İstanbul BAM 53. HD 2023/827 E. 2024/169 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

53.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/827

KARAR NO: 2024/169

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 23/03/2023

NUMARASI: 2021/708 Esas, 2023/236 Karar

DAVANIN KONUSU: Alacak

KARAR TARİHİ: 15/02/2024

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili, taraflar arasında yapılan tedarik sözleşmesi gereğince davalının, 9 adet elektrik motoru ve 9 adet frekans konvertörleri ünitesini çalışmaya hazır halde ana sözleşme, proje, teknik şartnameler ve ekleri ile ilgili mevzuat hükümlerine uygun bir şekilde eksiksiz olarak imal ve teslim etmeyi taahhüt ettiğini, ancak sözleşmedeki şartların davalı tarafından ihlal edildiğini belirterek, davalının sözleşmeden kaynaklanan edimlerini geç yerine getirmesi sebebiyle şimdilik 15.000-Euro gecikme tazminatının, sözleşmede belirtilen cezai şart bedeli olarak şimdilik 15.000-Euro'nun ve davalının geç teslimat yapması sebebiyle ortaya çıkan kur farkı sebebiyle şimdilik 20.000-Euro'nun faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davacı vekilince sunulan 27/06/2018 tarihli ıslah dilekçesiyle, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda müvekkilinin 40.000 euro gecikme cezası alacağı olduğunun tespit edildiğini, cezai şart ve kur farkından doğan zararın tazmini talepleri aynı kalmak kaydı ile 15.000 euro olarak talep ettikleri gecikme tazminatı miktarını fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 40.000 euro şeklinde ıslah ettiklerini belirterek, gecikme tazminatına ilişkin 15.000 TL'nin dava tarihinden itibaren, 25.000 Eorunun ıslah tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte, diğer taleplerinin dava dilekçesindeki gibi tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.Davalı vekili, davacının iddia ettiği zararının üzerinden 1,5 yıl geçtikten sonra davasını açtığını, zamanaşımı nedeni ile davanın reddi gerektiğini, müvekkilinin adresi Anadolu yakası olduğundan davanın Anadolu Ticaret Mahkemelerinde açılması gerektiğini, dava dilekçesinde faiz talebinin bulunduğunu ancak hangi tarihten itibaren ne faizi talebinde bulunulduğunun belirtilmediğini, bu sebeple faize ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının geç teslimat olduğu yönündeki iddiasının gerçek olmadığını, teslim tarihi olarak belirttiği tarihte müvekkilinden bir talepte de bulunmadığını, çünkü davacının bu tarihin teslim tarihi olmadığını bildiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İhbar Olunan vekili, davalı ile müvekkili arasında yapılan sözleşme gereği zamanından teslimatın yapıldığını, geç teslimatın söz konusu olmadığını, davalı ile müvekkili arasındaki sözleşmede geç teslimat nedeniyle cezai şart bulunmadığını, ihaleyi veren tarafın herhangi bir ceza tahakkuk ettirmediğini, projelerde gecikmeler yaşandığını, şirketlerin süre uzatım taleplerinin de olumlu karşılandığını, bu sebeplerle tazminat talebi ve dava haklarının saklı kalması ile yapılan yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.Mahkemece ilk olarak 2015/509 Esas - 2018/669 Karar sayılı kararla, bilirkişi raporunda da belirlendiği üzere ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olan davacının, bundan sonra cezayı talep etmesinin mümkün olmadığı ve davacı tarafın ifayı kabul ederken ceza alacağını saklı tutmuş olduğundan bahsedilmeyeceği, dava konusu işe ait ödeme davacı yan tarafından fatura tarihinden sonra yapıldığından, davacı lehine herhangi bir kur farkının oluşmaması nedeniyle davacının davalıdan dava konusu iş için kur farkı talep edemeyeceği, gecikme tazminatı bakımından ise sözleşme kapsamında bilirkişilerce de belirlenmiş olan 40.000 Euro üzerinden ıslah dilekçesi de dikkate alınarak davanın kabulü gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü kısmen reddi ile, 15.000 EURO suna dava tarihinden, 25.000 EURO suna ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte toplam 40.000 EURO geçikme tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kur farkı sebebiyle yaşanılan zarara ilişkin 20.000 EURO luk talebin reddine, cezai şart bedeli olarak talep edilen 15.000 EURO'luk talebin reddine, karar verilmiştir. Bu kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk dairesinin 05/10/2021 tarih 2019/162 esas - 2021/1784 karar sayılı ilamı ile;"Davalı vekili istinafında, müvekkilinin sözleşme kapsamında 2,5 milyondan fazla ödeme yaptığı belirtilmiş ise de, buna dair dayanak bir belgeden bahsedilmediğinden, bilirkişi heyeti raporunda ödeme miktarları davalının kendi defterlerine göre belirlendiğinden, bu istinaf itirazı yerinde görülmemiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 8/3. Maddesinde öngörülen gecikme cezası ve 10/b. Maddesinde öngörülen cezai şart TBK'nın 179/2. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezai şart niteliğinde olup, bu hükme göre, taraflarca aksi kararlaştırmadıkça kural, gecikme cezasının ifayla birlikte istenmesidir. İhtirazi kayıt ileri sürülmeksizin ifanın kabulü, cezai şart isteme hakkından zımni feragat niteliğindedir. Somut olayda, sözleşmeye konu 9 adet frekans konvertörleri ünitesinin davacı iş sahibine Mersin Gümrüğü'nden 10/02/2014 tarihinde devredildiği Mersin Gümrük Müdürlüğü yazısından anlaşılmaktadır. Buna göre, söz konusu gecikme cezası ve cezai şart talepleri yönünden, ihtirazi kaydın en geç bu tarihte ileri sürülmesi gerekmekte olup, davaya konu üniteler ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin, diğer bir deyişle bu hak saklı tutulmaksızın teslim alınmış olduğundan, artık yükleniciden cezai şart talep edilemez ve bu husus hâkim tarafından re’sen dikkate alınır. Davacı tarafça bu teslim alma tarihinden 18 gün sonra (kendi belirttiği teslim tarihi olan 14.02.2014'den 14 gün sonra) gönderilen 28/02/2014 tarihli ihtarname ile davalıdan anılan sözleşme maddeleri gereğince gecikme cezası ve cezai şart bedeli talep edilmiş olması geçerli bir ihtirazi kayıt olarak kabul edilemez. Mahkemece bu gerekçe doğrultusunda davacının ceza alacağı talep edemeyeceği kabul edilmiş olmasına rağmen, dava dilekçesinde sözleşmenin 8/3. Maddesine dayalı olarak talep edilen ve bilirkişi kök ve ek raporunda da bu maddeye göre hesap edilen "gecikme cezasının" hatalı bir şekilde "gecikme tazminatı" olarak dikkate alınmak suretiyle ıslah dilekçesi doğrultusunda 40.000 EURO gecikme tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olmuştur. Davacının kur farkı bedeli talebi bakımından ise, mahkemece, dava konusu işe ait ödeme davacı yan tarafından fatura tarihinden sonra yapıldığından, davacı lehine herhangi bir kur farkının oluşmadığı gerekçesiyle ret kararı verilmiş ise de, söz konusu gerekçe yerinde olmadığı gibi bu hususun açıklığa kavuşturulması için usulüne uygun bir tahkikat yapılmadan eksik inceleme ile karar verilmiştir. Davacının kur farkı bedeli talep edip edemeyeceği, davalının düzenlediği fatura tarihine göre değil, sözleşmeye göre teslim, ödeme ve fatura düzenlenmesi gereken tarihler ile davalının fiili teslim tarihinin belirlenmesi, buna göre bulunacak gecikme süresi kapsamında bir kur farkı bedeli alacağı oluşup oluşmadığına göre belirlenmesi gerekmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmenin "Teslimat" başlıklı 8/1-2. Maddesinde, sözleşme konusu malların, sözleşmenin 7. Maddesinde belirtildiği gibi Mersin (CİF) teslimi olacağı, nakliye, yükleme, boşaltma ve teslime kadar sigortanın tedarikçiye ait olacağı, ekipmanların İdare tarafından onay verilmesini müteakip siparişin kesinleşeceği, bu tarihin imalat başlama tarihi olarak belirleneceği, davaya konu frekans konvertörlerinin 7 ay içerisinde teste hazır hale getirilip test yapıldıktan sonra 2 ay içerisinde teslimat adresine eksiksiz teslim edileceği belirtilmiştir. Alınan bilirkişi heyeti raporunda, DSİ'nin 20/07/2016 tarihli yazısına göre, davaya konu ürünlere ilişkin onayın 01/03/2013 tarihinde verildiğinin anlaşıldığı, davalı vekilinin bu onayın kendilerine Mart 2013'de bildirildiğini beyan ettiği, bu onayın davalıya bildirimine dair yazılı bir belge bulunmadığı, ancak dava konusu frekans konvertörlerinin sahaya sevkinin DSİ tarafından davacıya yazılan 30/10/2013 tarihli yazıyla uygun bulunduğu, bu bildirimin davalıya aynı gün yapıldığının kabulü halinde, sözleşmenin 8.maddesi gereğince takip eden 2 ay sonunda 31/12/2013 tarihinde ürünlerin davacıya teslimi gerektiği belirtilmiştir. Raporda yapılan bu değerlendirme, davacı tarafça davalıya İdarenin 01/03/2013 tarihli ilk onayının daha önce bildirildiğine dair yazılı bir belge sunulamadığından sözleşmenin 8. Maddesindeki düzenleme gereğince yerindedir. Ancak raporda, davalının sözleşmenin 8/1-2. Maddesinde ve bu madde atfı ile 7. Maddesinde düzenlenen teslim hususuna dair yükümlülüğünü tam olarak ne zaman yerine getirmiş sayılacağına dair bir değerlendirme yapılmamış, doğrudan davacının malları Mersin Gümrüğü'nden devraldığı tarih olan 10/02/2014 tarihi davalının sözleşmeye göre teslim yükümlülüğünü yerine getirdiği tarih olarak esas alınmıştır. Oysa ki, bu tarih davacının Gümrükten fiilen malları alma tarihi olup, dosya kapsamındaki belgelere ve Gümrük Mevzuatına göre davacının daha önce bu malları gümrükten teslim alıp alamayacağının, davalının bu yönleri de kapsayan telim yükümlülüğünü tam olarak hangi tarihte gerçekleştirmiş sayılacağının, faturayı daha önce düzenleyip düzenleyemeyeceğinin, malların Mersin Gümrüğü'ne giriş tarihi olan 16/01/2014 tarihinin, davalının düzenlediği fatura tarihi olan 27/01/2014 tarihinin veya başkaca bir tarihin sözleşmenin 8/1. Maddesinde belirtilen "Mersin (CİF) teslimi" olarak kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda, mahkemece, sözleşmeye göre teslim, ödeme ve fatura düzenlenmesi gereken tarihler ile davalının fiili teslim tarihinin sözleşme hükümleri ve Gümrük Mevzuatına göre belirlenmesi, buna göre bulunacak gecikme süresi kapsamında bir kur farkı bedeli alacağı oluşup oluşmadığına dair usulüne uygun ve denetime elverişli bir ek rapor alınması, neticesine göre bu hususta bir karar verilmesi gerekirken, eksik tahkikatla yazılı olduğu şekilde karar verilmiş olması yerinde olmamıştır." gerekçesiyle kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.Kaldırma kararı sonrasında, dosya Mahkemenin 2021/708 esasına kaydedilerek, kaldırma ilamı doğrultusunda ve İdareden alınan süre uzatım belgeleri de dikkate alınarak bilirkişi heyetinden 26/12/2022 tarihli ek rapor alınmış ve yeniden yapılan yargılama neticesinde de istinafa konu kararla, davacı tarafça, sözleşmeye konu 9 adet frekans konvertörleri ünitesinin Mersin Gümrüğü'nden 10/02/2014 tarihinde teslim alınmasından 18 gün sonra (kendi belirttiği teslim tarihi olan 14.02.2014'den 14 gün sonra) gönderilen 28/02/2014 tarihli ihtarname ile davalıdan anılan sözleşmenin 8/3. Maddesinde öngörülen gecikme cezası ve 10/b. Maddesinde öngörülen cezai şart bedeli talep edilmiş olmasının geçerli bir ihtirazi kayıt olarak kabul edilemeyeceği, davaya konu üniteler ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin, diğer bir deyişle bu hak saklı tutulmaksızın teslim alınmış olduğundan, artık yükleniciden cezai şart talep edilemeyeceği, istinaf kararı sonrası alınan bilirkişi raporu raporuna göre, sözleşme uyarınca, dava konusu ürünler için davalı teslim yükümlülüğünü tam olarak 10.02.2014 tarihinde gerçekleştirdiğinden, taraflar arasındaki sözleşmeye göre bu tarihte ödeme yapılması gerektiğinden, davacının davalıya (2.500.000 —2.548.560) —48.560,00 TL eksik ödemede bulunmuş olduğu, kur farkı talep edemeyeceği, toplanan tüm delillere göre davacının, cezai şart tazminatı, gecikme cezası tazminatı ve kur farkı bedeli istemli davasının tüm talepleri yönünden ayrı ayrı sübut bulmadığından reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, davacının, cezai şart tazminatı, gecikme cezası tazminatı, kur farkı bedeli istemli davasının tüm talepleri yönünden ayrı ayrı sübut bulmadığından reddine, karar verilmiştir.Davacı vekili istinafında, edimin ifasının 76 gün geciktirildiğini, sözleşme şartlarına göre 26.11.2013 tarihinde teslim edilmesi gereken malların ancak 10.02.2014 tarihinde teslim edilebildiğini, bu nedenle geç kalınan 76 gün için gecikme cezasının uygulanması gerektiğini, her ne kadar Yerel Mahkeme; gecikme cezası ve cezai şart talepleri yönünden, ihtirazi kaydın en geç teslim alınan tarihte ileri sürülmesi gerektiğini belirterek, davaya konu ünitelerin bu hak saklı tutulmaksızın teslim alınmış olmasından dolayı artık yükleniciden cezai şart talep edilemeyeceğini ifade edip buna dayanarak cezai şart taleplerini reddetmişse de bunun kabulüne imkan olmadığını, sözleşmenin 10.b maddesinde, “ sözleşmede yer alan herhangi bir yükümlülüğü yerine getirmemesi hallerinde, alıcının tüm zararlarını tazmin etmenin yanında 150.000 € cezai şart bedelini de ödemeyi kabul ve beyan eder…. Cezai şartın muaccel olması için tarafların edimlerini yerine getirme hususunda temerrüde düşmüş olması yeterli olup, ayrıca başkaca ihtara gerek kalmaksızın alıcı hukuki işlemlere başlamak hakkını haizdir.” denildiğini, teslim tarihinin gecikmiş olması ile sözleşme yükümlülüğü yerine getirilmemiş olduğundan cezai şart bedelinin de davalı tarafından müvekkiline ödenmesi gerektiğini, Borçlar Kanunu’nun 179/II. Maddesinde “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” şeklinde düzenleme mevcut olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmede yukarıda da zikredildiği üzere, ifa noksanlığında cezai şartın muaccel hale gelmesi için ihtara gerek olmadığının açıkça belirtildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 8/3. maddesinde öngörülen gecikme cezasının ve 10/b. maddesinde öngörülen cezai şartın TBK'nın 179/2. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezai şart niteliğinde olup, bu hükme göre, taraflarca aksi kararlaştırmadıkça kuralın, gecikme cezasının ifayla birlikte istenmesi olduğunu, davalı yanın edimlerini belirlenen şekilde ifa etmeyerek cezai şartın vuku bulmasına sebep olduğunu, bunun ayriyeten ihtarla belgelenmesine gerek yokken ispat noktasında kolaylık sağlanması açısından ifanın çekinceli kabul edildiği yönünde bir ihtar çekildiğini, yani Yerel Mahkeme tarafından iddia edildiği gibi gecikme tazminatına halel getirecek bir ifayı çekincesiz kabulün bulunmadığını, Yerel Mahkeme tarafından baştan beri kararlaştırılan ihtirazi kaydın geçerli olmadığına yönelik kararın izahı olmadığını, ihtirazi kaydı ileri sürme hakkının kullanılmasının belli bir şekle bağlı olmadığını, açık bir irade beyanı ile kullanılabileceği gibi örtülü irade beyanı ile de kullanılabileceğini, müvekkili şirket yetkililerinin de ihtirazi kaydı açık olarak; ifa sırasında sözlü olarak beyan ettiklerini ve sonrasında çektikleri ihtarla da yazılı olarak ileri sürdüklerini, ihtirazi kaydın gerekmediğinin sözleşmede belirlenmiş olmasının davalarının kabulüne ispat niteliğinde olduğunu, çekincesiz kabulün varlığı düşünülse dahi taraflar arasında imzalanmış olan sözleşme uyarınca yukarıda açıklanan hükümlerin değerlendirilmesi gerektiğini, her ne kadar istinaf mahkemesince, dava dilekçelerinde cezai şart istemedikleri, yalnızca gecikme tazminatı istedikleri ve bunun da aslında cezai şart niteliğinde olduğundan bahsedilmişse de bu değerlendirmenin hatalı olduğunu ve talepleri konusunda yanlış bir sonuca varılmasına sebebiyet verdiğini, gecikme tazminatı bedeli taleplerinin dayanağının sözleşmede belirlenen ve tarafların hür iradeleri ile kararlaştırılan, sözleşmenin "Teslimat" başlıklı 8/3. Maddesinde; "Kabule hazır hale getirilme ve Teslim süresinde gecikme olması durumunda gecikilen her takvim günü için günlük 1.000 Euro gecikme cezası uygulanacaktır." düzenlemesi olduğunu, Cezai şart taleplerinin dayanağının ise sözleşmenin "Ayıp ve Cezai Şart" başlıklı 10/b. Maddesinde; "Tedarikçi iş bu sözleşmenin herhangi bir maddesine aykırı hareket etmesi, sözleşmede yer alan herhangi bir yükümlülüğü yerine getirmemesi, teslim edilen malda hileli malzeme kullanması veya malı teknik gereklerine uygun olarak imal etmemiş olması hallerinde, alıcının tüm zararlarını tazmin etmenin yanında 150.000 Euro cezai şart bedelini de ödemeyi; bununla birlikte ...kabul, taahhüt ve beyan eder." düzenlemesi olduğunu, görüleceği üzere her iki taleplerinin birbirinden bağımsız talepler olup sözleşmenin ayrı maddelerinde kaleme alındığını, davalı tarafın ne cevap dilekçesinde ne de istinaf başvuru dilekçelerinde veya davanın hiçbir aşamasında bu hususa itiraz etmediğini, cezai şart ve gecikme tazminatı talepleri yönünden haklarının varlığını sorgulamadığını, İstinaf mahkemesi tarafından tamamen tarafların beyanları dışına çıkılarak bu kanıya re'sen varıldığını ve bu değerlendirmede de hataya düşüldüğünü, davalı tarafça sözleşmeye konu malların müvekkiline kusurlu şekilde geç teslim edildiğini, bu geçlim teslimden kaynaklı olarak müvekkiline ödemesi gereken tutarın TL cinsinden değeri karşılaştırıldığında ciddi bir zarara uğradığını, davalı tarafça malların teslim edilmesi gereken tarihin 26.11.2013 olduğunu, müvekkilinin ilgili sözleşme gereği davalıya ödeyeceği tutar 840.000 €'nun işbu tarihteki kur bedelinden TL karşılığının ödenmesi gerekirken, davalının geç teslimatından kaynaklı olarak müvekkili tarafından davalıya 2.500.000 TL ödeme yapıldığını, oysaki 26.11.2013 tarihindeki kur baz alınsaydı müvekkilinin davalıya ödemesi gereken TL tutarının çok daha düşük olacağını, bilirkişi tarafından da istinafın kabul etmiş olduğu 31.12.2013 teslim yükümlülüğünün doğduğu tarihteki kur ile yapılan hesaplamada dahi müvekkilinin 35.104 TL alacaklı olduğuna yönelik bir hesaplama yapılmışken, mahkemece hiç olayla alakası olmayan bir şekilde ödemenin 10.02.2014 tarihinde yapılması gerektiği dolayısıyla müvekkilinin eksik ödeme yaptığına kanaat getirildiğini, oysaki işbu tarih davalının malı teslim ettiği tarih olup esasen malı teslim etmesi gereken tarihin ve müvekkilinin ödeme yükümlülüğü altına girmesi gereken tarihin 26.11.2013 olduğunu, davalı taraf olması gereken zamanda malları teslim etse idi müvekkili daha az para ödeyecekken, geç teslim ettiği için daha fazla ödeme yapmak zorunda kaldığını, bu sebeple davalarının kabulüne karar verilmesi gerektiğini, açıklanan bu sebeplerle davalı yanın sözleşmeden kaynaklanan edimlerini geç yerine getirmesi sebebinden doğan cezai şart bedeli 15.000-Euro, gecikme tazminatı olarak 15.000-Euro ve kur farkı olarak 40.000-Euro'nun fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak şartı ve faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini taleplerini yinelediklerini belirterek, kararın istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını veya doğrudan inceleme yapılarak talepleri doğrultusunda davanın her bir talep açısından kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Davacı vekilince, taraflar arasında imzalanan 27/12/2012 tarihli sözleşme gereğince davalının imal ve teslim etmesi gereken 9 adet frekans konvertörleri ünitesinin, 27/08/2013 tarihinde teslim edilmesi gerekirken gecikme ile 14/02/2014 tarihinde teslim edildiği belirtilerek, davalının edimlerini geç yerine getirmesi sebebiyle gecikme tazminatının, sözleşmede belirtilen cezai şart bedelinin ve davalının geç teslimat yapması sebebiyle ortaya çıkan kur farkı bedelinin davalıdan tahsili talep edilmiştir. Davalı tarafından ise, davacının geç teslimat olduğu yönündeki iddiasının gerçek olmadığı, teslim tarihi olarak belirttiği tarihte müvekkilinden bir talepte de bulunmadığı, çünkü davacının bu tarihin teslim tarihi olmadığını bildiği belirtilerek, davanın reddi talep edilmiştir. Yukarıda özetlenen kaldırma kararıyla, taraflar arasındaki sözleşmenin 8/3. Maddesinde öngörülen gecikme cezası ve 10/b. Maddesinde öngörülen cezai şart TBK'nın 179/2. maddesinde düzenlenen ifaya ekli cezai şart niteliğinde olup, davacı iş sahibince sözleşmeye konu 9 adet frekans konvertörleri ünitesinin Mersin Gümrüğü'nden 10/02/2014 tarihinde, ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin, diğer bir deyişle bu hak saklı tutulmaksızın teslim alındığından artık davalı yükleniciden cezai şart talep edilemeyeceği, davacı tarafça bu teslim alma tarihinden 18 gün sonra (kendi belirttiği teslim tarihi olan 14.02.2014'den 14 gün sonra) gönderilen 28/02/2014 tarihli ihtarname ile davalıdan anılan sözleşme maddeleri gereğince gecikme cezası ve cezai şart bedeli talep edilmiş olmasının geçerli bir ihtirazi kayıt olarak kabul edilemeyeceği değerlendirilmiş, Mahkemece de bu doğrultuda davacının bu talep kalemlerinin reddine karar verilmiş olmakla, davacı vekilinin bu talep kalemlerine yönelik istinaf itirazları yerinde bulunmamaktadır.Davacı vekilince ilk olarak bu istinaf dilekçesinde, sözleşmenin 10.b maddesindeki “….cezai şartın muaccel olması için tarafların edimlerini yerine getirme hususunda temerrüde düşmüş olması yeterli olup, ayrıca başkaca ihtara gerek kalmaksızın alıcı hukuki işlemlere başlamak hakkını haizdir.” düzenlemesi gereğince, ifa noksanlığında cezai şartın muaccel hale gelmesi için ihtara gerek olmadığı ileri sürülmüş ise de, söz konusu düzenleme sadece cezai şartın ihtara gerek olmaksızın muaccel hale gelmesine ilişkin olup, "ifaya ekli cezai şartın talep edilebilmesi için gecikmiş ifa sırasında çekince, ihtirazi kayıt ileri sürmeye gerek bulunmadığına" dair bir düzenleme değildir. Bu nedenle davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf itirazları da yerinde bulunmamaktadır.Davacının kur farkı bedeli talebi bakımından ise, kaldırma kararında belirtildiği üzere, davacının kur farkı bedeli talep edip edemeyeceği, davalının düzenlediği fatura tarihine göre değil, sözleşmeye göre teslim, ödeme ve fatura düzenlenmesi gereken tarihler ile davalının fiili teslim tarihinin belirlenmesi, buna göre bulunacak gecikme süresi kapsamında bir kur farkı bedeli alacağı oluşup oluşmadığına göre belirlenmesi gerekir.Yine kaldırma kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, alınan bilirkişi heyeti raporundaki, 31/12/2013 tarihinde ürünlerin davacıya teslimi gerektiğine dair değerlendirme sözleşmenin 8. Maddesi gereğince yerinde bulunmaktadır.Mahkemece, kaldırma kararı sonrasında bilirkişi heyetinden alınan 26/12/2022 tarihli ek raporda; "malların Mersin Gümrüğü'ne giriş tarihi olan 16/01/2014 tarihinin veya davalının düzenlediği fatura tarihi olan 27/01/2014 tarihinin sözleşmenin 8/1. Maddesinde belirtilen "Mersin (CİF) teslimi" olarak kabul edilmeyeceği, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca, dava konusu ürünlerin 31.12.2013 tarihinde davacıya teslim edilmesi gerektiği, dolayısıyla bu tarihin teslim tarihi olarak varsayılması halinde, bu tarihteki kur 2,9613 TL esas alındığında, dava konusu malların TL karşılığının (840.000€ x 2,9344) 2.464.896,00 TL olduğu, bu tarihin esas alınması durumunda davacının davalıya (2.500.000 —2.464.896) 35.104,00 TL fazla ödemede bulunmuş olacağı, dolayısıyla bu tutarın kur farkı olarak talep edilebileceği" hesaplanmıştır.Buna göre, sözleşmedeki "Mersin (CİF) teslimi" olarak kabul edilmesi gereken 31.12.2013 tarihinde dava konusu ürünler davacıya teslim edilmesi (Mersin Gümrüğü'ne girmesi) gerekirken, gecikmeli olarak 16.01.2014 tarihinde teslim edildiği (Mersin Gümrüğü'ne girdiği), faturasının ise 27.01.2014 tarihinde düzenlendiği, bu faturada Kur; 3,1751 TL esas alınmış olup, dava konusu malların (840.000€ x 3,1751) 2.667.084,00 TL olarak davalı kayıtlarına girdiği, davacı tarafından düzenlenen 05.02.2014 tarih 252141 sayılı Fatura da (KKTC'deki kendi birimine devre ilişkin) Kurun 3,1751 TL esas alındığı ve bu tutar üzerinden davacıya 27.02.2014 tarihinde 1.000.000,00 TL ve 02.05.2014 tarihinde 1.500.000,00 TL olmak üzere toplam 2.500.000,00 TL ödendiği göz önünde bulundurulduğunda, davalının geç ifası ve fatura düzenlemesi nedeniyle ardan geçen süre nedeniyle Kur'da meydana gelen artış nedeniyle davacının 35.104,00 TL kur farkı zararı oluştuğu kabul edilmesi ve davanın ve bu talep kalemi yönünden 35.104,00 TL üzerinden kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, Mahkemece yukarıda özetlenen hatalı gerekçe doğrultusunda, 26/12/2022 tarihli ek rapordaki "davacının malları Mersin Gümrüğü'nden devraldığı tarih olan 10/02/2014 tarihi" ödemenin yapılacağı tarih olarak esas alınarak yapılan hesaplamaya göre davanın tümden reddine karar verilmiş olması yerinde olmamıştır.Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebini kısmen kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak, davacının cezai şart ve gecikme cezası taleplerinin reddine, kur farkı bedeli talebinin 35.104,00 TL üzerinden kısmen kabulüne dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;A)1- Davacı davalı vekilinin istinaf talebinin KISMEN KABULÜNE, 2-İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 23/03/2023 tarih ve 2021/708 Esas, 2023/236 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,3- Davanın KISMEN KABULÜ ile,3-a)Davacının cezai şart ve gecikme cezası taleplerinin REDDİNE,3-b)Davacının kur farkı bedeli talebinin KISMEN KABULÜ ile, 35.104,00 TL kur farkı bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 2.397,95 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin ve ıslah toplamı olarak yatırılan 4.925,25‬ TL harçtan mahsubu ile fazla bakiye 2.527,3‬0 TL harcın davacı tarafa İADESİNE,2-Davacı tarafından tahsil edilen 2.397,95 TL nispi harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,3-Davacı tarafından yapılan 340,50 TL tebligat ve posta gideri, 2.400,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 2.740‬,00 TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre takdiren 332,52 TL'nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, bakiye miktarın davacı üzerinde BIRAKILMASINA,4-Davalı tarafından yapılan 130,00 TL yargılama giderinden davanın kabul ve ret oranına göre takdiren 114,17 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye miktarın davalı üzerinde BIRAKILMASINA,5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 17.900,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 39.992,90 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,7-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,

C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davacı tarafından yatırılan 179,90 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE,2-Davacı tarafından yapılan 492,00 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 114,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 606,00 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa VERİLMESİNE,3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA,Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere 15/02/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.