İstanbul BAM 57. HD 2023/3925 E. 2023/703 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

57. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/3925

KARAR NO: 2023/703

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: TEKİRDAĞ ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 12/07/2023

NUMARASI: 2023/277 Esas, 2023/391 Karar

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali

KARAR TARİHİ:23/11/2023

KARAR Taraflar arasındaki davasında; kararda yazılı nedenlerden dolayı mahkemenin görevsizliğine yönelik verilen karara karşı davalı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulduğundan, dosyanın tevdi edildiği Dairemiz Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra, yapılan müzakerede de ön inceleme ve usule ilişkin eksikliğin bulunmadığının anlaşılması üzerine, işin esasına geçilmek suretiyle dosya üzerinden heyetçe yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 28.10.2019 tarihli sözleşme ile; davalıya ait Tekirdağ ili, Saray ilçesi, ... Mah., ... parselde bulunan taşınmaz üzerinde ticari kuru yemiş imalathanesi kurulması amacıyla, 1/1000 ve 1/5000'lik planlarının onaylanma sürecinin, davacı tarafından Saray Belediyesi ve Tekirdağ Büyükşehir Belediyesi nezdinde takibi ,imar planların imar mevzuatına uygun olarak tescili ile danışmanlık desteği konularında anlaşma sağlandığını, 09.06.2021 ve 11.12.2019 tarihli Tekirdağ Büyükşehir Belediye Başkanlığı meclis kararları ile onay sürecinin tamamlandığını, ancak davalı tarafça ödeme yapılmadığını, davalı hakkında dayalı olarak Çerkezköy İcra Müdürlüğü’nün ... esasına kayıtlı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının ödeme emrine itiraz etmesi neticesinde davaya konu icra takibi durdurulduğunu, bu nedenlerle, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla; davalının Çerkezköy İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyaya yaptığı itirazın iptali ile takibin takipteki koşullarla alacağın tamamı üzerinden devamına, dava değerinin %20 sinden aşağı olmamak üzere davalı-borçlunun icra inkâr tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Görev itirazı ile davaya bakmaya asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğunu, 28/10/2019 tarihli sözleşme başlıklı metinde hukuka ve kanuna açıkça aykırı bir sözleşmeye dayalı olarak bedel talep edildiğini, davacının sözleşmede herhangi bir edimi yerine getirmediğini, karşı edimi talep hakkı bulunmadığını, davacının belediye nezdinde girişimde bulunma edimini yüklendiğini, söz konusu sözleşmeye uygun herhangi bir girişimde bulunmadığının kabulünün gerektiğini, Tekirdağ Büyükşehir Belediye Başkanlığı 09/06/2021 tarihli 1113 sayılı kararının alınması sürecinde davacının herhangi bir hizmette bulunmadığını, davalı tarafından davacıya verilmiş herhangi bir temsil yetkisi veya vekaletname bulunmadığını, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, asliye hukuk mahkemelerinin görevli olması nedeniyle , davanın reddine, dava hak düşürücü süre içinde açılmaması nedeni ile davanın usulden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise yapılacak yargılama neticesinde davanın esastan reddine, davacının davalı aleyhine icra takibi başlatmasında haksız ve kötü niyetli olduğunun sabit olduğu gerekçesiyle takip tutarının %20'si oranında kötü niyet tazminatına hükmedilerek yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir. İlk derece mahkemesince; "...Dava dilekçesinin görev yönünden REDDİNE, Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, Kararın kesinleşmesinden itibaren ya da kanun yoluna başvurulmuş ise bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde taraflarca müracaat edildiğinde dosyanın yetkili ve görevli Çerkezköy Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE" karar verilmiş olup, bu karara karşı davalı vekili süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ön inceleme duruşması yapılmaksızın mahkemece her iki taraf dinlenmeden verilen kararın usulüne aykırı olduğu HMK 137/2 kapsamında mahkemece ön inceleme aşamasının tamamlanması gerektiğini, yetki itirazına ilişkin herhangi bir değerlendirme yapılmamasının da, ilk itirazlar bakımından eksik inceleme ile verilen ilk derece mahkemesi kararının nihai karar niteliğinde olmasına rağmen gerekçeli kararda yargılama gideri ve vekalet ücreti konusunda herhangi bir karar verilmemiş olmasının usule aykırı olduğunu, bu kapsamda mahkemenin görevsizlik kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalının görev itirazı üzerine görevsizlik kararı verildiğini ve sürecin uzatılması maksadı ile verilen istinaf bakımından HMK 331/2 kapsamında davalı tarafın yargılama giderleri ve vekalet ücreti ile ilgili istinaf gerekçelerinin yerinde olmaması da gözetilmek suretiyle istinaf edenin yargılama giderlerini ödemekle yükümlülüğüne karar verilmesi gerektiğini, istinaf taleplerinin de reddine karar verilmesini gerektiğini beyan etmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dava, sözleşmeye dayalı dayalı İİK 67. Kapsamında açılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı davasıdır. Davacı taraflar arasında 08/10/2019 tarihli dilekçe ile imar planı kapsamında gerekli onayların alınması da dahil bir kısım hususlarda hizmet verilmesine ilişkin bir tür danışmanlık hizmetine ilişkin akdedilen sözleşme ile; imalathane kurulması için imar planlarına uygun yapılan binanın tescili de dahil 200.000TL bedel belirlendiği ve ön ödeme olarak 50.000TL belirlendiği, imar planı onaylanmadığı takdirde paranın iadesinin kararlaştırıldığı, onaylandığı takdirde ek 50.000TL ödeme kararlaştırıldığı, el yazılı sözleşme gereğince verilen hizmet karşılığı bedelin hak edildiği iddiasına dayalı olarak davacı tarafça icra takibine geçildiği ,borca itiraz üzerine de 1 yıllık yasal süre içinde itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmaktadır.Mahkemece taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği itibarı ile TTK 4/1 maddesi kapsamında mutlak ticari dava olmaması, uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olmaması, davalının bilanço usulüne göre defter tutan tacir olmasına rağmen davacının birden fazla şirket ortağı olmasına rağmen nisbi dava olarak da kabul edilemeyeceği, bu kapsamda mahkemenin görevli olmadığı yönündeki gerekçe ile görevsizlik kararı verilmiştir.Mahkemece davalıya gönderilen 08/09/2023 tarihli harç tamamlanmasına ilişkin muhtıra üzerine 11/09/2023 tarihinde istinaf harcının, aynı tarihte istinaf avansının yatırıldığı istinafın yasal süresinde olduğu anlaşılmıştır. Hukuk Muhakeme Kanununun 341. maddesi gereğince istinaf kanun yolu açık olan ve istinaf incelemesi açısından yasal şartları taşıdığı anlaşılan eldeki davada istinaf incelemesi, Hukuk Muhakeme Kanunu'nun 355. maddesinin amir hükmü gereğince resen nazara alınması gereken ve kamu düzenine aykırılık teşkil eden haller dışında; taraflarca yargılama aşamasında ileri sürülen iddia ve savunma kapsamında kalan ve davalı vekilinin istinaf dilekçesinde ortaya konulan istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.Dava tarihinde yürürlükte olan 6100 sayılı HMK’nın 1/1. maddesi uyarınca mahkemelerin görevi, kanunla düzenlenir ve göreve ilişkin kurallar, kamu düzenine ilişkindir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) 4. maddesinin birinci fıkrası da gözetildiğinde ,Ticari davalar; mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç gruba ayrılır. Mutlak ticari davalar, TTK'nın 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m. 99), İcra ve İflas Kanunu (m. 154), Finansal Kiralama Kanunu (m. 31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m. 22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK'nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hâle getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlediğinden, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava hâline getirmez. Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak, mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi; “(1) Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari (Değişik ibare: 26/06/2012-6335 S.K/2.md.) davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." hükümlerini havidir. Somut olayda, davacı, sözleşme kapsamına göre davalının ticari işyerinin kurulması bakımından imar planı ile ilgili danışmanlık dahil bir kısım hizmet alımı konusunda tarafların anlaştıkları, tarafların her ikisinin de tacir olduğunu ve aralarındaki işlemin ticari işletmeleri ile ilgili olduğunu iddia etmiş ise de; Esenler Vergi Dairesi müzekkere cevabına göre davalı ...'ın bilanço usulüne göre defter tuttuğu anlaşılmakla tacir olduğu, Çerkezköy Vergi Dairesi Müdürlüğü müzekkere cevabına göre davacı ...'in herhangi bir şahsi mükellefiyeti olmadığı, ancak birden fazla şirket ortağı ve yöneticisi olduğu bildirilmiştir. Ticaret şirketlerinin yöneticisi veya ortaklarının tacir sıfatına haiz olmadıkları, tacir sıfatının bizatihi tüzel kişiliği bulunan ticaret şirketine ait olduğu, davanın nispi ticari dava olarak kabulünün de mümkün bulunmadığı, diğer özel düzenlemelerle (İİK.nun 154, TİRK.nun 22, Koop.K.nun 99, FKK.nun 31…gibi) belirlenmiş görev hükümleri gereğince sözleşmenin ticari işletmele ile doğrudan ilgili kabul edilemeyeceği, davalı tarafın görev yönündeki iddia ve itirazlarının irdelenerek, eldeki dava hakkında yargılama yapma görevinin asliye hukuk mahkemesine ait olduğu yönünde yazılı şekilde hüküm kurulması isabetli olmuştur. Emsal yüksek yargı kararları gereğince ön inceleme aşaması tamamlanmadan usul ekonomisi gereğince görevsizlik kararı verilebileceği gibi HMK m.331/2 gereğince Görevsizlik veya yetkisizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi hâlinde, yargılama giderlerine o mahkeme hükmedeceğinden mahkemece bu yönde karar verilmemesi de isabetlidir. Bu değerlendirmeler ile dava konusu uyuşmazlığa ilişkin yasal düzenlemeler doğrultusunda, tüm dosya kapsamında toplanan delillere göre; davalının istinaf başvurusunun HMK m.353/1-b-1 uyarınca oybirliğiyle esastan reddine karar verilmesi sonuç ve kanaatine varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1.HMK m.353/1-b-1 gereğince davalının istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2.İstinaf incelemesinin duruşmasız yapılması nedeni ile AAÜT m. 2/2 hükmü uyarınca davacı lehine ücreti vekalet takdirine yer olmadığına, 3.Alınması gerekli harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 4.İstinaf başvurusu için yapılan yargılama giderlerinin HMK m. 360 yollamasıyla, m. 323 uyarınca istinafı talep eden üzerinde bırakılmasına, 5.Dosyanın ilk derece mahkemesine iadesine, Dair, HMK m. 352 uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda, 23/11/2023 günü, kesin olarak, oy birliğiyle karar verildi.