İstanbul BAM 53. HD 2022/1156 E. 2024/10 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

53.HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2022/1156

KARAR NO: 2024/10

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 16/04/2021

NUMARASI: 2018/291 Esas, 2021/386 Karar

DAVANIN KONUSU: Alacak

KARAR TARİHİ: 09/01/2024

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında Bakırköy ... Noterliğinde 30.09.2010 tarihinde imzalanan "Düzenleme Şeklindeki Gayrimunkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" uyarınca davalı yüklenicinin müvekkili şirkete ait Esenyurt İlçesi, .. ada, ... parsel sayılı arsa niteliğindeki taşınmazda inşaat yapması ve ortaya çıkacak bağımsız bölümlerin taraflar arasında paylaşımına ilişkin hak ve yükümlülüklerin belirlendiğini, davalı yüklenicinin 535 adet daire anahtarını 27.11.2017 tarihinde müvekkiline teslim ettiğini ve bu dairelere ilişkin 09.10.2017 tarihli KDV dahil 92.709.970,50TL tutarlı faturayı düzenlediğini, müvekkilinin faturayı alıp defter kayıtlarına işlediğini ve KDV beyannamesini verdiğini, müvekkilinin de sözleşme ve Katma Değer Vergisi Kanunu'na uygun olarak eş zamanlı olarak 30.11.2017 tarihli KDV dahil 108.314.619,00TL bedelli faturayı düzenleyip Beyoğlu ... Noterliğinden 08.12.2017 tarihinde davalı şirkete gönderdiğini, tarafların karşılıklı olarak düzenledikleri faturaların mahsubu sonucu müvekkilinin 15.604.648,50TL alacaklı hale geldiğini, dairelerin sözleşme uyarınca teslimi ile vergiyi doğuran olayın meydana geldiğini, davanın konusu oluşturan bu faturanın da teslim tarihinden ve davalı şirketin faturalandırma işleminden sonra tanzim edildiğini, alacağın her iki faturada yazılı KDV oranları arasındaki fark nedeniyle ortaya çıktığını, vergi olayının yüklenicinin bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmesiyle doğacağının, teslim tarihindeki bağımsız bölümlerin büyüklüğüne göre %1 veya %18 oranlarında KDV hesaplanıp fatura düzenleneceğinin, arsa sahibinin bu faturaya karşın arsa bedeli olarak aynı tutarda genel oranda KDV ile arsa bedelini faturalayacağının öngörüldüğünü, teslim edilen daire büyüklüklerinin 150 m2 yi geçmediği için davalı şirketin 2007/13033 sayılı KDV oranlarına ilişkin Genel Kararnameye uygun olarak %1 KDV oranı ile fatura düzenlediğini, müvekkilinin arsa bedeline ilişkin faturayı %18 genel KDV oranından kesmek zorunda kaldığı için iki tarafça belirlenen emsal bedeli olan 91.792.050,00TL için uygulanan iki farklı KDV oranı nedeniyle müvekkilinin 15.604.648,50TL alacağının ortaya çıktığını, YMM tarafından düzenlenen özel amaçlı 10.03.2018 tarihli raporda da aynı görüşe yer verilerek müvekkili şirketin 15.604.648,50TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, sözleşmenin 20. Maddesinde açıkça KDV'nin de yüklenici tarafından ödeneceğinin kabul edildiğini, Yargıtay 23. H.D.sinin emsal nitelikteki 15.09.2014 tarih ve 2014/568 Esas ve 2014/5610 Karar sayılı kararında da benzer bir kabulün yer aldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 500.000,00TL alacaklarının faturanın davalı tarafa tebliğ edildiği 12.12.2017 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalı şirketten alınmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında bağıtlanan sözleşme uyarınca edimlerini tam ve eksiksiz yerine getirmeyen davacının haksız ve hukuka uygun olmayan fatura düzenleyerek müvekkili davalıyı borç altına sokmaya çalıştığını, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin iki yana da karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerden biri olduğunu, müvekkilinin sözleşmeye uygun şekilde kendisine teslim edilen arsa üzerine inşaat yaptığını ve paylaşım oranına göre bu inşaattan ortaya çıkan bir kısım taşınmazları davacı arsa sahibine teslim ettiğini, yaptığı işe karşılık bir bedel almadığını, bunun yerine yapacağı inşaattaki daireleri işin bedeline karşılık aldığını, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki hukuki ilişkinin doktrinde büyük çoğunluk tarafından trampa ilişkisi olarak tanımlandığını, vergi hukuku uygulamalarında da arsanın yükleniciye teslimi ve yüklenicinin daireleri arsa sahibine tesliminin trampa olarak ve iki ayrı teslim olarak kabul edildiğini, trampa işlemi nedeniyle her iki tarafın da fatura düzenlemesi gerektiğini, 3065 sayılı KDV Kanunun 2. Maddesinin 5. Fıkrasında trampanın iki ayrı teslim hükmünde olduğunun ve her birinin KDV'ne tabi olduğunun hükme bağlandığını, hukuk litaratütüründe de trampanın "bir hak veya bir malın başka bir hak veya mal ile değiştirilmesi" olarak tanımlandığını, satışta ödeme aracının para olmasına karşın trampada ödeme aracının mal veya hak olduğunu, bu açıklamalara göre karşılıklı faturalandırmanın her iki tarafıda yeniden borç-alacak ilişkisine sokmayacak şekilde yapılması gerektiğini, yasal düzenlemelere ve Maliye Bakanlığının konu hakkındaki görüşleri dikkate alınarak arsa sahibi davacıya düşen dairelere ilişkin olarak emsal bedel olan KDV dahil 92.709.970,50TL tutarındaki 09.10.2017 tarihli faturanın düzenlendiğini, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin trampa olduğunun kabulü halinde KDV mükellefi olan yüklenicinin arsa sahibine teslim ettiği daire ve işyerleri için emsal bedelleri üzerinden fatura düzenleyeceğini, büyüklüklerine göre %1 veya %18 oranında KDV ekleyeceğini, 3065 s.k.m.29 uyarınca yaptığı mal ve hizmet teslimleri karşılığında hesapladığı KDV den indirim yapabilme hakkına sahip olacağını, %1 indirimli orana tabi teslimleri nedeniyle indirim konusu yapamayacağı KDV'yi mahsuben veya nakten isteme hakkına sahip olacağını, arsa sahibinin de fatura düzenleyip KDV veya işyerlerinin teslimi anında doğacağını, yüklenici olarak düzenlenen faturanın müvekkiline iade edildiğini, arsa sahibince düzenlenen faturanın da yasal koşulları ve açıklanan nitelikleri taşımadığı için müvekkilince arsa sahibine iade edildiğini, ancak aynı faturanın Beyoğlu ... Noterliğinden 19.12.2017 tarihli ihtarname ile yeniden müvekkiline gönderildiğini, yeniden arsa sahibine iade edildiğini, içeriğine itiraz edilen faturanın yeniden gönderilmesinin bir hüküm doğurmadığını, tekrar iadesinin dahi gerekmediğini, taraflarca faturaların eş zamanlı düzenlenmesi ve diğerini borç altına sokacak mahiyette bulunmamasının gerektiğini, davacının eş zamanlı fatura düzenleme yükümlülüğüne uymadığını, Maliye Bakanlığı'nın 60 numaralı sirkülerinin 1.8.1 alt bölümünün 4. Paragrafında her iki tarafın vergiyi doğuran olayın vuku bulduğu tarih itibariyle eş zamanlı olarak fatura düzenlemesi gerektiğinin hükme bağlandığını, dolayısıyla karşılıklı olarak eş değer şekilde ve yakın tarihte düzenlenmesi gerektiği halde geç olarak düzenlenen ve şirketlerini borçlandırıcı nitelikteki faturanın kabulünün mümkün olmadığını, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin trampa olarak kabul edilmemesi ve kendisine özgü bir hukuki ilişki olarak kabulü halinde emsal Danıştay kararlarında arsa teslimi karşılığında daire alınmasının katma değer vergisine tabi olmadığının kabul edildiğini, bu yöndeki kararları dilekçelerinin ekinde sunduklarını, taraflar arasındaki sözleşmenin 20. Maddesinde sözü edilen düzenlemenin inşaatın yapımına ilişkin olduğunu, teslim ile ilgili yükümlülüklerin 20 maddeye dahil olmadığını, dosyaya sunulan özel amaçlı raporun davacı yanın cari hesap durumunu teyit eden bir rapor niteliğinde olduğunu, dava konusu ile ilgisinin bulunmadığını, 30 numaları KDV genel tebliğinin 01.05.2014 tarihinde yürürlükten kaldırıldığını, tüm itirazlarının kabul edilmemesi halinde taraflar arasındaki cari hesaba göre bir alacak/borç tasnifinin ve taraflar arasındaki tüm ticari ilişkinin bütününe göre inceleme yapılması gerektiğini, müvekkili şirketin sözleşmenin imzası sonrasında sürekli davacıdan alacaklı durumda olduğunu, konu ile ilgili vergi uzmanının makalesini dilekçelerine eklediklerini, eş zamanlı ve tarafları borçlandırmayacak şekilde fatura düzenlenmesi halinde huzurdaki davanın açılmayacağını ve davacının da vergi dairesi nezdinde vergi yükü oluşmayacağını ileri sürerek: KDV alacağına dayalı açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, taraflar arasında Bakırköy ... Noterliğinde 30.09.2010 tarihinde ... yevmiye sayılı "Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeşi" imzalandığı, davalı şirketin yüklenici olarak davacı şirkete ait arsa üzerine imar mevzuatının olanak verdiği inşaat alanı üzerinden inşaat yapmayı üstlendiği, arsa için arsa sahtibine bedel ödenmeyeceği, arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümlerin arsa payı devir bedeli olarak sayılacağı, inşa edilen brüt kapalı alanın (konut-ticari) %29.5 nin arsa sahibine, %70.5 nin ise yükleniciye kalacağı, "İnşaatın bitiminde; inşaat yapımı dolayısıyla tahakkuk eden işçi alacakları, SGK prim alacakları, KDV ve işçi muhtasar beyanname kesintileri gibi doğmuş ve doğacak tüm borçların yüklenici tarafından ödeneceği..."(m.20), davalı yüklenici tarafından davacı arsa sahibi adına 09.10.2017 tarihinde düzenlenen KDV hariç 91.782.050,00TL, %l KDV dahil 917.920,50 TL. toplam 92.709.970,50TL bedelli ve "... İnşaat ... Projesi ... BLOK, ... BLOK, ... BLOK ... BLOK ekli listede yer alan 535 adet bağımsız bölüm (30.597,35 m2 x 3.000,00)" açıklamalı fatura düzenlendiği, noterden aynı gün gönderildiği, bu faturanın davalı yüklenici tarafından 17.11.2017 tarihinde düzenlenen BS formunda yer aldığı, taraf şirket vekillerinin imzalarını taşıyan 27.11.2017 tarihli teslim tutanağına göre arsa sahibine sözleşme uyarınca verilmesi kararlaştırılan 535 adet dairenin anahtarlarının arsa sahibi vekiline teslim edildiği, davacı arsa sahibi tarafından davalı yüklenici adına 30.11.2017 tarihinde "...30.09.2010 tarihli KKİS'ne dayalı olarak 3119 ada 3 sayılı parselin arsa bedeli açıklamalı KDV hariç 91.792.050,00TL, %18 KDV olan 16.522.569,00TL dahil toplam 108.314.619,00TL bedelli fatura düzenlendiği, 08.12.2012 tarihinde noterden yükleniciye gönderildiği, gönderinin 12.12.2017 tarihinde yükleniciye tebliğ edildiği, davalı yüklenicinin arsa sahibince düzenlenen faturayı 15.12.2017 tarihinde noter vasıtasıyla iade ettiği ve iade edilme gerekçelerinin davaya cevap dilekçesinde yazılı şekilde açıklandığı, faturanın KDV dahil 92.709.970,50TL olarak düzeltilmesinin istenildiği, davacı arsa sahibinin noterden 05.01.2018 tarihinde gönderdiği ihtarname ile düzenledikleri faturanın kendi ticari defterlerine işlendiğini KDV beyannamesi verildiğini BA ve BS forrmlarının düzenlendiğini belirterek faturanın kabulü ile ticari defter kayıtlarına işlenmesini son kez uyardıkları, davalı yüklenicinin noterden 17.01.2018 tarihinde gönderdiği ihtarname ile 15.604.648,00TL KDV farkından sorumlu tutulamayacaklarını, ayrıca istenen alacakları da kabul etmediklerini bildirdikleri, aynı gün düzenlenen bir diğer ihtarname ile önceki ihtarnamelere ve içeriklerine atıf yapılarak davacı tarafından düzenlenen faturanın yeniden iade edildiği, davacı arsa sahibi şirket tarafından 2017 yılı Kasım ayına ilişkin KDV beyannamesinde toplam KDV olarak 16.522.569,00TL beyan edildiği, 25/12/2017 tarihli tahakkuk fişi düzenlendiği, davacının başvurusu üzerine,16.04.2019 tarih 2019-A-2576/1 rapor sayılı Vergi Tekniği Raporu düzenlendiği ve davacının,Vergi Tekniği raporu doğrultusunda, 26.10.2020 tarihinde, 30.11.2017 tarihinde kesilen 91.792.050,00TL. + %18 KDV olan 16.522.569,00TL''lik faturanın iptal kaydı işlendiği, yine bu faturanın iptal edilmesi neticesinde Kasım/2017 KVD beyannamesi için düzeltme beyannamesi verildiği, 26.10.2020 tarihli vergi tekniği raporuna istinaden ... nolu 39.090.470,60TL + %18 KDV 7.036.284,71TL bedelli fatura düzenlenerek, 7.036.284,71TL KDV bedelinin davalı borcuna işlendiği, davalı şirketin Vergi Tekniği raporu doğrultusunda gerekli düzeltmeyi yapmayarak fatura düzenlemediği, Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığının 60 numaralı Katma Değer Vergisi sirkülerinin "1.8" bölümünde, "1.8.1. Arsa karşılığı inşaat işlerinde KDV uygulamasına ilişkin olarak gerekli açıklamalar 30 Seri No.lu KDV Genel Tebliğinin D bölümünde yapılmıştır. Arsa karşılığı inşaat işlerinde iki ayrı teslim söz konusudur. Bunlardan birincisi, arsa sahibi tarafından müteahhide arsa teslimi; İkincisi ise müteahhit tarafından arsaya karşılık olarak arsa sahibine bağımsız birim (konut veya işyeri) teslimidir. Arsa karşılığı inşaat işlerinde vergiyi doğuran olay, müteahhidin arsa karşılığı konut, işyeri gibi bağımsız birimleri arsa sahibine teslimiyle gerçekleşmektedir. Bu tarih itibariyle arsa açısından da vergiyi doğuran olay vuku bulmaktadır. Taşınmazda teslim kural olarak tapuya tescil ile gerçekleşmekle birlikte, tapuya tescilden önce bağımsız birimlerin alıcının tasarrufuna terk edilmesi durumunda da vergiyi doğuran olay gerçekleşmektedir. Dolayısıyla, arsa sahibinin arsa tesliminin ticari nitelikli olması durumunda arsa için, müteahhidin ise arsa sahibine teslim ettiği bağımsız birimler için, vergiyi doğuran olayın vuku bulduğu tarih itibariyle eş zamanlı olarak fatura düzenlemesi gerekmektedir. Buna göre; Arsanın bir iktisadi işletmeye dahil olması veya arsa sahibinin arsa alım satımını mutad ve sürekli bir faaliyet olarak sürdürmesi halinde, vergiyi doğuran olayın vuku bulduğu tarihte, müteahhide yapılan bu arsa teslimi nedeniyle düzenlenecek faturada arsa karşılığı alınan bağımsız birimlerin emsal bedeli (arsa payı dahil) üzerinden genel oranda KDV hesaplanması gerekmektedir. Arsa sahibinin, gerçek usulde mükellefiyetini gerektirmeyecek şekilde arızi faaliyet olarak arsasını bağımsız birimler karşılığında müteahhide tesliminde KDV uygulanmayacaktır. Vergiyi doğuran olayın vuku bulduğu tarihte, müteahhitten arsa sahibine yapılacak bağımsız birim teslimleri için müteahhit tarafından düzenlenecek faturada bağımsız birimin niteliğine göre emsal bedeli (arsa payı dahil) üzerinden % 1 veya % 18 oranında KDV hesaplanması gerekmektedir. Öte yandan, her iki teslimde de işlem bedelinin emsaline göre açıkça düşüklük göstermesi halinde KDV Kanununun 27/3 üncü maddesine göre işlem yapılacağı tabiidir." denildiği, anılan genelge ve bu genelgeye göre düzenlenen Gelir İdaresi Başkanlığının 02.08.2012 tarihli ve ... sayılı özelgesine göre, yüklenici tarafından arsa karşılığında bağımsız bölüm tesliminde emsal bedel üzerinden fatura düzenlenerek, net alanı 150 m2'ye kadar olan konutlar için % 1, net alanı 150 m2'yi aşan konut ve sosyal tesisler ile arsa, arazi ve işyeri teslimleri için %18 oranında KDV hesaplanacağı, arsa sahibi şirketler tarafından, yüklenici şirkete yapılan arsa teslimlerinin genel oranda KDV'ye tabi olacağı, ancak, teslime konu arsalar, en az iki tam yıl süreyle satışı yapan şirketin aktifinde kayıtlı olması halinde (arsa sahibi şirketin faaliyet konusunda arsa alım-satım işleminin yer almaması ve bu işin ticaretini yapmaması şartıyla) Kanunun 17/4-r maddesi kapsamında KDVden istisna olacağı, öte yandan, arsa teslimlerine ait yüklenilen KDV bulunması halinde ise bu KDV'nin Kanunun 29'uncu maddesi uyarınca indirim konusu yapılabileceği, KKİS sözleşmelerinde, somut olayda olduğu gibi arsa tesliminin arsa sahibi yönünden ticari nitelikte olması halinde yüklenicinin taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olarak arsa sahibine düşen bağımsız bölümleri teslim ettiği anda, her iki tarafın eş zamanlı olarak biribirlerine fatura düzenlemesi gerektiğinin KDV Kanunu uygulamaları açısından yasal bir zorunluluk olduğu, gerek arsa sahibinin ve gerekse yüklenicinin aynı bedel (matrah) üzerinden fatura düzenlemesinin temelini oluşturan düşüncenin, arsa sahibinin bir bedel ödemeksizin sahip olduğu bağımsız bölümlerin imalat bedelinin, yükleniciye bedelsiz devir ettiği arsa payınının değerinin karşılığı olmasına dayandığı, ancak, arsa sahibi davacının, davalı yükleniciye bedel almaksızın devir ettiği arsa payı için düzenleyeceği faturada her halükarda genel nitelikteki %18 KDV oranını uygulayacağı, davalı yüklenicinin ise arsa sahibine aralarındaki sözleşmeye göre bedel almaksızın teslim ettiği her birinin net alanı 150 m2'yi aşmayan 535 adet bağımsız bölüm için zorunlu olarak %1 KDV oranı üzerinden KDV hesaplayarak fatura düzenleyeceği, her iki tarafın da %18 KDV oranını uygulaması halinde KDV dahil fatura toplam tutarları aynı olacağından, cari hesapların karşılıklı olarak kapanacağı, ancak, KDV oranının yüklenici açısından %1 olması halinde arsa sahibine %17 KDV oranına isabet eden bir tutar kadar fazladan ödeme yapması gerekeceği, dolayısıyla, işin bitiminde KDV beyannamesinde devreden KDV oluşması halinde bu KDV yükünün üzerinde kalmış olacağını, yukarıdaki özelgede "Öte yandan, arsa teslimlerine ait yüklenilen KDV bulunması halinde ise bu KDV'nin Kanunun 29'uncu maddesi uyarınca indirim konusu yapılabileceği tabiidir" görüşüne yer verildiği, bu ifadenin açılımının, indirimli orana tabi teslimlerden kaynaklanan KDV iadesi imkanı sayesinde, yüklenicinin üzerindeki bu KDV yükünü iade olarak talep edebileceği olduğu, tüm bu belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı ile davalı arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, davacının arsa sahibi, davalının ise yüklenici olduğu, sözleşme kapsamında yüklenici tarafından inşaat bitirildikten sonra arsa sahibinin hissesine düşen taşınmazların davacı arsa sahibine teslim edildiği ve buna ilişkin mevzuaata uygun bir şekilde %1 KDV'li faturanın düzenlenerek davacıya gönderildiği, davacının da aynı anda yine mevzuata uygun bir şekilde %18 KDV'li faturayı davalıya gönderdiği ancak davalının bu faturayı iade ettiği ve defterlerine kaydetmediği, davacının başvurusu üzerine yargılama sırasında vergi dairesi tarafından vergi tekniği raporu düzenlendiği ve bu rapor doğrultusunda davacının gerekli düzeltmeleri yaparak daha önce düzenlediği faturaları iptal ettiği ve yeni düzenlenen faturayı ticari defterlerine işlediği davalının vergi tekniği raporu doğrultusunda faturulaşmayı yapmadığı, mevzuat gereği tarafların aynı anda fatura kesip aradaki KDV farkının yüklenici tarafından karşılanması gerektiği, davalının, davacı tarafından düzenlenen fatura nedeniyle vergi dairesine ödemek zorunda kaldığı KDV farkından taraflar arasındaki sözleşmenin 20.maddesi uyarınca doğmuş ve doğacak KDV borçlarından dolayı davalı yüklenicinin sorumlu olduğu, davacının, davalının %1 oranında KDV'li fatura düzenlemesi nedeniyle yükümlü olmadığı tutarı vergi dairesine ödemek zorunda kaldığı, davalının, davacı tarafından vergi tekniği raporu doğrultusunda düzenlenen faturadaki KDV farkını davalıdan vergi mevzuaatı ve taraflar arasındaki sözleşme uyarınca isteyebileceği, davacının ilk düzenlediği faturayı iptal ederek vergi tekniği raporu doğrultusunda yeni fatura düzenlemesinin davayı konusuz bırakmadığı, bu fatura karşılığında davalının düzenlemesi gereken faturayı düzenlemediği, davacının alacağının ödeme veya başka bir sebeple konusuz kalmadığı, alacağın devam ettiği, davalının hiç fatura düzenlememesinin sonuca bir etkisinin bulunmadığı, nihayetinde davacının %18'lik fatura düzenleyip bunu vergi dairesine bildirmesi ile KDV borcunu ödeme yükümlülüğü altına girdiği, ödediği bu miktarın taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davalı yüklenici tarafından karşılanması gerektiği, kaldı ki davalının bu faturayı defterlerine işleyip vergi dairesine KDV bildiriminde bulunması halinde davalının da bir zararının bulunmayacağı gerekçesiyle, Davanın KABULÜ ile 500.000,00TL'nin dava tarihinden bakiye 6.145.379,99TL kısmen KABUL kısmen REDDİ ile davalının Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ...'nin ise ıslah tarihi olan 14/04/2021 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE karar verilmiş, tashih talebi üzerine mahkemece 03/05/2021 tarihli tashih kararı ile, verilen hükmün 1 nolu bendinin ;'' 1-Davanın KABULÜ ile ¨500.000,00'nin dava tarihinden bakiye 6.145.379,99 TL'nin ise ıslah tarihi olan 14/04/2021 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE'' şeklinde düzeltilmesine karar verilmiş, karara karşı davalı vekili istinafa başvurmuştur. Davalı vekili istinaf dilekçesiyle, mahkemece davanın konusuz kalmış olmasına rağmen karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasında, davaya konu Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi (KKİS) imzalandığını, taraflar arasında, arsa sahibine teslim edilen dairelerin KDV'si ile yükleniciye teslim edilen arsanın KDV'si arasındaki farkın kimin tarafında ödeneceği konusunda hukuki sorun yaşandığını, davacının dava dilekçesinde talebinin, 30/11/2017 tarihli ... nolu 108.314.619,00-TL bedelli faturadan kaynaklı 15.604.648,50-TL alacağın tahsiline yönelik olduğunu, aynı hukuki ilişki için tek bir fatura düzenlenebileceğine göre; davacının da faturasını Beyoğlu ... Noterliğinin 28/10/2020 tarih ve ... sayılı ihtarnamesi ile KDV dahil, 46.126.755,31-TL bedelli fatura olarak müvekkiline 04/11/2020 tarihinde tebliğ edildiğine göre; davacının davasında "alacağının dayanağı olarak bildirdiği" faturanın iptal edilmiş olduğunu, zaten Vergi Raporunda ve dosyaya sunulan Uzman görüşünde de davacının faturasını gerek matrah gerekse dönem olarak hatalı tanzim ettiğinin belirtildiğini, dolayısı ile davacının davasının dava konusu fatura iptal edildiği için konusuz kaldığını, davacının ise mahkemeye sunduğu ıslah dilekçesinde talebini değiştirdiğini ve "taraflar arasında akdedilen Bakırköy ... Noterliğinin 30.09.2010 tarih ve ... yevmiye numarasında kayıtlı Düzenleme Şeklinde Gayrı Menkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesine istinaden ve Vergi Usul Kanunu ile Katma Değer Kanunu gereğince, mevzuat hükümlerine uygun olarak müvekkil şirket tarafından davalı şirkete kesilen 26.10.2020 tarihli ... nolu KDV dahil toplam 46.126.755,31-TL. bedelli fatura ile davalı tarafça düzenlenmesi gereken %1 KDV dahil 39.481.375,31-TL. bedelli fatura arasındaki farktan kaynaklanan 6.645.379,00-TL. alacağın 04.12.2020 tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili olarak belirttiğini, KKİS'de (faturaya esas) matrahı belirleyen tarafın müvekkili olduğunu, Vergi İnceleme Raporunun tüm idari ve yargı makamları açısından yürütülmesi zorunlu bir idari işlem olmayıp, sadece tevsiye niteliği taşıdığını, dolayısı ile müvekkilinin Vergi İncelemesi Raporunda belirtilen değerlendirmenin aksine, inşaat maliyetini değiştirmediğini, davacıya gönderdiği 09/10/2017 tarihli %1 KDV Dahil 92.709.970,50-TL faturayı kayıtlarından çıkarmadığını, davalının teslim aldığı taşınmazlardaki maliyetlerin 91.792.050-TL olduğu gözetildiğinde, davacının Vergi İnceleme Raporuna göre tanzim ettiği 26.10.2020 tarihli ... nolu %18 KDV dahil toplam 46.126.755,31-TL faturaya göre hükmün kurulmasının açık bir hukuki hata olduğunu, buna göre, davacının kestiği faturanın KDV dahil 46.126.755,31-TL, müvekkilinin tanzim ettiği faturanın ise KDV dahil 92.709.970,50-TL olduğunu, müvekkilinin davalıdan 46.583.215,19-TL alacaklı olduğunu, mahkemenin, hiç olmayan, hiç tanzim edilmeyen bir fatura varmış gibi, müvekkilince düzenlenmesi gereken (fakat hukuken var olmayan) faturaya dayanarak iki fatura arasındaki fark üstünden davanın kabulüne karar verdiğini, bilirkişinin olmayan bir faturayı varmış gibi raporuna yazdığını, mahkemenin de olmayan fatura üstünden hüküm kurduğunu, müvekkilinin kayıtlarının yerinde incelenmesi talebinin yerine getirilmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin imzası sonrası KDV oranlarında yapılan değişiklik nedeni ile müvekkilinin maddi külfet altında bırakılmasının hatalı olduğunu, 02/12/2020 tarihli uzman görüşünde, -arsa payı karşılığı inşaat işlerine ilişkin sözleşmelerin "TRAMPA" niteliği taşıdığı, -taraflar arsındaki sözleşmenin 3/I maddesinde ve 23. Maddesinde yer alan hükümlere göre taraflar arasındaki sözleşmenin "BEDELSİZ" olduğu, -yükleniciye bir arsa satışı olmadığı, -dolayısı ile sözleşme sonucu ortaya çıkacak vergi yükünün de bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği, -trampada esas amacın her iki tarafın da eli temiz olarak ayrılmasının amaçlandığı, -taraflardan birinin %1, diğerinin ise %18 oranda KDV uygulamasının %17'lik bir hakkaniyetsiz fark ortaya çıkardığı, -bu %17 oranındaki farkın dosyadaki verilere göre 15 Milyon civarında olacağı, bu kapsamda dosyada görüş bildiren bilirkişilerin "KDV indirimine tabi tutulması" yönündeki düşüncelerinin pratikte ve günümüz ekonomik koşullarında anlam ifade etmediği, -taraflar arasındaki teslime konu Büyükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/67 E.İş sayılı dosyasında hazırlanan rapora göre; 03/10/2017 tarihinde teslim konusu blokların teslime hazır olmasına rağmen, 27/11/2017 tarihinde teslimin yapıldığı böylece davacının temerrüte düştüğü, -vergiyi doğuran olayın 03/10/2017 tarihinde gerçekleştiği, -davalının ise bu tarihten 7 gün içinde yani 09/10/2017 tarihinde faturasını kestiği, -davacının ise faturasını anahtarları teslim aldığı tarihten 3 gün sonra yani 30/11/2017 tarihinde kestiği, -davalının bu faturayı kabul etmediği, -davacının eş zamanlı fatura kesilmesine engel olduğu bu nedenle arada çıkan %17'lik farktan kendisinin sorumlu olması gerektiği, kimsenin kendi kusuruna dayalı olarak hak talep edemeyeceğinin mütalaa edildiğini, mahkemenin bilimsel bu tespitlere kararında yer vermediğini, taraflar arasındaki hukuki nizanın ortaya çıkmasına ve fatura konusunda gerek matrah gerekse fatura zamanı olarak hataya düşenin davacı olduğunu, davacının davada, kendi hatası sebebi ile ortaya çıkan zarardan kendi lehine hak sağlama çabasında olduğunu, hiç kimsenin kendi hatasından, kendisine hak ve yarar sağlayamayacağını, mahkemenin bir zarar doğmadığı gerekçesinin hatalı olduğunu, kararına gerekçe yaptığı sözleşme maddesinin maddi olayın çözümüne uygun olmadığını, KDV sorumluluğunun müvekkiline ait olmadığını, mahkemenin kararında; tüm gerekçelerine ek olarak "KDV bildiriminde bulunulması halinde davalının da bir zararının bulunmayacağı" şeklinde bir tespitte bulunulduğunu, öncelikle yargı kararlarının, dosya içeriğine, delillere ve hukuk normlarına uygun olması gerektiğini, maddi olayda; müvekkilinin bir zararının olmayacağı yönündeki tespitin, davacının davasını kabul için haklı bir gerekçe olamayacağını, mahkemenin yapması gerekenin, kimin zarara uğrayıp uğramayacağını tahlil etmek değil, maddi gerçeklere göre hükme vermek olduğunu, sözleşmenin karara gerekçe yapılan 20. Maddesi incelendiğinde, hükmün sadece imalat faaliyetini düzenlediğini, arsa sahibinin taşınmaz devrine ilişkin bir KDV sorumluluğunun müvekkiline yüklenmediğini, kısa karar ile hükmün çelişkili olduğunu, mahkemenin 15/04/20201 tarihinde kısa karar ile kurduğu hüküm ile, gerekçeli karardaki hükmün birbirine uygun olmadığını, bu uyumsuzluğun HMK 304. maddesine göre tashih edilmesinin hukuken hatalı olduğunu belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Dava; KKİS'den kaynaklı sözleşme taraflarınca karşılıklı düzenlenen faturalardan kaynaklanan KDV alacağının tahsili istemine ilişkin olup, davacı arsa sahibi davalı ise yüklenicidir. Davacı arsa sahibi, taraflar arasında 30/09/2010 tarihli KKİS imzalandığını, anlaşma gereğince sözleşmeye konu 535 adet bağımsız bölümün anahtarlarının 27/11/2017 tarihinde müvekkiline teslim edildiğini, davalı yüklenicinin teslim ettiği bu bağımsız bölümler için 91.792.050 TL + %1 KDV 917.920,50 TL toplam 92.709.970,50 TL bedelli fatura düzenlediğini, iş bu faturanın tebliğ alınmasından sonra taraflar arasındaki sözleşmeye ve KDV kanuna uygun olarak eş zamanlı müvekkilinin de arsa bedeli için 91.792.050 TL +%18 KDV 16.522.569 TL toplam 108.314.619 TL bedelli fatura düzenlediğini, işin niteliği gereği, davalı yüklenicinin KDV oranını %1 olarak, müvekkilinin ise kanuna uygun olarak KDV oranını %18 olarak fatura düzenlediklerini, her iki faturanın mahsubu sonrasında müvekkilinin KDV alacağı olduğunu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 20. Maddesinde “İnşaatın bitiminde; inşaat yapımı dolayısıyla tahakkuk eden işçi alacakları, SGK Prim alacakları, KDV ve işçi muhtasar beyanname kesintileri gibi doğmuş ve doğacak tüm borçlar Müteahhit tarafından ödenecektir.” denilmek suretiyle inşaatın bitiminde doğacak KDV'den de davalının sorumlu olacağının belirtildiğini iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 500.000 TL'inin tahsilini talep etmiş, verdiği 14/04/2021 tarihli ıslah dilekçesi ile davadan sonra ilgili vergi dairesince dava konusu faturalar ile ilgili inceleme başlatıldığını ve vergi tekniği raporu düzenlendiğini, iş bu rapor doğrultusunda mahkemenin 15/10/2020 tarihli ara kararı doğrultusunda 26/10/2020 tarihli 46.126.755,31 TL bedelli faturanın düzenlendiğini, davalının da vergi raporu doğrultusunda 39.090.470 TL bedelli fatura düzenlemesi gerektiğini ancak davalının gerekli düzeltmeyi yapmayarak önceki faturasını iptal ederek yeni fatura düzenlemediğini, bilirkişi raporunda davalının da faturasını düzeltmesi sonrasında müvekkilinin 6.645.379 TL KDV alacağının doğacağını belirttiğini ileri sürerek ıslahla taleplerini bu miktara arttırmıştır. Taraflar arasında 30/09/2010 tarihinde resmi KKİS imzalanmış olup sözleşmenin 20. Maddesinde “İnşaatın bitiminde; inşaat yapımı dolayısıyla tahakkuk eden işçi alacakları, SGK Prim alacakları, KDV ve işçi muhtasar beyanname kesintileri gibi doğmuş ve doğacak tüm borçlar Müteahhit tarafından ödenecektir.” düzenlenmiştir. İlk olarak davanın konusuz kalıp kalmadığının incelenmesinde, davacı dava dilekçesinde " taraflar arasında akdedilen Bakırköy .... Noterliği'nin 30.09.2010 tarih ve ... yevmiye numarasında kayıtlı 'Düzenleme Şeklinde Gayrı Menkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'ne istinaden ve Vergi Usul Kanunu ile Katma Değer Kanunu gereğince, mevzuat hükümlerine uygun olarak müvekkil şirket tarafından davalı şirkete kesilen 30.11.2017 tarihli, .... nolu, 108.314.619,00-TL. bedelli faturadan kaynaklı 15.604.648,50-TL. müvekkil şirket alacağının ( davalı şirketin tanzim ettiği 09/10/2017 tarihli, ... sıra nolu ve KDV dahil 92.709.970,50- TL. bedelli faturanın mahsubu ile doğan) fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 500.000,00-TL.'sinin, faturanın davalı tarafa tebliğ edildiği 12/12/2017 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile tahsili" olarak belirtmiştir. Dava sırasında davaya konu faturalar bakımından ilgili vergi dairesince yapılan inceleme sonucu düzenlenen vergi tekniği raporu doğrultusunda davaya konu 30/11/2017 tarihli KDV dahil toplam 16.522.569 TL bedelli fatura 26/10/2020 tarihinde iptal edilmiş, Kasım/2017 KDV beyannamesi için düzeltme beyannamesi vermiştir. Davacı da ıslah dilekçesi ile 26/10/2020 tarihinde düzenlediği KDV dahil 46.126.755,31 TL bedelli faturayı düzenlediğini ve bu faturadan kaynaklı KDV farkını talep ettiğini belirtmiştir. Davacının dava dilekçesindeki talebi KDV farkından doğan alacağın tahsili istemine ilişkin olduğundan ve KDV yükümlülüğünün vergiyi doğuran olayın (somut olayda bağımsız bölümlerin teslimi) gerçekleşmesi ile doğacağından ve fatura düzenlenmesinin KDV tahakkuku için bir etkisi bulunmadığından, davacı arsa sahibinin dava dilekçesinde belirttiği faturayı iptal ederek vergi tekniği raporu doğrultusunda KDV'ni doğuran olay nedeniyle usulüne uygun olarak yeni bir fatura düzenlemesi ve karşı tarafında buna uygun fatura düzenlemesini ve aradaki KDV farkını talep etmesi mümkün olduğundan dava konusuz kalmamıştır. Davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Kısa karar ile gerekçeli kararda çelişki oluştuğu istinaf sebebine gelince, mahkemece 15/04/2021 tarihli duruşmada kısa karar verilmiş olup, kısa kararda sehven yapılan yazım hatası nedeniyle, " Davanın KABULÜ ile ¨500.000,00'nin dava tarihinden bakiye ¨6.145.379,99 kısmen KABUL kısmen REDDİ ile davalının Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ...'nin ise ıslah tarihi olan 14/04/2021 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 2/2.maddesi uyarıca değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE" denilmiş, gerekçeli kararda kısa karar aynen hüküm fıkrasına geçirilmiştir. Gerekçeli kararın tebliğinden sonra hüküm fıkrasındaki maddi hatanın düzeltilmesi için mahkemeden tashih talep edilmiş, mahkemece tashih talebi kabul edilerek kararda sehven kalan "kısmen KABUL kısmen REDDİ ile davalının Bakırköy ...İcra Müdürlüğü'nün ...'nin" kısmı karadan çıkarılmıştır. Buna göre yapılan yazım hatası olup, kısa karar ile gerekçeli kararda çelişki söz konusu değildir. Davalının bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde değildir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 20. Maddesinde yer alan “İnşaatın bitiminde; inşaat yapımı dolayısıyla tahakkuk eden işçi alacakları, SGK Prim alacakları, KDV ve işçi muhtasar beyanname kesintileri gibi doğmuş ve doğacak tüm borçlar Müteahhit tarafından ödenecektir.” hükmü ve yasal mevzuat gereği, davalı yüklenicinin düzenlemesi gereken faturada KDV oranı %1 olup, bunun karşılığında arsa malikinin arsa payı için düzenlemesi gereken faturada KDV oranı %18'dir. Matrah aynı olsada KDV farkı nedeniyle taraflar arasında karşılıklı düzenlenen faturalardan dolayı %17 KDV farkı kadar davacı arsa sahibi alacaklı olmaktadır. Davacı tarafça usulüne uygun düzenlenen faturada yer alan KDV ile davalının aynı şekilde düzenlemesi gereken faturada yer vermesi gereken KDV arasında davacı lehine oluşan farkı davacı talep edebileceğinden ve bilirkişilerce de faturalar arasındaki KDV farkı tespit edilmiş olduğundan, KDV farkı oranında davalının borçlu olduğuna ilişkin mahkeme kararı esas itibarıyla doğru olduğundan davalı vekilinin esasa yönelik istinaf sebepleri yerinde değildir. Ancak, ilk derece mahkemesince 20/06/2019 tarihli duruşmada 2 nolu ara kararı ile davacı vekilinin kısmen ıslah yapacağını beyan etmesi üzerine, davacı vekiline davasını ıslah etmek üzere HMK'nın 181. Maddesi uyarınca 1 hafta kesin süre verilmiş, aksi halde ıslahın yapılmamış sayılacağına karar verileceği hususu davacı vekiline usulüne uygun olarak ihtar edilmiştir. HMK'nın 181. Maddesi "Kısmen ıslaha başvuran tarafa, ıslah ettiği usul işlemini yapması için bir haftalık süre verilir. Bu süre içinde ıslah edilen işlem yapılmazsa, ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir. " şeklinde olup, davacı vekili verilen kesin süre içinde ıslah yapmamıştır. HMK'nın 94. Maddesinde yer alan " Kanunun belirlediği süreler kesindir. Hâkim, tayin ettiği sürenin kesin olduğuna karar verebilir. Bu takdirde hâkim, tayin ettiği kesin süreye konu olan işlemi hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklar ve süreye uyulmamasının hukuki sonuçlarını açıkça tutanağa geçirerek ihtar eder. Kesin olduğu belirtilmeyen süreyi geçirmiş olan taraf yeniden süre isteyebilir; bu şekilde verilecek ikinci süre kesindir ve yeniden süre verilemez. Kesin süre içinde yapılması gereken işlemi, süresinde yapmayan tarafın, o işlemi yapma hakkı ortadan kalkar." hükmü gereğince davacı vekiline ıslah yapması için HMK'nın 181 maddesine göre kesin süre verilmiş olup, usulüne uygun yapılan ihtara rağmen süresinde yapılmayan ıslah doğrultusunda karar verilmesi de hatalı olmuştur. Davacı davasını kısmi dava olarak açtığından ve usulüne uygun yapılan ihtara rağmen süresinde davasını ıslah etmediğinden, usul işlemleri kamu düzeninden olup resen gözetileceğinden, verilen kesin süreden sonra yapılan ıslah yok hükmünde olduğundan ıslah dikkate alınmaksızın karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 355 maddesi ile resen gözetilen sebeple kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-b2 maddesi ile kaldırılmasına, süresinde usulüne uygun ıslah yapılmadığından davacının davasının ilk açıldığı hali ile kabulü ile 500.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 2/2. Maddesi uyarınca değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine dair yeniden karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; A)1-Davalı vekilinin istinaf talebinin HMK 355 maddesi ile resen gözetilen sebeple KISMEN KABULÜNE, 2-BAKIRKÖY 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 16/04/2021 tarih ve 2018/291 Esas, 2021/386 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Davanın KABULÜ ile, 500.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 2/2. Maddesi uyarınca değişen oranlarda işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE,

B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN 1-Alınması gereken 34.155,00 TL nispi karar ve ilam harcından davacı tarafça peşin ve ıslah olarak yatırılan 113.486,48 TL harçtan mahsubu ile bakiye 79.331,48‬ TL harcın davacı tarafa İADESİNE, 2-Davacı tarafından yapılan 8.538,75 TL peşin ve nispi harca tamamlattırılan 25.617,25‬ TL harç, 206,50 TL posta ve tebligat gideri, 3.000,00 bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 37.362,5‬0 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya VERİLMESİNE, 3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 76.000,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 4-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,

C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN 1-Davalı tarafından yatırılan 113.427,18 TL istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 2-Davalı tarafından yapılan 59,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 122,00 TL müzekkere gideri olmak üzere toplam 181,30 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa VERİLMESİNE, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361. maddesi gereğince kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde Yargıtay'da temyiz yolu açık olmak üzere 09/01/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.