İstanbul BAM 53. HD 2023/1400 E. 2024/50 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

53.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/1400

KARAR NO: 2024/50

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 29/05/2023

NUMARASI: 2022/919 Esas, 2023/467 Karar

DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali

KARAR TARİHİ: 18/01/2024

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketten 33.655,18 TL cari hesap alacağının bulunduğunu, söz konusu tutarın davalı şirkete ödünç olarak ödendiğinin müvekkili şirketin ticari defter kayıtlarında da görüldüğünü, davalıya yapılan ihtar üzerine borcun ödenmemesi üzerine Küçükçekmece ... İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyasından ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, yapılan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevabında, müteahhitliğini müvekkili şirketin yaptığı, ... Mah. ... Sok. No:... ... Ada ... Parsel ... Pafta Gelibolu Çanakkale adresindeki binanın elektrik işlerinin yapımı konusunda, müvekkili şirket ile davacı arasında 09/04/2016 tarihli sözleşme imzalandığını, ancak davacının üstlendiği bu işi, gereği gibi ifa etmediğini, işi yapmadığını, davacının işi tamamlamadığı gibi müvekkili şirkete haksız yere 77.715,61 TL ve 13.216,00 TL'lik faturalar kestiğini ve bu faturalara dayanarak alacak talebinde bulunduğunu, davacının haksız kazanç sağlama peşinde olduğunu, faturalardaki yapılan işin ispat edilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece ilk olarak 2017/873 Esas - 2019/634 Karar sayılı ve 01/07/2019 tarihli kararla, davacı tarafın cari hesaptan kaynaklı alacak talepli icra takibi başlattığı, cari hesaba dayanak olduğu iddia edilen 77.715,61 TL tutarındaki imzasız ve 13.216,00 TL tutarındaki ad soyad olmaksızın paraflı faturalar incelendiğinde, bilirkişi raporu ile de anlaşılacağı üzere, her iki faturanın da BA-BS formlarında yer almadığı, davalı asilin isticvabında 13.216,00 TL'lik faturadaki ad soyad olmaksızın atılan parafın kendisine ait olmadığını beyanı karşısında davacı yanın mal/hizmet edimini ifa ettiğini ispat edemediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Dairemizin 2022/40 Esas - 2022/121 Karar sayılı ve 04/10/2022 tarihli kararıyla; "sözleşme konusu işlerin yapılıp iş sahibine teslim edildiği hususunun ispat edilmesi yükümlülüğünün davacı yüklenicinin üstünde bulunduğu, Mahkemece SMMM bilirkişiden alınan kök ve ek rapordan anlaşılacağı üzere davacı tarafın bu hususu ticari defterleri ve faturaların tebliği ile ispatlayamadığı, bu durumda, Mahkemece, dava dilekçesinde dayanılan deliller göz önünde bulundurularak, davacı tarafça dayanılan fatura konusu işlerin tam olarak neler olduğu açıklattırıldıktan sonra, mahallinde keşif yapılmak ve tarafların bildirdiği tanıklar mahallinde dinlenmek suretiyle, sözleşme hükümleri ve taraflarca sunulan sair deliler ile davalının işlerin başka bir firmaya yaptırıldığına dair savunması da dikkate alınarak, sözleşme ve dayanılan faturalar kapsamındaki işlerin davacı tarafından yapılıp yapılmadığı belirlenip neticesine göre bir karar verilmesi, ayrıca, Mahkemece belirtilen şekilde deliller toplanmadan davacıya yemin delili hatırlatıldığından, bu hatırlatma geçersiz olduğundan, yukarıda belirtilen delillere göre ispatın sağlanamaması halinde gerekirse davacıya davasını ispat hakkı bakımından dava dilekçesinde yazılı olan "yemin" delilinin hatırlatılması gerektiği gerekçesiyle, kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.Kaldırma kararı sonrasında, Mahkemece, kaldırma kararımız doğrultusunda delil değerlendirmesi yapılmak üzere, 27/02/2023 tarihli celsede, gider avansı yatırılmasına ve bilirkişi incelemesi için ücret yatırılmasına karar verilmiş, davacı tarafın bilirkişi ücretini yatırmaması ve son celseye de katılmaması üzerine, davalı tarafça dosya takip edildiğinden, istinafa konu kararla, HMK 114 ve 115. maddeleri gereğince davanın dava şartı noksanlığı sebebi ile usulden reddine karar verilmiştir.Davacı vekili istinafında, yerel mahkeme tarafından tesis edilen hükmün, eksik inceleme ile tesis edilmiş olup; aynı zamanda hukuk ve hakkaniyete de aykırı olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesi'nin bozma ilamında salt bilirkişi raporu deliline dayanmadığını, davacı tarafça dayanılan fatura konusu işlerin tam olarak neler olduğu açıklattırılması, mahallinde keşif yapılması ve tarafların bildirdiği tanıklar mahallinde dinlenmek suretiyle, sözleşme hükümleri ve taraflarca sunulan sair deliler ile davalının işlerin başka bir firmaya yaptırıldığına dair savunması da dikkate alınarak, sözleşme ve dayanılan faturalar kapsamındaki işlerin davacı tarafından yapılıp yapılmadığı belirlenip neticesine göre bir karar verilmesi gerektiğinin belirtildiğini, ayrıca, Mahkemece belirtilen şekilde deliller toplanmadan davacıya yemin delili hatırlatıldığı hususuna da dikkat çekilerek yerel mahkeme kararının bozulduğunu, ancak yerel mahkemece yine eksik inceleme ile salt defterler sunulmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiğini, taraflarınca daha evvel ticari defterler mahkemeye sunulmuş olmasına, davalının ise ticari defterlerini mahkemeye hiç ibraz etmemiş olmasına rağmen, yerel mahkemece hukuk ve hakkaniyete aykırı şekilde müvekkili aleyhine karar verildiğini, gerek HMK'nın 220 ve 222. Maddelerinden gerekse de emsal Yargıtay içtihatlarından anlaşılacağı üzere, somut olayda, müvekkili şirket tarafından hukuka uygun şekilde tutulan ticari defterlerin, mahkemece talep edilmiş olmasına rağmen davalı tarafından sunulmayan ticari defterler karşısında müvekkili lehine delil teşkil etmesi gerekirken, yerel mahkemece, bu husus müvekkili lehine yorumlanmadığı gibi, ticari defterlerini sunmayan davalı lehine hüküm tesis edilerek, hukuk ve hakkaniyete aykırı şekilde karar verildiğini, Vergi Dairesi'nden gelen cevabi yazıda BA-BS formlarının yılının belirtildiğini ancak hangi döneme ait olduğunun belirtilmediğini, tüm yıla ait BA-BS formlarının dosyaya sunulup sunulmadığının belli olmadığını, mübrez BA-BS formlarında tarih veya dönem belirtilmediğini, bu nedenle söz konusu BA-BS formlarının tarih ve dönemini belirtir şekilde tekrar celbi gerekirken, yerel mahkemece bu itirazlarının da dikkate alınmadığını, davaya konu 77.715,61 TL tutarındaki imzasız ve 13.216,00 TL tutarındaki ad soyad olmaksızın paraflı faturaların kargo ile gönderildiğine ve teslim edildiğine dair kargo gönderim listesinin taraflarınca dosyaya sunulmuş olmasına rağmen, yerel mahkemece hiç bir şekilde dikkate alınmadığını, davalının yargılamanın hiç bir safhasında söz konusu faturaların kendilerine ulaşmadığını iddia etmediğini, taraflarınca yerel mahkemeden 07.05.2018 tarihli celsenin 4. Numaralı ara kararı gereğince faturaların teslim alan bölümündeki imzanın davalı şirket çalışanı veya yetkilisine ait olup olmadığı hususunun sorulması talep edilmiş ise de mahkemece sadece şirket yetkilisine söz konusu faturayı teslim alıp almadığı hususunun sorulduğunu, ancak herhangi bir çalışanın anılan faturaları teslim alıp almadığına dair bir araştırmanın yapılmadığını, davalı şirket çalışanlarının SGK dökümünün getirtilmesine ilişkin taleplerinin de dikkate alınmadığını, mahkemece davalı şirket çalışanları tarafından söz konusu faturaların teslim alınıp alınmadığı hususu irdelenmeden ve davaya konu işin taraflarınca teslim edilip edilmediği hususunda mahallinde keşif yapılmadan hukuka aykırı şekilde, faturaların davalıya teslim edildiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle ve eksik inceleme ile davanın reddine karar verildiğini, davalının cevap dilekçesinde, önce müvekkilinin üstlendiği işi, gereği gibi ifa etmediğini, işi yapmadığını, ardından da müvekkilinin söz konusu işi tamamlamadığını iddia ettiğini, iki ifade arasında fark bulunmakta olup, mahkemece bu çelişkinin giderilmediğini, bir an için müvekkilinin dava konusu işi hiç veya gereği gibi ifa etmediğinin kabulü varsayımında dahi, davalı tarafından müvekkiline işin tamamlanması yönünde hiç bir şekilde ihtarda yahut bildirimde bulunulmadığını, bunun sebebinin müvekkilinin sözleşme konusu işi davalı şirkete tam ve eksiksiz olarak teslim etmiş olması olduğunu, davalının, karşılıksız çıkan çek bedelinin ödenmek istenmediği, ancak Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ... E sayılı dosyasından başlatılan icra takibi sebebiyle haciz baskısı altında ödenmek zorunda bırakıldığı, işin yapılmaması nedeniyle davalı şirketin bu işi başka bir firmaya yaptırmak zorunda kaldığı iddiaların da herhangi bir gerçeklik payı bulunmadığını belirterek, kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Davacı tarafça, cari hesap alacağına dayalı olarak davalı aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali talep edilmiş, yargılama sırasında bu alacağa dayanak olarak 20/10/2016 tarihli ... nolu ve A, B ve C blok elektrik altyapı tesisatı açıklamalı 77.715,61 TL tutarındaki fatura ile 20/10/2016 tarihli ... nolu vade farkı açıklamalı 13.216,00 TL tutarındaki fatura fotokopileri dosyaya sunulmuştur.Davalı taraf ise, müteahhitliğini yaptığı bir binanın elektrik işlerinin yapımı konusunda davacı ile 09/04/2016 tarihli sözleşme imzalandığını, ancak davacının üstlendiği işi gereği gibi ifa etmediğini, işi yapmadığını, faturalardaki işin yapıldığının ispat edilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.Davalı tarafça sunulan, tarafların kaşe ve imzasını içeren 09/04/2016 tarihli ''Elektrik Tesisat İşçilik Sözleşmesine" göre, davalı şirketin yapmakta olduğu binanın elektrik tesisat işlerinin 130.000,00 TL bedel karşılığında davacı şirket tarafından yapılması konusunda taraflar anlaşmaya varmışlardır.Davacı tarafça, takipte cari hesap alacağına dayanılmış, dava dilekçesinde cari hesaba konu olan alacağın ticari ilişkiden dolayı davalıya borç olarak verildiği beyan edilmiş, yargılama sırasında buna ilişkin 2 adet fatura sunulmuş ise de, aşamalardaki beyanlarından ve istinaf dilekçesinden anlaşılacağı üzere, davalı tarafından sunulan sözleşme ilişkisi ve davaya konu cari hesap ve fatura alacaklarının bu sözleşme ilişkisinden kaynaklandığı hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.Taraflar arasındaki ihtilaf, davacı yüklenicinin bu eser sözleşmesinden kaynaklanan ifa yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği, getirmiş ise bu kapsamda talep edebileceği iş bedelinin ne kadar olduğu, bu doğrultuda takibe ve davaya konu cari hesap alacağı ve faturalardaki meblağların yerinde olup olmadığı hususuna ilişkindir. Yukarıda özetlendiği üzere, Dairemizin kaldırma kararında, sözleşme konusu işlerin yapılıp teslim edildiğini davacı yüklenicinin ispat etmesi gerektiğinden, önce davacıya fatura konusu işlerin neler olduğu açıklattırılıp, sonrasında keşif yapılması ve tanıkların keşifte dinlenilmesi, yine ispatın sağlanamadığı sonucuna varılırsa davacıya yemin delilinin hatırlatılması istenmiştir. Kaldırma kararı sonrasında yapılan 1. Duruşmada davacı vekilince, işin yapıldığı Çanakkale'de keşif yapılması ve tanıklarının orada dinlenilmesi istenmiş, 2. Duruşmada kurulan 2 nolu ara kararlarla davacıya 1.000,00 TL, 3 nolu ara kararla davalıya 400,00 TL gider avansı yatırmaları için ihtaratlı kesin süreler verilmiş, ayrıca 1 nolu ara kararla davacının 2 tanığı için 200,00 TL tanıklık ücreti ve tebligat ücretinin gider avansından karşılanmasına, 5 nolu ara kararla davacının, davalının ve dava dışı ...'in ticari defterlerinin incelenmesi için ve istinaf ilamı doğrultusunda davalının 3. Şahsa yaptırdığına yönelik beyanına yönelik dosyanın bilirkişiye tevdine, bunun için 2.000,00 TL masrafın davacı tarafından karşılanmasına, 4 nolu ara kararla da davalının Çanakkale'de mukim tanıkları ve keşif hususunun davacı tanıkları dinlenildikten sonra değerlendirilmesine karar verilmiştir. Davacı vekilince sonraki duruşmaya mesleki mazeret dilekçesi sunulmuş ve ne gider avansı ne de bilirkişi masrafı yatırılmamıştır. Mahkemece 3. Duruşmada, davacı vekilinin mesleki mazereti hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmeden, davalı vekilinin de davacının yokluğunda davayı takip ettiğine dair açık bir beyanını almadan, doğrudan HMK 114 ve 115. maddeleri gereğince davanın dava şartı noksanlığı sebebi ile usulden reddine karar verilmiştir.6100 sayılı HMK.'nın 114. maddesi dava şartlarını düzenlemiş, 114/g maddesinde gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış, 115/2 maddesinde dava şartının yokluğunun tespiti halinde davanın usulden reddine karar verileceği öngörülmüş, HMK'nun "Harç ve Avans Ödemesi" başlıklı 120. maddesinde; harç ve avansların Bakanlıkça saptanacağı, dava açılırken mahkeme veznesine yatırılacağı, avansın yeterli olmadığının anlaşılması durumunda davacıya iki haftalık kesin süre verileceği, ve delil avansına ilişkin 324. Madde hükümlerinin saklı olduğu düzenlenmiştir. Delil ikamesi için avans başlıklı HMK'nun 324. Maddesinde ise; taraflardan her birinin ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin sürede yatırmak zorunda olduğu, tarafların bu yükümlülüğü yerine getirmemesinin hukuki sonucu olarak delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacakları düzenlenmiş olup, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 45/4. maddesi de aynı doğrultuda hükümler içermektedir. Görüldüğü üzere, HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansı, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde değildir. Bu açıklamalar doğrultusunda dosya kapsamı değerlendirildiğinde, Mahkemece 2. Celse kurulan 2 nolu ara kararla davacı vekiline eksik gider avansını tamamlaması için ihtaratta bulunulurken, dosyadaki mevcut gider avansının ne kadar olduğu göz önünde bulundurulıp bu meblağ düşülerek bir rakam belirlenmediği gibi, HMK'nın 120/1. Maddesine dayalı olarak 30.09.2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere çıkartılan Gider Avansı Tarifesi'nde belirlenen miktarların da esas alınmadığı, neye göre belirlendiği belli olmayan 1.000,00 TL eksik gider avansının tamamlanmasının istenildiği, oysa ki ara karar tarihi itibariyle geçerli olan Gider Avansı Tarifesine göre yatırılması gereken toplam gider avansının "taraf sayısının 5 katı tutarında tebligat ücreti ve diğer iş ve işlemler için 150,00 TL toplamı olduğu", dosyada 2 taraf bulunduğuna göre o tarih itibariyle 31,00 TL'den toplam 10 adet tebligat ücretinin 310,00 TL olduğu, buna 150,00 TL de eklendiğinde toplam rakamın 460,00 TL olarak bulunduğu, Mahkemece bu toplam gider avansı miktarı üzerinden, yargılamanın geldiği aşama ve dosyada mevcut gider avansı miktarı da göz önünde bulundurularak davacının yatırması gereken eksik gider avansının belirlenmesi ve belirlenen o rakam bakımından davacı vekiline ihtaratta bulunulması gerekirken, yazılı olduğu şekilde usule uygun olmayan ara kararla ihtaratta bulunulmasının ve sonrasında da eksik gider avansının tamamlanmadığından bahisle davanın HMK 114 ve 115. maddeleri gereğince dava şartı noksanlığı sebebi ile usulden reddine karar verilmiş olmasının yerinde olmadığı, Ayrıca, 3 nolu ara kararla davalının 400,00 TL gider avansı yatırması istenildiği halde, bu meblağın yatırılmaması halinde de davanın usulden reddedileceğine dair hatalı ihtaratta bulunulduğu, Ayrıca, davacı vekilinin 3. Celseye ilişkin olarak sunmuş olduğu ve belgelendirdiği mesleki mazereti hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesinin ve davalı vekilinin davacının yokluğunda davayı takip ettiğine dair açık bir beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek karar verilmiş olmasının da usul ve yasaya aykırı olduğu, Her ne kadar kararın gerekçe kısmında "gider avansı yatırılmasına ve bilirkişi incelemesi için ücret yatırılmasına karar verilmiş, davacı tarafın bilirkişi ücretini yatırmaması" şeklinde bir ifadeye yer verilmiş ise de, Mahkemece hüküm kısmında, HMK 114 ve 115. maddeleri gereğince dava şartı noksanlığı sebebi ile davanın usulden reddine karar verilmiş olunduğundan, 2. Duruşmada kurulan 1 nolu ara kararla davacının 2 tanığı için 200,00 TL tanıklık ücreti ve tebligat ücretinin gider avansından karşılanmasına ve 5 nolu ara kararla 2.000,00 TL bilirkişi masrafın davacı tarafından karşılanmasına dair verilen ara kararların yerine getirilmemiş olmasının istinafa konu karara bir gerekçe oluşturamayacağı, yukarıda belirtildiği üzere, HMK'nun 324. maddesinde düzenlenen delil ikamesi avansının, HMK'nun 114. maddesinin "g" bendinde belirtilen gider avansından hüküm ve sonuçları itibariyle farklı olup, dava şartı niteliğinde olmadığı, Kaldı ki, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/3-3179 E - 2021/806 K, Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin 2015/16220 E - 2018/12849 K, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2016/11972 E - 2018/3497 K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, mahkemece delil ikamesi için gereken masrafın yatırılması amacıyla yapılan ihtaratta sadece bilirkişi için belirlenen ücret miktarının yazılmış olması yeterli olmayıp, dosyadaki mevcut gider avansı göz önünde bulundurularak tamamlanması istenen meblağın ne kadar olduğunun açıkça gösterilmesi, ayrıca delil ikamesi için eksik kalan meblağın ödenmemesi halinde bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçilmiş sayılacağı ve eldeki diğer delillere göre karar verileceği hususunda yasal ihtaratın da yapılması gerektiği, oysa ki 2. Duruşmanın 5 nolu ara kararında 2.000,00 TL bilirkişi masrafın davacı tarafından karşılanması belirtilmiş ise de bu şekilde usulüne uygun bir ihtarata yer verilmediği, hatta her hangi bir süre verilmediği gibi ihtaratta dahi bulunulmadığı, sadece "masrafın davacı tarafça karşılanmasına" şeklinde bir iafdeye yer verildiği, bu durumda bilirkişi ücretinin davacı tarafından karşılanmasına dair kurulan ara kararının HMK’nın 94. maddesi ile yargısal uygulamada öngörülen şartları taşımadığından hukukî bir sonuç doğurmayacağı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-4 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-BAKIRKÖY 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 29/05/2023 tarih, 2022/919 Esas, 2023/467 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-4 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 18/01/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.