üzerine mahkememizce dosyanın aynı heyete tevdi edildiği, bilirkişi heyetinden kök raporda birim işlerin gerçekleşme oranı ile iş kalemlerinin bütün işe olan oranının ne şekilde belirlendiği, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ile teknik şartnameye göre işlerin niteliği ve bütün iş içerisindeki oranlarının denetime olanak sağlayacak şekilde açıklanması, tespit edilen ayıp ve kusurların bütün iş içerisindeki yüzdesinin ne olduğu, davacı tarafından dava öncesinde alınan delil tespit raporu ile mahkememizce alınan rapordaki işin gerçekleşme oranı arasındaki çelişkinin sebebinin ne olduğu ve tarafların kök rapora ilişkin diğer beyan ve itirazlarını karşılar mahiyette denetime olanak sağlayacak şekilde açıklama yapılması ve ek rapor düzenlenmesinin istenildiği, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 01/09/2022 tarihli ek raporda, mesh cephe kaplamalarının, dekoratif amaçlı kullanılan, modern binaların görünümünü güzelleştirmek için uygulanan sistemler olduğu, bu sistemin cephe yüzeyi camlı ise genel olarak binayı güneşten koruyarak radyasyonu ve sera etkisini azalttığı, deniz cephesindeki uygulamanın ise, hareketli mesh sistemi olduğu, sistemin çalışma prensibinin mesh sisteminin karkas kısmının sabit olarak bina cephesine montajı yapıldıktan sonra menteşe ve menteşeli kanatlı bir sistem ile kanatların açılıp kapanması şeklinde olduğu, yani cephedeki mesh sistem, ray motoru/panjur motoru aracılığı ile panjurları hareket ettiği bir sistem olduğu, kara tarafında yapılan mesh uygulamasında kıvrımlar, dalgalanmalar oluştuğu, deformasyonların giderilmesi için kullanılan profillerde uyumsuzluklar olduğunun delil tespit raporunda belirlendiği, davacı işveren tarafından keşif tarihi itibariyle bu uyumsuzlukların düzeltilerek imalatların tamamlandığı, deniz cephesinde imalatın parçalı sistem yapılması sebebi ile kullanılan çerçeve profillerinde artış olduğu, fazla kullanılan profiller sebebi ile ofislerin manzaralarında azalma olduğu, taraflar arasındaki sözleşmede hareketli cephenin hareketli sistemi için kullanılacak motorların markalarının açıkça yazılı olduğu, yapılan keşifte söz konusu motorların sözleşmede kararlaştırılan motorlar olmadığı, ayrıca davalı yüklenici tarafından sözleşmede paslanmaz çelik kararlaştırıldığı halde alüminyum ray kullanıldığı ve raylarda deformasyon oluştuğu, ön cephe kedi yolu imalatının sabit konsollar içerisine monte edilmediği, hareketli mesh kaplama ve kanatlar imalatının delil tespit raporuna göre menteşe sayısının eksik kullanıldığı, kaynak izleri bulunduğu, keşif esnasında bu eksikliklerin davacı tarafından giderildiği, yaşam halatı imalatının yapılmadığı, ray ve tekerlek sisteminin sözleşmeye aykırı ve kusurlu olarak imal edilmiş olması sebebiyle gerçekleşme oranının %0 olduğu, ray motorlarının ise gerçekleşme oranının nefaset uygulanarak %60 olarak alındığı, kara cephesi galvaniz konsollarının kısmi olarak paslandığı ve kedi yolu imalatının sabit konsollar içerisine monte edilmediği, kara cephesi mesh kapsama imalatında kaynak izleri bulunduğu, parçalı imalat sebebiyle düzensiz görüntü, dalgalanma ve eğrilik oluştuğu, manzara kaybı sebebiyle %5 ayıplı imalat olarak değerlendirildiği, delil tespit raporundaki iş kısımlarının oranları ve gerçekleşme yüzdelerinin hangi değerlendirmeye göre yapıldığının anlaşılamadığını, kök rapordaki görüş ve kanaatlerinin aynen geçerli olduğu yönünde görüş ve kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.

Davalı tarafından bilirkişi ek raporuna itiraz edilmesi üzerine mahkememizce dosyanın İstanbul ATM'ye gönderilmesine ve mahkememizce resen seçilecek bir mimar ve bir makine mühendisinden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmesine, bilirkişi heyetinden 19/10/2022 tarihli ara kararla, davacı tarafından dava öncesinde İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesinin... Değişik İş sayılı dosyasında alınan 08/11/2021 tarihli rapor, mahkememizce alınan 21/03/2022 tarihli kök rapor ve 05/09/2022 tarihli ek rapor, mahkememizce talimat yoluyla dinlenilen tanıkların beyanları, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ve taraf vekillerinin kök ve ek rapora ilişkin beyanları gözetilerek;

A) Dava konusu yapım işinin sözleşme şartlarına uygun olarak imal edilip edilmediği, kullanılan malzemelerin kalitesi ve markalarının tespiti, sözleşme şartlarına uygun olmayan bir imalat var ise ayrıca tespiti,

B) Eksik imalat olup olmadığı var ise delil tespiti ve mahkememiz keşif tarihleri itibariyle eksik kalan kısımların taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınarak tespiti,

C) Davalı yüklenicinin yapımını üstlendiği işi aralarındaki sözleşmeye uygun olarak, iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yükleniciden beklendiği şekilde mesleki ve teknik kurallara uygun olarak (malzeme seçimi, imalat, montaj ve işçilik dikkate alınarak) yerine getirip getirmediği,

D). Eserin, yapımında kullanılan malzemenin ayıplı olup olmadığı, ayıp var ise bu ayıbın olağan bir gözlem ile fark edilip edilemeyeceği, ayıbın imalat, montaj, işçilik ya da kullanım hatasından kaynaklanıp kaynaklanmadığı (açık ayıp/gizli ayıp nitelendirmesi hukuki konu olup bilirkişiden teknik rapor alındıktan sonra hâkim tarafından yapılması gerektiği değerlendirilmektedir),

E) Eserin ayıplı olmasının, iş sahibinin verdiği talimattan yahut davacı iş sahibine yüklenebilecek herhangi bir eylemden kaynaklanıp kaynaklanmadığı,

F) Eserin, iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olup olmadığı,

G)Taraflar arasındaki sözleşmenin götürü bedelli sözleşme olduğu dikkate alınarak, sözleşmeye konu işin hangi aşamalardan oluştuğu, bu aşamaların toplam iş içerisindeki yüzdelik oranlarının ne olduğu, eksik ve ayıplı imalatlar gözetilerek ve bu kısımlar yönünden de yüzdelik oran belirtilmek suretiyle, davalı yüklenici tarafından yapılan imalatın sözleşmenin fesih tarihi olan 05/11/2021 itibariyle yüzde kaç olduğu ve buna göre davalı yüklenicinin hak kazandığı iş bedeli miktarının ne kadar olduğu hususlarında İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... Değişik İş sayılı dosyasında alınan 08/11/2021 tarihli rapor, mahkememizce alınan 21/03/2022 tarihli kök rapor ve 05/09/2022 tarihli ek raporlar arasındaki çelişkiyi giderir şekilde denetime ve hükme esas almaya elverişli şekilde rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verildiği, dosyanın talimat mahkemesine gönderildiği, bilirkişi heyetine tevdi edildiği anlaşılmıştır.

Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen 10/07/2023 tarihli raporda, davalı yüklenici tarafından 12 adet Mosel marka motor kullanıldığının tespit edildiği, dava konusu yapım işi sözleşmesinde motor markası olarak Somfy ve adet olarak 6 adet motorun belirlendiği, dosya muhteviyatında, motor markası ve adedine ait yapılan değişiklik hakkında taraflar arasında bir yazışma, onay vb belge bulunmadığı, fiili durumda kullanılan motor marka ve adetlerinin sözleşme ile uyumlu olmadığı, motor raylarının alüminyumdan yapıldığı, kanat alt kısımlarındaki tekerleklerin plastik tekerlek olduğu, kelebek menteşeler kullanılmadığı ve kanatlarda 2 menteşe kullanıldığının tespit edildiği, dava konusu yapım işi sözleşme ekinde yer alan imalat projesinde motor tipinin ray motoru olacağı, ray tipinin 35x35x2 mm paslanmaz çelik U profil olacağı, motor bağlantı rayı olacağı, kanat tekerleklerinin paslanmaz çelikten imal edileceği, kanatlarda kelebek menteşeler olacağı ve 4 adet menteşe konulacağının belirlendiğinin görüldüğü, dosya muhteviyatında, rayların alüminyum olmasına, tekerleklerin plastik olmasına, kelebek menteşe kullanılmamasına ve 4 yerine 2 adet menteşe kullanılmasına dair yapılan değişiklik hakkında taraflar arasında bir yazışma, onay vb. belge bulunmadığı, rayın malzemesi, kanat tekerleklerinin malzemesi, menteşe tipi ve menteşe adetleri yönlerinden fiili durumda kullanılan malzemeler ile sözleşmede belirlenen malzemelerin uyumlu olmadığı, kedi yollarının gömülü olarak yapılmadığı ve mevcut çelik konstrüksiyona birleşim yönteminin kaynak ile yapıldığının tespit edildiği, teknik şartnamesinde kedi yollarının gömme olacağı ve mevcut çelik konstrüksiyona cıvata somun ile bağlanacağının belirlendiğinin görüldüğü, kedi yolları ve bağlantı yöntemi hususunda yapılan değişiklik hakkında taraflar arasında bir yazışma, onay vb belge bulunmadığı, kedi yolu yapımı ve taşıyıcıya bağlantı yönlerinden fiili durum ile teknik şartnamenin uyumlu olmadığı, fiili durumda yaşam halatı yapılmadığı, söz konusu sözleşmeye aykırılıkların teknik olarak ayıp olarak değerlendirilmesi durumunda heyet görüşünün 05/09/2022 tarihli ek bilirkişi raporunda belirlenen oranlarla uyumlu olduğu, ancak ek rapor 4. sayfa 4. Açılır Sistem maddesinde ray+ motorlar+tekerlek sisteminin nefaset uygulanarak gerçekleşme oranını % 60 kabul edildiği, pursantaj oranı hesaplanırken gerçekleşme oranı sehven % 30 yazılarak hesaplama yapıldığının düşünüldüğü, bu hesaplamada maddi hata içerdiğinin kabulü halinde söz konusu kısma ilişkin işin gerçekleşme oranının %16,80, tüm işin gerçekleşme oranının ise %81.4 olarak hesaplandığı, bu oranın dosyada bulunan dava dışı iş sahibi İzmir Ticaret Odasının 4 ve 5 nolu hakediş raporları ile de uyumlu olduğu, buna göre davalı yüklenicinin söz konusu işe ilişkin olarak hak kazandığı iş bedelinin 895.400,00 TL olduğu, davalı yüklenici tarafından sözleşmede revizyona dair gerekçelerin işverene ve onaya sunulduğu yönünde ve onay neticesinde gerekli değişiklikler yapıldığı yönünde bir belge sunmadığı, ilave olarak cephe sistemlerinin huzurdaki dosya muhteviyatında görüleceği üzere mühendislik hesapları gerektiren imalatlar olduğu, yapılan işin kar yükü, rüzgâr yükü, sabit yükler vb çeşitli etkilere karşı tüm malzemelerin, ankrajların, bağlantı parçalarının (bulon vb) statik hesaplarının yapıldığı ve buna uygun olarak imalat ve montajının yapılması gerektiği, dolayısıyla cephenin bileşenlerinde yapılacak revizyonlar doğrudan cephe hesaplamalarını da etkileyeceğinden onay alınmadan revizyona gidilmemesi gerektiği, ana işveren İzmir Ticaret Odası geçici kabul heyetinin tespitleri ile dosya içerisinde bulunan bilirkişi raporları, yazışma ve cd içeriğinden meshlerde olağan gözlemle fark edilebilecek düzensiz görüntü olduğu, hareketli panellerde açılıp kapanma esnasında tutukluk yapmasının olağan gözlemle fark edilebilecek ayıp olduğu, rayların, motor ve menteşelerin teknik kişilerce olağan gözlemle fark edilebilecek aykırılıklar olduğu, teknik şartname dışına çıkıldığından dolayı ayıpların malzeme, imalat veya montaj işçiliğinden kaynaklı olabileceği, işin gerçekleşme oranına göre eserin münhasıran iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanılamayacağı yetersizlikte olduğunun söylenemeyeceği yönünde görüş ve kanaat bildirildiği anlaşılmıştır.

Tüm bu açıklamalara göre, taraflar arasında 07/07/2021 tarihli sözleşmeye konu işin tamamlanmasına ilişkin olarak ihtilaf bulunmadığı, her ne kadar davalı söz konusu 07/07/2021 tarihli işin bedelinin 315.000,00 TL olduğunu ve bu iş bedelinin tamamının ödendiğini, dava konusu edilen 45.000,00 TL ve 65.000,00 TL'lik çeklerin bu iş kapsamında verilen çekler olduğunu savunmuş ise de davacı tarafından dava dilekçesi ve davalı tarafından da cevap dilekçesi ekinde sunulan 22/10/2021 tarihli davalı şirket tarafından davacı şirkete gönderilen maile göre 07/07/2021 tarihli sözleşme konusu merdiven basamakları imalatının tarafların uzlaşması neticesinde iptal edildiği, 07/07/2021 tarihli sözleşmenin birim fiyatlı sözleşme olduğu, bu sözleşmede merdiven basamakları kaleminin kdv hariç 135.027,67 TL, kdv dahil ise 159.332,65 TL olduğu, buna göre 07/07/2021 tarihli sözleşmenin yapılan revizyona göre iş bedelinin 155.667,34 TL olduğu, ancak davacı tarafından dava dilekçesinde revizyonlu fiyatın 224.318,80 TL olarak beyan edildiği, davalı tarafça da bu beyan ve kabulün aksini ortaya koyan herhangi bir delil sunulmadığı bu sebeple 07/07/2021 tarihli sözleşmenin revizyonlu iş bedelinin 224.318,80 TL olarak kabulü gerektiği, bu durumda davalı tarafından bu işe ilişkin olarak alındığı kabul edilen dava konusu 65.000,00 TL ve 45.000,00 TL'lik çeklerin davalı tarafça söz konusu işe ilişkin olarak yapıldığı kabul edilen toplam ödeme tutarı olan 315.000,00 TL'den mahsubu gerektiği, böylece bu çeklerin 90.681,20 TL'lik kısmının bedelsiz kaldığı, 30/03/2021 tarihli sözleşme yönünden ise mahkememizce alınan 02/03/2022 tarihli kök, 01/09/2022 tarihli ek ve 10/07/2023 tarihli ikinci bilirkişi raporuna göre davalı yüklenici tarafından yapılan imalatların kısmen ayıplı olduğu, ayrıca yaşam halatına ilişkin imalatın yapılmadığı, yerleşik Yargıtay uygulaması doğrultusunda götürü bedeli olan sözleşmede iş bedelinin fiziki oran yöntemine göre belirlenmesi gerektiği, eksik ve ayıplı imalat oranları dikkate alınmak suretiyle söz konusu işte işin gerçekleşme oranının %73 olduğu, her ne kadar 10/07/2023 tarihli raporda 01/09/2022 tarihli ek raporun düzenlenmesi sırasında hesaplamalarda maddi hata yapıldığı belirtilmiş ise de, ray sistemi ve tekerlek sisteminin sözleşmeye uygun olarak imal edilmemesi (alüminyum ray kullanılması, plastik tekerlek kullanılmış olması v.s) sebebiyle bu imalatların eksik imalat olarak değerlendirilmesi ve gerçekleşme oranının %0 olarak esas alınması gerektiği, 01/09/2022 tarihli ek rapordaki nefaset uygulamasının sadece ray motorlarına ilişkin olduğu, bu sebeple 01/09/2022 tarihli ek raporda maddi hata bulunmadığı, 10/07/2023 tarihli bilirkişi raporunda 01/09/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda değerlendirilmelerin uygun görüldüğü ve hesaplamaların buna göre yapıldığı dikkate alındığında 01/09/2022 tarihli bilirkişi ek raporundaki iş gerçekleşme oranının esas alınması gerektiği, böylece 30/03/2021 tarihli sözleşme nedeniyle davalı yüklenicinin hak kazandığı iş bedelinin 803.000,00 TL(1.100.000,00X %73) olduğu, davalı tarafından davacının vincin kullanılması sırasında dış cephe sistemine zarar verdiği savunulmuş ise de davalının bu savunmasını dinlenen tanıklarla ispat edemediği, mevcut eksik ve ayıpların davalı imalatlarından kaynaklandığının kabulü gerektiği, davacı tarafından 30/03/2021 tarihli sözleşmeye ilişkin olarak 585.000,00 TL'lik ödeme dışında dava konusu 200.000,00 TL ve 65.000,00 TL'lik çeklerle ödeme yapıldığının ileri sürüldüğü, davalı tarafından ise 585.000,00 TL' lik ödeme dışında dava konusu 200.000,00 TL 'lik çek ile ödeme yapıldığının 65.000,00 Tl'lik çekin ise 07/07/2021 tarihli sözleşmeye ilişkin olduğunun savunulduğu, mahkememizce 65.000,00 TL bedelli çekin 07/07/2021 tarihli sözleşmeye ilişkin ödeme olarak dikkate alındığı ve yukarıda açıklandığı şekilde hesaplamalarda dikkate alındığı, bu durumda taraflar arasında 30/03/2021 tarihli sözleşmeye ilişkin olarak ihtilaf konusu olmayan toplam 785.000,00 TL ödeme yapıldığının kabulü gerektiği, böylece davalının 30/03/2021 tarihli sözleşmeden kaynaklanan bakiye 18.000,00 TL alacağı bulunduğu, bu alacağın davacının 07/07/2021 tarihli sözleşmeden olan 90.681,20 TL alacağından mahsup edildiğinde dava konusu 3 çek nedeniyle davacının yapmış olduğu fazla ödemenin 72.681,20 TL olduğu, söz konusu çeklerin ilgili bankalardan verilen cevaplar doğrultusunda yargılama aşamasında ödendiği, davanın davacı vekilinin 28/03/2022 tarihli beyanı ile istirdat davasına dönüştüğü, tarafların iddia ve savunması ile mahkememizce yapılan incelemenin niteliğine göre başkaca araştırma yapılmasına lüzum bulunmadığı, mahkememizce alınan 02/03/2022 tarihli kök, 01/09/2022 tarihli ek ve 10/07/2023 tarihli ikinci bilirkişi raporlarının yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında denetime ve hükme esas almaya elverişli olduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce kısa kararda sehven hesaplama hatası yapıldığı ve davacı alacağının 204.600,00 TL olarak belirlendiği ve bu bedellere dava konusu 65.000,00 TL ve 200.000,00 TL'lik çeklerin ilgili bankaca ödeme tarihlerinden itibaren faiz uygulanmasına ve tarafların sıfatına ve dava konusu uyuşmazlığın niteliğine göre söz konusu alacağa avans faizi işletilmesine dair aşağıdaki şekilde karar verildiği tespit edilmiş ve husus düzeltilmeden açıklama yapılmakla yetinilmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle:

1. Davanın KISMEN KABULÜ ile 204.600,00 TL'nin 4.600,00 TL'sinin 24/01/2022, bakiye 200.00,00 TL'sinin ise 31/01/2022 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,

2. Alınması gerekli 13.976,22 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından yatırılan 5.294,03 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 8.682,19‬ TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE,

3. Davacı tarafından yapılan 59,30 TL başvuru harcı, 5.294,03 TL peşin harç, 571,90 TL keşif harcı, 400,00 TL keşif araç ücreti, 3.547,00 TL bilirkişi ücreti, 238,00 TL müzekkere. tebligat. posta gideri, İzmir ... Sulh Hukuk Mahkemesinin ...Değişik İş sayılı dosyasında yapılan masraflar toplamı 2.231,10 TL olmak üzere toplam 12.341,33‬ TL yargılama giderinin davanın kısmen kabulü ile kısmen reddi sebebiyle tarafların haklılık oranına göre (204.600,00/310.000,00=0,66) 8.145,27 TL'nin davalıdan tahsili davacıya ÖDENMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,

4. Davalı tarafından yapılan 1.052,40 TL yargılama giderinin davanın kısmen kabulü ile kısmen reddi sebebiyle tarafların haklılık oranına göre (0,34) 357,81 TL'nin davacıdan tahsili davalıya ÖDENMESİNE, bakiye kısmın davalı üzerinde BIRAKILMASINA,

5. Davacı kendisini dava ve duruşmalarda vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1. 4. maddesi uyarınca takdir edilen 31.644,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE,

6. Davalı kendisini dava ve duruşmalarda vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1. 4. maddesi uyarınca takdir edilen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya ÖDENMESİNE,

7. 6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansından bakiye miktarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara İADESİNE,

Dair, karar HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı açıkça okunup usulen anlatıldı.11/10/2023

Katip ... Hakim ...

E-İMZA E-İMZA