İstanbul BAM 53. HD 2023/1689 E. 2024/182 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

53.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/1689

KARAR NO: 2024/182

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 23.03.2023

NUMARASI: 2022/673 Esas, 2023/320 Karar

Birleşen Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi

DAVANIN KONUSU: İpotek (Tescil İstemli)

KARAR TARİHİ: 21.02.2024

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Asıl dava davacısı vekili; davalı ...Ş. ile dava dışı yüklenici ... İnş. Taah. Tic. İth. Ltd. Şti'nin davalıya ait İstanbul/Başakşehir ... Mah. ... (... olmuştur) ada, ... parsel sayılı taşınmaz üzerine inşaat yapım konusunda anlaştıkları yüklenici ... Şirketinin inşaatın ahşap yapım işlerini dava dışı yüklenici ... Araçlar Satış ve Servis Ticaret-...'na verdiği ve bu firmanın da kapı yapım işlerini müvekkili şirkete verdiğini belirterek alacağı 329.116,70 TL miktarınca, davalıya ait taşınmaz üzerine TMK 893/3. maddesine göre inşaatçı ipoteğinin tesciline yönelik olarak TMK 'nın 1011. Maddesi uyarınca geçici tescil şerhine karar verilmesini talep etmiştir. Asıl dava davalısı ... cevabında; davacı şirket ile bir akdi ilişkisinin olmadığını, ihaleyi alan dava dışı ...Şirketi ile yapılan sözleşmenin 15.1 maddesi uyarınca işin tamamının kendisi tarafından yapılması gerektiğini, işin alt taşeronlara yaptırılmasının mümkün olmadığını, burada yüklenicinin sorumlu olduğunu, TMK'nın 893/3 koşullarının oluşmadığını, şahsi nitelikte varlığı tartışmalı alacak için geçici tecil şerhi istenemeyeceğini, 3 aylık hak düşürücü sürenin geçtiğini, sözleşmenin nispiliği gereği davalının sorumluluğun söz konusu olmadığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir. Birleşen dava davacısı vekili; mevcut hak ediş alacağı olan 329.116,70TL miktarınca; davalıya ait İstanbul İli, Başakşehir İlçesi, ... Mahallesi, .. ada, .. parsel, D blok, ... numaralı bağımsız bölüme, Türk Medeni Kanununun 893/3 maddesine göre inşaatçı ipoteğinin tesciline yönelik olarak Türk Medeni Kanununun 1011. maddesi gereği geçici tescil şerhi tesisini, taşınmaza üçüncü kişilere devir ve ayni hak tesisinin engellenmesi amacıyla teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulmasına, davanın Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/673 Esas sayılı dosyasıyla birleştirilmesine, yargılama giderleriyle vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Birleşen dava davalısı ... vekili; müvekkilinin davacı ile dava dilekçesinde bahsi geçen diğer özel ve tüzel kişilerle hiçbir ticari münasebeti olmadığını, Müvekkilinin, ... A.Ş.'den İstanbul ili, Başakşehir ilçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel, ... Blok, ... numaralı bağımsız bölümü ekte sunulu 24.11.2015 tarihli bilgilendirme formu çerçevesinde hazırlanan satış sözleşmesi gereğince satın aldığını, Sözleşmeye uygun olarak bütün taksit ödemelerini ekteki dekontlara göre yapan müvekkili taşınmazın tapusunu 18.06.2021 tarihinde ancak teslim alabildiğini, Taşınmazın tapu devir işlemlerinin... A.Ş.'nin talebi doğrultusunda gösterilen kişilere verilen vekaletname ile yapıldığını, Müvekkilinin taşınmaz üzerinde “davalıdır” şerhi bulunduğundan haberdar olmadığını, bu haliyle müvekkiline ayıplı satış yapan ... A.Ş.'ye dava açma haklarını saklı tuttuklarını, müvekkilinin mağdur olduğunu, beyan ederek müvekkilinin ekonomik mağduriyetine sebep olan ve taşınmazın satışında kusur olarak görülen taşınmaz üzerindeki “davalıdır” şerhinin ivedilikle kaldırılmasına, yapılacak yargılama sonunda da davacının haksız ve mesnetsiz davasının reddine ve tüm yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece; davacı taşeron şirket, davalı işsahibi ... A.Ş.'nin sahibi olduğu arsaya yapılan inşaatlarda dava dışı yüklenicilerle olan sözleşmesi kapsamında kapı imalatlarını yaptığını belirterek davalı adına olan taşınmazlar üzerine inşaatçı ipoteğinin tesciline yönelik, geçici tescil şerhi tesisini talep ettiğini, dosya kapsamından, davacı ... San. Tic. Ltd. Şti. ile davalı ...Ş. ve Emlak Konutun yüklenicisi ... İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti ile ve ... Satış ve Servis Ticaret ... ile yazılı sözleşme bulunmadığını, davacı şirketin ticari defter ve kayıtları bilirkişi tarafından incelendiğini ve alacak miktarının ve defterlerin usulüne uygun tutulduğu, faturaların dava dışı firma adına tanzim edildiği ,bilirkişilerce yapılan incelemede tüm fatura ve irsaliyelerde muhatabın ... Ticaret-... olduğu, davacı şirketin dava dışı firmaya gönderdiği 11 adet faturaya itiraz edilmediği, davacının dava dışı ... Satış ve Servis Ticaret- ... aleyhine Küçükçekmece ... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası ile takip başlattığı, ödeme emrinin 19.01.2018 tarihinde tebliğ edildiği ve takibin itirazsız kesinleştiği, davacının yüklendiği işin değerinin (623.116,70 TL) piyasa rayiçlerine uygun olduğu , davacı ile dava dışı firma arasında yazılı olmayan sözleşmesel ilişki bulunduğu, bu ilişki sebebiyle davacı ... San. Tic. Ltd. Şti.'nin, dava dışı... Satış ve Servis Ticaret-Eyup Kelleoğlu firmasının yaptığı ödemeler sonrası toplam 329.116,70 TL alacaklı olduğu, bu haliyle şerhe konu hakkın varlığını kabul etmek gerektiği, geçici tescilin amacının alacağın taşınmazın maliki tarafından kabul edilmemesi halinde ileride açılacak inşaatçı ipoteğinin tesciline ilişkin davanın uzun sürmesine binaen sıra almasına yönelik olduğu gerekçesiyle birleşen davanın kabulüne asıl dava yönünden, davaya konu İstanbul İli Başakşehir İlçesi ... ada ... parselde bulunan ... blok ... numaralı bağımsız bölümün 18.06.2021 tarihinde birleşen dosya davalısı ...'a satıldığı asıl dava konusuz kaldığı gerekçesiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği görülmüştür. Dava, TMK'nın 893/3. maddesine göre inşaatçı ipoteğinin tesciline yönelik olarak aynı kanunun 1011. Maddesi hükmü uyarınca Geçici Tescil şerhi tesisi talebine ilişkin olup, davacı taşeron, davalı ise arsa malikidir. Davacı taşeron şirket, davalı işsahibi ... A.Ş.'nin sahibi olduğu arsaya yapılan inşaatlarda dava dışı yüklenicilerle olan sözleşmesi kapsamında kapı imalatlarını yaptığını belirterek davalı adına olan taşınmazlar üzerine inşaatçı ipoteğinin tesciline yönelik, geçici tescil şerhi tesisini talep etmiş, mahkemece verilen ilk karada, taraflar arasında akdi ilişki bulunmadığı gerekçesiyle, davalıya husumet yöneltilemeyeceğini belirterek, dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 2017/418 Esas 2017/641 Karar sayılı kaldırma kararında " 4721 sayılı TMK'nın 893/3 ve 895. maddeleri hükmü uyarınca taşınmaz maliki ile alt yüklenici arasında doğrudan eser sözleşmesi ilişkisi bulunmasa bile taşınmaz maliki, alt yüklenicinin dava dışı yükleniciden olan yapı alacaklarından dolayı kanun gereği sorumlu olup ipotek vermekle yükümlüdür. Mahkemece, taşınmaz malikinin ipotek yükümlülüğünün akdi ilişki dışında, kanun gereği sorumlu olduğu nazara alınarak yapı sahipleri yönünden yapı alacaklısı ipoteğinin tesciline yönelik geçici tescil şerhi tesisinin yasal koşullarının oluşup oluşmadığını değerlendirerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirmeyle davanın husumetten reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 21.04.2016 gün, 2015/5673 Esas, 2016/2437 Karar sayılı kararı) " gerekçesiyle kaldırma kararı verilmiştir. Mahkemece kaldırma kararı sonrasında alacak malik tarafından kabul edilmediği gibi, alacağın mahkeme ilamına dayanmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı taraf vekilince istinaf edilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin: 2019/2074 Esas, 2019/1578 Karar sayılı ikinci kaldırma kararında " Davaya konu geçici tescil talebinin kabul edilebilmesi için davanın işin tesliminden itibaren 3 aylık hak düşürücü sürede açılması gerekir. Dosya kapsamına göre mahkemece teslim tarihinin kesin olarak belirlenmediği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesinde, diğer sözleşmeden farklı olarak teslim hukuki eylem olarak kabul edildiğinden tanık dahil her türlü delil ile kanıtlanabilir. O halde; mahkemece, öncelikle davanın hak düşürücü sürede açılıp açılmadığı araştırılarak ve süresinde açıldığının kabul edilmesi durumunda şerhe konu hakkın varlığının kabul edilebileceği kanısına varılması halinde (yaklaşık isbat ölçütünde) talebin kabulüne karar verilmesi gerekir. " gerekçesiyle kaldırma kararı verilmiştir. Mahkemece kaldırma kararı sonrasında davacı ... Tasarım San. Tic. Ltd. Şti.'nin, Dava dışı ... Motorlu Araçlar Satış ve Servis Ticaret-... firmasının yaptığı ödemeler sonrası toplam 329.116,70 TL alacaklı olduğu, bu haliyle şerhe konu hakkın varlığını kabul etmek gerektiği, geçici tescilin amacının alacağın taşınmazın maliki tarafından kabul edilmemesi halinde ileride açılacak inşaatçı ipoteğinin tesciline ilişkin davanın uzun sürmesine binaen sıra almasına yönelik olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesinin 2022/1470 Esas 2022/1352 karar sayılı üçüncü kaldırma kararında " Davacı taraf alt taşeron olarak alacağını teminat altına almak için davalı adına kayıtlı bulunan taşınmaz üzerine TMK 893/3. Maddesine göre inşaatçı ipoteğinin tesciline yönelik olarak TMK 1011. Maddesi uyarınca geçici tescil şerhine karar verilmesini talep etmiş ise de; davaya konu İstanbul İli Başakşehir İlçesi ... ada .. parselde bulunan ... blok ... numaralı bağımsız bölümün 18.06.2021 tarihinde dava dışı üçüncü bir şahısa satıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece davanın yeni malike yöneltilmesi için davacı taraf süre verildikten ve taraf teşkili sağlandıktan sonra geçici tescil şerhinin yeniden değerlendirilmesi ve sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olmuştur. Kaldırma gerekçesine göre davalı vekilinin istinaf başvurusu incelenmeksizin davacı vekilinin istinaf başvurusunun bu gerekçe ile kabulü ile kararın kaldırılmasına ve dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir. "gerekçesiyle kaldırma kararı verilmiştir. Mahkemece kaldırma kararı sonrasında, asıl dava yönünden, davacı taraf alt taşeron olarak alacağını teminat altına almak için davalı adına kayıtlı bulunan taşınmaz üzerine TMK 893/3. Maddesine göre inşaatçı ipoteğinin tesciline yönelik olarak TMK 1011. Maddesi uyarınca geçici tescil şerhine karar verilmesini talep etmiş ise de; davaya konu İstanbul İli Başakşehir İlçesi ... ada ... parselde bulunan ... blok ... numaralı bağımsız bölümün 18.06.2021 tarihinde birleşen dosya davalısı ...'a satıldığı anlaşılmakla asıl dava konusuz kaldığından esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği, taraf teşkili yönünden açılan birleşen davada da davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır. Davacı vekili istinafında; asıl ve birleşen dava yönünden vekalet ücretinin nisbi olarak verilmesi gerektiğini belirterek istinaf talebinde bulunmuştur. Birleşen dosya davalısı vekili, birleşen dava yönünden istinafında; dosyadaki raporların tarafına tebliğ edilmediğini, itiraz hakkını kullanmadığını, davacının davalı şirkete 504 konutta 2450 adet kapı yaptığını ama kendi dairesinin işyeri olduğunu ve 1 yada 2 kapı bulunduğunu, davacının talep ettiği tüm alacak yönünden taşınmazının tamamına ipotek konulduğunu ve bu durumun hakkaniyete uygun olmadığını, kendisinin iyi niyetli olarak taşınmazı satın aldığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. Mahkemece her ne kadar yargılama sırasında taşınmazı devralan aleyhine ipotek tesciline hükmedilmiş ise de; arsa sahibinden satın alan bu kişinin satış sözleşmesi geçerli olup, kötü niyetli olduğu da ispat edilemediği anlaşılmasına göre; bu kişi taşınmazına ipotek tescil edilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmakla birleşen davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabul kararı verilmesi hatalı olmuştur. Birleşen dosya davalı vekilinin istinaf talebi kabul edilerek , kararın kaldırılarak birleşen davanın reddine dair yeniden hüküm kurulması gerekmiştir. Birleşen dava yönünden davacı vekilinin istinaf talebi ise, vekalet ücreti yönünden kararı istinaf ettiği anlaşılmakla, birleşen davanın reddine karar verildiğinden, davacı vekilinin vekalet ücreti yönünden istinaf talebinin reddine karar verilmiştir. Asıl dava yönünden davacı vekilinin istinaf talebinin incelenmesinde ise, asıl dava yönünden de vekalet ücreti yönünden kararı istinaf ettiği görüldüğünden, asıl davanın konusuz kaldığından bahisle karar verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği, dava açılmasına davalı sebebiyet verdiği gözetilerek, 2023 yılı A.A.Ü.T 6. Maddesine göre, davanın konusuz kalması, inceleme tutanağı imzalandıktan sonra gerçekleştiğinden, tarife hükümlerine göre dava değeri üzerinden nisbi vekalet ücreti hükmedilmesi gerekirken, maktu vekalet ücretine hükmedilmesi hatalı olmuştur. Davacı vekilinin bu yöndeki istinafı yerinde görülerek, asıl davanın vekalet ücreti yönünden kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına karar vermek gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin birleşen dava yönünden reddine, asıl dava yönünden kabulüne, davalı vekilinin istinaf talebinin birleşen dava yönünden kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince asıl ve birleşen dava yönünden kaldırılarak asıl davanın vekalet ücreti yönünden, birleşen davanın davanın reddi yönünden yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

A)1-Davacı vekilinin istinaf talebinin asıl dava yönünden KABULÜNE, birleşen dava yönünden REDDİNE,2-Davalı vekilinin istinaf talebinin birleşen dava yönünden KABULÜNE,2-Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23.03.2023 tarih ve 2022/673 Esas, 2023/320 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3- Asıl dava konusuz kaldığından karar verilmesine YER OLMADIĞINA, 4- Birleşen davanın REDDİNE,

B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDENa)Asıl dava yönünden;1-Alınması gereken 427,60-TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 5.620,50-TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 5.192,9‬0-TL harcın kararın kesinleşmesini takiben ve istek halinde davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan 940,00-TL posta masrafı, 2.250-TL bilirkişi ücreti, 427,60-TL alınması gerekli harç olmak üzere toplam 3.617,6‬0-TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,3-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 49.076,34-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,4-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE, b)Birleşen Dava Yönünden;1-Alınması gereken 427,60-TL maktu karar ve ilam harcının peşin alınan 80,70-TL harcın mahsubu ile bakiye 346,9‬0-TL harcın davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA,2-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA, 3-Davalı ... tarafından yapılan herhangi bir masraf olmadığından bu konuda karar verilmesine YER OLMADIĞINA,4-Davalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 51.367,51-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 5-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,

C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN a)Asıl dava yönünden;1-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa İADESİNE,2-Davacı tarafından yapılan toplam 99,75-TL posta ve dosya masrafı reddiyatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,b)Birleşen Dava Yönünden; 1-Alınması gereken 427,60-TL istinaf karar harcından peşin alınan 269,85-TL'nin mahsubu ile bakiye 157,75‬-TL istinaf karar harcının davacıdan alınarak HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 2-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde BIRAKILMASINA,3-Davalı ... tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve talep halinde davalı tarafa İADESİNE,4-Davalı ... tarafından yapılan 738,00-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ve 266,00-TL dosya masrafı reddiyatı olmak üzere toplam 1.004‬,00-TL'nin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE, 5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince asıl ve birleşen dava için KESİN olmak üzere 21.02.2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.