İstanbul BAM 9. HD 2021/1358 E. 2023/1723 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

9.HUKUK DAİRESİ

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

K A R A R

ESAS NO: 2021/1358

KARAR NO: 2023/1723

İNCELENEN DOSYANIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

KARAR TARİHİ: 17/11/2020

NUMARASI: 2017/1010 Esas - 2020/918 Karar

DAVA: Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat

KARAR TARİHİ: 04/10/2023

Yukarıda yazılı İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 01/02/2015 tarihinde müvekkilinin sevk ve idaresindeki ... plakalı araç ile davalı nezdinde ZMMS poliçesi ile sigortalı ... plakalı aracın Isparta ili, ... Mahallesinde çarpışması sonucu yaralanmalı ve maddi hasarlı trafik kazasının meydana geldiğini, davacının yaralanması nedeniyle iş göremezlik zararına uğradığını, meydana gelen trafik kazasında ... plakalı araç sürücüsünün asli kusurlu olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100,00 TL geçici iş göremezlik, 100,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatı olmak üzere toplam 200,00 TL'nin olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davaya bakmaya müvekkili şirketin yargı çevresinde bulunduğu İstanbul Anadolu Mahkemelerinin yetkili olduğunu belirterek yetki itirazında bulunmuş, davacı tarafın müvekkili şirkete başvurusun bulunmadığını, kazaya karışan ... plakalı aracın müvekkili şirket nezdinde ZMMS sigorta poliçesi ile sigortalı olduğunu, davacının kazaya bağlı bir sakatlığının bulunmadığını, maluliyet oranını tespit edilmesi gerektiğini, geçici iş göremezliğe dayalı tazminat talep edilemeyeceğini, davacının kaza nedeniyle elde ettiği gelir ve tazminatların mahsubunun gerektiğini, hasar görenlerin birden fazla olması durumunda teminatın paylaştırılması gerektiğini, davacının motosiklet üzerinde seyahat ederken kask takmaması ve uygun kıyafetler giymemesi sebebiyle tazminattan indirim yapılması gerektiğini, müvekkilinin sorumluluğunun sigorta poliçesi limiti ile sınırlı olduğunu savunmuş, kusur oranının tespit edilmesi gerektiğini, dava tarihinden itibaren yasal faiz talep edebileceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, "Davanın Kısmen Kabulüne; 11.560,44 TL sürekli maluliyete dayalı tazminatın davalı sigortadan 10/11/2016 olan dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, Davacının geçici işgücü kaybına dayalı tazminat isteminin reddine " karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; Bahse konu kazanın cadde ve sokağın kesiştiği mahalde meydana geldiğini, hatalı kusur oranı dağıtımı yapıldığını, her hal ve şart altında mahalinde keşif yapılmak suretiyle düzenlenmiş olan bilirkişi raporuna itibar edilmesi gerektiğini, müvekkilinin sürekli iş göremezlik oranı ve geçici iş göremezlik süresinin tespit edilen oranın ve sürenin çok üzerinde olduğunu, hesaplamalara esas alınan müvekkilin ücreti ve baz alınan yaşam tablosunun hatalı olduğunu, dosya kapsamında yapılacak emsal ücret araştırmalarının sonuçlanmasına binaen dosyanın aktüerya bilirkişisine tevdi edilmesine, dava konusu kaza nedeniyle müvekkilin uğramış olduğu sürekli iş göremezlik ve geçici iş göremezlik zararlarının tutarlarının PMF yaşam tablosu esas alınmak suretiyle hesaplanmasına, yeniden maluliyet rapor alınmasına, kusur konusunda itirazları karşılar ve çelişkileri giderir mahiyette bilirkişi raporu aldırılmasına gerektiğini belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Dava, yaralamalı trafik kazası nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkin olup istinaf açısından uyuşmazlık konusu HMK'nın 355. maddesine göre kamu düzeni ve istinaf nedenleri ile sınırlı olmak üzere İlk Derece Mahkemesince verilen kararın usul, yasa ve dosya içeriğine uygun olup olmadığıdır. Davaya konu trafik kazası nedeni ile düzenlenen kaza tespit tutanağında davacı sürücünün KTK 57/1-A maddesinde düzenlenen kavşaklarda ilk geçiş hakkı olan araca yol vermemek kusurunu, davalı sigortalı araç sürücüsünün KTK 52/A maddesinde düzenlenen kavşaklara yaklaşırken hızını azaltmamak kusurunu ihlal ettiği belirtilmiştir. Mahkemece ATK Trafik İhtisas Dairesinden alınan 20/05/2019 tarihli kusur bilirkişi raporunda davacı sürücünün %85, davalı sigortalı araç sürücüsünün %15 kusurlu olduğu belirtilmiştir. Mahkemece itiraz üzerine mahallinde keşif yaptırılarak aldırılan bilrikişi raporunda davacı sürücünün %20, davalı sigortalı araç sürücüsünün %80 kusurlu olduğu tespit edilerek bildirilmiştir. Mahkemece çelişkinin giderilmesi için ATK Trafik İhtisas Dairesinden alınan 22/01/2020 tarihli kusur bilirkişi raporunda davacı sürücünün %85, davalı sigortalı araç sürücüsünün %15 kusurlu olduğu belirtilmiştir. Bu durumda İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan kusur raporu arasında kusur oranlarında çelişki ortaya çıktığı halde İlk Derece Mahkemesince kusur oranları bakımından bilirkişi raporları arasında oluşan çelişkinin giderilmesi için İTÜ Makine Mühendisliği bölümünde görevli akademisyenlerden oluşturulacak bilirkişi kurulundan veya Karayolları Genel Müdürlüğü Fen Heyeti gibi kurumlardan seçilecek uzman bilirkişi kurulundan çelişkiyi giderecek şekilde kazanın oluşumunda kusur dağılımını belirleyen gerekçeli rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, ilk raporu düzenleyen ATK Trafik ihtisas dairesinden rapor alınması doğru olmamıştır. Bu nedenle davacı vekilinin istinaf itirazı yerindedir. Maluliyete ilişkin alınacak raporların nasıl düzenleneceğine ilişkin ne Karayolları Trafik Kanun’un da ne de Türk Borçlar Kanun’unda düzenleme yapılmamış, Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin içtihatları ile kaza tarihine göre dönemsel olarak uygulanması gereken Yönetmelikler açıklanmıştır. Buna göre maluliyete ilişkin alınacak raporların, kaza tarihi 11.10.2008 tarihinden önce ise Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, 01.09.2013 tarihinden sonrada Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine, 01/06/2015 tarihi ile 20/02/2019 tarihleri arasında Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine, 20/02/2019 tarihinden sonrada Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. (Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 2021/12907 E. ve 2022/6237 K., 2021/12288 E. ve 2022/6235 K., 2021/11515 E. ve 2022/5238 K. sayılı kararları). Maluliyet Tespit İşleri Yönetmeliği 01/09/2013 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, 4.maddesinin k bendinde maluliyet tanımına yer verilmiştir. Buna göre " Maluliyet: Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60’ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az %60’ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybetme hali" olarak tanımlanmış yine Yönetmeliğin sigortalıların çalışma gücü kaybı tespitini düzenleyen 9 ve 10 maddelerinde %60 maluliyet ve üzeri için maluliyet tespitine ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Başka bir ifadeyle bu yönetmelik sadece %60 maluliyet ve üzeri için hükümler ve ekli cetvel içermekte olup %60'ın altında maluliyet bulunması halinde bu Yönetmelik hükümlerinin uygulanması olanaklı değildir. Yine Yönetmeliğin 23.maddesi ile Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinde yer alan; çalışma gücü kaybı, vazife malullüğü, harp malullüğü ile erken yaşlanma durumlarının tespiti ile ilgili tüm hükümler yürürlükten kaldırılmış düzenlemesine yer verilerek Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin tümden kaldırılmadığı anlaşılmaktadır. Keza ek cetvellere ilişkin yeni bir düzenleme de yapılmamıştır. Mahkemece Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesi Dahili Tıp Bilimleri Bölümü, Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre hesaplama yapılan 06/11/2018 tarihli raporunda maluliyet raporunda uygulanan yönetmeliğin kaza tarihi olan 01/02/2015 tarihine göre yürürlükte olmaması nedeni ile hükme esas alınması doğru olmamıştır. Mahkemece Süleyman Demirel Üniversitesi Tıp Fakültesi Dahili Tıp Bilimleri Bölümü, Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığının 18/05/2018 tarihli raporunda dosya kapsamı ve davacının kaza nedeniyle düzenlenen tüm tıbbi belgeleri de incelenerek maluliyet oranının tespiti açısından kaza ile yaralanma arasındaki illiyet bağı da açıklanarak düzenlendiği, davacının maluliyetinin %60'ın altında (%41) olması ve kaza tarihine göre uygulanması gereken Maluliyet Tespit İşleri Yönetmeliği hükümlerine göre maluliyet belirlenirken aynı cetvellerin (Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine ekli cetveller) esas alınması gerektiğinden maluliyetin tespitinde Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin uygulanmış olmasının, maluliyet oranına bir etkisi olmayacağından hükme esas alınması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin 17/07/2020 tarih, 2019/40 Esas ve 2020/40 Karar sayılı Kararı ile "Karayolları Trafik Kanunu’nun 90. maddesinin birinci cümlesinin “...bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir.” Bölümünde Yer Alan “...ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda…” ibaresi, ikinci cümlesinde yer alan “...ve genel şartlarda...” ibaresinin, b) Kanun’un 92. maddesinin (i) bendi “Bu Kanun çerçevesinde hazırlanan zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları ve ekleri ile tanımlanan teminat içeriği dışında kalan talepler.” ibaresinin, Anayasa’nın 5., 13., 17., 35. ve 48. maddelerine aykırı olduğundan oy çokluğu ile iptallerine karar vermiştir. Yargıtay 17. (kapatılan) ve 4. Hukuk Dairelerinin Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda bahsedilen kararı sonrasında vermiş olduğu güncel kararları gereğince tazminat hesaplarında bakiye ömrün belirlenmesinde TRH 2010 tablosu uygulanacak, bilinmeyen (işleyecek) devre bakımından da "progresif rant" formülü kullanılarak tazminatın hesaplanması gerekecektir (Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 2022/6135 E. ve 2022/10604 K., 2021/16078 E. ve 2022/10550 K., 2021/13398 E. ve 2022/10498 K.,Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2020/2598 E. ve 2021/34 K., 2019/3713 E. ve 2020/2420 K. sayılı kararları). Somut uyuşmazlıkta, İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan aktüerya bilirkişi raporunda TRH 2010 yaşam tablosu esas alınarak tazminat belirlenmiştir. Bu hususa değinen istinaf talebi yerinde değildir. Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 03/10/2019 tarih, 2016/19993 E. ve 2019/8923 K. sayılı kararında açıklandığı üzere "Trafik kazası sonucu iş göremezlik nedeniyle ortaya çıkan zararın tayininde zarar görenin elde ettiği gelirinin belirlenmesi tazminatın doğru tespitinde önemli bir yer tutmaktadır. Kişinin herhangi bir işi yoksa, zarar gören kişinin geliri asgari ücret kabul edilerek bu miktar üzerinden hesaplanacaktır. Zarar gören kişi gelirinin asgari ücret üzerinde olduğunu, bir başka anlatımla herhangi bir iş yerinde çalıştığı yada bir meslek icra ettiği ve asgari ücret üzerinde bir gelir elde ettiğini iddia ediyorsa bunu ispat etmesi gerekmekte olup yerel mahkemede bedensel zararların tazmini davalarında zarar görenin zararını resen belirlemek durumundadır. Bu nedenle zarar gören davacı asgari ücret üzerinde bir gelir elde ettiğini iddia etmiş ise çalıştığı iş yerinden trafik kazasının olduğu tarihteki ücret ve tüm gelirlerini gösterir ücret bordrolarını getirtilmelidir. Kişi belirli bir iş yerine bağlı olmaksızın, mesleğini icra eden kişilerden ise ekonomik ve sosyal durumu ile ilgili zabıta araştırması yanında o meslek odasından o mesleği icra edenlerin kaza tarihi itibarı ile ortalama ücretleri sorulmalıdır. Zarar görenin kaza tarihinde çalıştığı iş yerinde aldığı ücretler gelir olarak kabul edilebilir." Gerçek zararın belirlenmesi için davacının kaza tarihindeki işinin ve gelir durumunun net ve ispata yarar somut delillerle ortaya konulması gerekmektedir. Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarına göre, malul olan davacının kaza tarihi itibariyle gelir durumunun davacı tarafça kanıtlanması gerekir. Bunun kanıtlanmaması halinde ise maddi destek tazminatının hesabında asgari ücretin esas alınacağı kabul edilmektedir. Sadece tanık beyanları ile kazanç tespiti mümkün olmayıp bunun bir takım belge ve kayıtlarla desteklenmesi gerekmektedir (Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 2018/910 E. ve 2019/12325 K. sayılı ilamı). O hlade İlk Derece Mahkemesince yapılması gereken davacının kaza tarihinde çalıştığı işyerine yazı yazılarak kaza tarihi itibariyle ve geriye doğru 1 yıllık maaş bordrosu getirtilmesi ve Sosyal Güvenlik Kurumundan gelen hizmet dökümü ile de karşılaştırılmak suretiyle kaza tarihinde ki gerçek geliri belirlenmesi ve aktüerya bilirkişiden ek rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi olmalıdır. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-a/6. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın yukarıda belirtilen şekilde işlem yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere: 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile yukarıda esas ve karar numarası belirtilen İlk Derece Mahkemesi kararının HMK'nın 353/1-a/6. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 2-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,3-İstinaf karar harcının istek halinde İlk Derece Mahkemesince yatırana iadesine,4-Duruşma yapılmadığından, vekalet ücreti hükmedilmesine yer olmadığına, 5-Davacı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin İlk Derece Mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına, 6-İstinaf aşaması için yatırılan gider avansından artan kısmın yatıran tarafa iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 353/1-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.04/10/2023