İstanbul BAM 46. HD 2021/2647 E. 2023/3065 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

46. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2021/2647

KARAR NO: 2023/3065

KARAR TARİHİ: 28/12/2023

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

B Ö L G E A D L İ Y E M A H K E M E S İ K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ: 05/07/2021

NUMARASI: 2019/505 Esas - 2021/621 Karar

DAVANIN KONUSU İtirazın İptali

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen davanın yapılan yargılaması neticesinde verilen karara ilişkin taraflar vekilince süresi içerisinde istinaf edilmesi üzerine, istinaf dilekçesinin esasa kaydı sonrası dosya içerisindeki bütün belge, bilgi ve kağıtlar okundu.

G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü: Dava; yazılım cihazlarının temini ve kurulumuna ilişkin olarak tanzim edildiği iddia olunan faturaya dayalı hizmet bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Davalı ... adına Milli Eğitim Bakanlığı vekili, faturalarla verilen teklifin uyuşmadığını, davacının gönderdiği ürünlerin arıza yaptığını, kurulumu yapılan ürünlerin garanti belgelerinin olmadığını, bazı cihazların da kurulumunun yapılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi'nce; "Mahkememizce 02.10.2020 tarihinde ...Okulunda keşif yapıldıktan sonra hazırlanan 02.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda cihazlardan biri haricinde tamamının garanti belgesinin bulunmadığı, bir cihazın kurulum bedelinin davalı tarafından verilen tekliften farklı olduğu, cihazlardan birinin faturadaki cihazdan farklı olduğu, bunun da davacı lehine 2.416,06 USD fiyat farkı yarattığı, cihazların kurulum ve montajının yapılmış olduğu, kurulumu yapılan cihazların kapasiteyi karşıladığı, dört tane cihazın çalışmadığı, yapılan işin bu haliyle tarafların kararlaştırdığı unsurları taşımadıkları ve ayıplı olduğu tespit edilmiştir. Tarafların bilirkişi raporuna itirazları üzerine aynı bilirkişiden ek rapor istenilmiş ve hazırlanan 09.02.2021 tarihli ek raporda cihazlardan birinin iç tesisatta kullanılması sebebiyle görülemediği, 25.03.2019 tarihli revize teklifte imza bulunmaması nedeniyle değerlendirme yapılmadığı, balans cihazının arızalandığı için söküldüğü konusunda keşif esnasında her iki tarafında mutabık kaldıkları, 11.04.2019 tarihli revize teklifin dosyada bulunmadığı, cihazların kapasitelerinin birbiriyle uyuştuğu, cihazların aynı anda 192 adet kablosuz cihazı destekleyen kapasiteye sahip olduğu, SFB kablolarının dağınık ve demonte durumunda olduğu ancak her iki tarafında keşif esnasında nitelik ve adette mutabık kaldıkları tespit edilmiştir. Hazırlanan her iki raporda da işin mevcut hali ile değerinin tespitinin yapılmamış olması nedeniyle aynı bilirkişiden ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Hazırlanan 06.04.2021 tarihli bilirkişi raporunda teslim edilen cihaz bedelinin 34.504,00 TL olduğu, hizmet bedelinin ise 10.787,80 TL olduğu, teslim edilen cihaz bedeli olan 34.504,00 TL'den davalının yaptığı 20.000,00 TL ödemenin düşülmesinden sonra geriye 14.787,80 TL kaldığı tespit edilmiştir. 6098 sayılı TBK m. 506/II ve III'e göre; "Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır." Hazırlanan bilirkişi raporları ile davalının ayıplı hizmet verdiği, dolayısıyla işini sadakat ve özenle yürütmediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının ayıplı olarak verdiği hizmetin bedeli olan 10.787,80 TL'yi davalı taraftan talep edemeyeceği kabul edilerek bu talebinin reddine karar verilmiştir. TBK m. 512'ye göre; "Vekâlet veren ve vekil, her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilir." Vekâlet verenin fesih hakkını kullanması durumunda davalının fesih tarihine kadar yaptığı işlerin karşılığını talep etmeye hakkı bulunmakla birlikte davalının fesih iradesi davacının ayıplı hizmet vermesi sebebine dayanmaktadır. Hazırlanan 06.04.2021 tarihli bilirkişi raporu ile teslim edilen cihaz bedeli olan 34.504,00 TL'den davalının yaptığı 20.000,00 TL ödemenin düşülmesinden sonra geriye 14.787,80 TL kaldığı tespit edilmiştir. Hazırlanan 02.11.2020 tarihli bilirkişi raporunda MR500 Pro isimli cihazın çalışmadığı, buna bağlı olarak da iki cihazında çalışır durumda olmadığı tespit edilmiştir. Hazırlanan 06.04.2021 tarihli son bilirkişi raporunda da MR500 Pro isimli cihazın değerinin 11.696,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Çalışmayan ... cihaz bedeli olan 11.696,00 TL'nin davalının bakiye 14.787,80 TL borcundan düşülmesinden sonra geriye 3.091,80 TL kalmaktadır. Davalının TBK m. 227/I-2'ye göre talep ettiği satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme definin kabulü ile davacının davasının 3.091,80 TL üzerinden kısmen kabulüne yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.Davacı taraf mahkememizin 05.07.2021 tarihli son duruşmasında çalışmadığı tespit edilen cihazların kendilerine iadesine karar verilmesini talep etmişse de dava dilekçesinde böyle bir talepte bulunmamış olmaları ve davalının ileri sürdüğü definde satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme defi olması nedeniyle davacının bu talebi kabul edilmemiştir. Davalının davacıdan satın aldığı cihazları iade etmediğini bildiği halde ve satılanı alıkoyup ayıp oranında satış bedelinden indirim isteme defini ileri sürdüğünde de bu cihaz bedellerinin bedellerini ödemek zorunda olduğunu bildiği halde icra takibinin tamamına itiraz etmesi iyiniyetli görülmeyerek davacı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilmiştir.Davacının ağır kusurlu ya da kötüniyetli olarak hareket ettiğine ilişkin delil bulunmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir. gerekçesi ile,"Davanın kısmen kabulü ile İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasına, davalının itirazının kısmen iptali ile takibin 3.091,80-TL üzerinden aynı koşullarla devamına,Fazlaya ilişkin istemin reddine,Asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan 3.091,80-TL üzerinden %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine,Davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine," şeklinde hüküm tesis edilmiştir.İlk derece mahkemesi kararına karşı, taraflar vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Bizzat davalının imzalayıp sunduğu tekliflerde ve teklif altında yer alan notlarda fiyatlara KDV'nin dahil olmadığı ve KDV'nin hesaplandığı halde bilirkişi tarafından davacının itirazına rağmen KDV'si hesaplanmayan alacak üzerinden hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olduğu gibi, kurulan ekipmanlar için aynı belgelerde kurulum ve mühendislik hizmet bedeli görüldüğü, bu suretle hizmet bedeline ilişkin bilirkişinin 06.04.2021 tarihli son raporunda belirttiği 10.787.80-TL kurulum bedeline hükmedilmediği, taraflar arasındaki ilişkin satış ilişkisi olmayıp istisna akdi olduğu, Yerel Mahkemece değerlendirmenin yasaya aykırı olarak satış sözleşmesine ilişkin hükümlere göre yapıldığı, halbuki değerlendirmenin istisna akdi hükümleri olan TBK'nın 470 ve müteakip hükümlerinin dikkate alınarak yapılması gerektiği, davalının 473/2.bendindeki yükümlülüğünü yerine getirmediği gibi 474.maddede belirtilen ayıp ihbarında bulunmadığı, bilirkişi raporuna göre ayıbın açık ayıp olduğu, bu nedenle 475.maddedeki hakları kullanamayacağı, 477.maddesine göre de iş sahibi eseri açıkça veya örtülü olarak kabul ettiği nedeni ile davacının her türlü sorumluluktan kurtulacağı, diğer taraftan aynı yasaya göre iş sahibi gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse eseri kabul etmiş sayılacağı hükümleri nedeni ile davalının tüm fatura bedellerinden sorumlu olduğu açık olduğu halde Mahkemece bu hususlar değerlendirilmeden tesis edilen hükümde yasal isabet bulunmadığından kararın istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ... numaralı fatura içeriği 20. fatura kateminde belirtilen ... kablo ürününün daha önce ilgili firma tarafından 17.12.2018 tarihinde satın alındığını ve taraflarına faturalandırıldığını ancak bilirkişi raporunda bu hususun dikkate alınmadığını, kök raporda birçok ürünün garanti belgesi olmadığı tespit olunmakla beraber; garanti belgesi olmayan söz konusu cihazlar üzerinden daha fazla ayıp indirimi yapılması gerektiğini, davacının kötü niyetli hizmeti sonrasında davalı kurumun idari işleyişlerde sıkıntı yaşadığını, dolayısıyla davalı idarenin alacaklı hale geldiğini, davalı adına yargılama giderine hükmedilmiş ise de bütçeli idarelerden harç alınamayacağını, davacının kötü niyetli olmadığı gerekçesiyle bu yöndeki taleplerinin reddinin hukuka aykırı olduğunu, davacının arızalı ürünler ifa ederek ayıplı hizmet sergilemesine rağmen icra takibi başlattığından bahisle kararın istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasını talep etmiştir.

İstinaf Sebeplerinin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;Yazılım cihazlarının temini ve kurulumuna ilişkin olarak tanzim edildiği iddia olunan faturaya dayalı hizmet bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemine ilişkin eldeki davada, yerel mahkeme tarafından yukarıda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verildiği, verilen karara ilişkin olarak, davacı ve davalı yanca yine az yukarıda yazılı sebeplere dayanarak İstinaf kanun yoluna başvurulmuş olduğu anlaşılmıştır.Hukuk Muhakeme Kanununun 341. maddesi gereğince istinaf kanun yolu açık olan ve istinaf incelemesi açısından yasal şartları taşıdığı anlaşılan eldeki davada, İstinaf incelemesi, Hukuk Muhakeme Kanunu'nun 355. maddesinin amir hükmü gereğince resen nazara alınması gereken ve kamu düzenine aykırılık teşkil eden haller dışında; taraflarca yargılama aşamasında ileri sürülen iddia ve savunma kapsamında kalan ve istinaf dilekçesinde ortaya konulan istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.Davacı yanca dava, Asliye Ticaret Mahkemesinde açılmış ve mahkemece de yargılamaya devam olunarak karar verilmiştir.Eldeki dava, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra, 07/08/2019 tarihinde açılmış olup, burada öncelikli olarak, Asliye Ticaret Mahkemesinin davaya bakmakla görevli olup olmadığının belirlenmesi gerekir.6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunun 4. maddesine göre; bir davanın ticari dava sayılması için ya uyuşmazlık konusu işin, tarafların her ikisinin birden ticari işletmesi ile ilgili olması yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesi ile ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunun veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerekir. Diğer taraftan, 6102 sayılı TTK'nın 19/2 maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri içinde ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, 6102 sayılı TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar dışında, ticari davayı ticari iş esasına göre değil ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.6335 Sayılı Kanununun 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı TTK'nın 5. maddesi uyarınca, ticari davalar Asliye Ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, Asliye Ticaret Mahkemeleriyle diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunununda ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 6335 Sayılı kanunla yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı HMK'nın 1. maddesi uyarınca, kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve istinaf aşamasında Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından re'sen incelenir. Bu kuralın tek istisnası, 6335 Sayılı Kanununun 2. maddesi ile değişik 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/(4). maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre yargı çevresinde ayrı bir Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Mahkemelerine açılan ticari davalarda görev kuralına dayanılmamış olması, Asliye Ticaret Mahkemesine görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyecektir. Başka bir anlatımla, yargı çevresinde, Asliye Ticaret Mahkemesi bulunmayan yerlerde bir ticari uyuşmazlığın çözümü için Asliye Hukuk Mahkemesine genel mahkeme sıfatıyla dava açılması halinde mahkemece görevsizlik kararı verilmeksizin işin görülmesi gerekir. Bu durumda eldeki davanın Asliye Ticaret Mahkemesince görülüp karara bağlanabilmesi için uyuşmazlığın, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması ve bu bağlamda tarafların her ikisinin birden tacir olması zorunludur.6102 sayılı TTK'nın 16/2. maddesindeki; "Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticari işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar." düzenlemesi karşısında, davalı Bakanlığın tacir olarak kabulü mümkün değildir.Yukarıda açıklandığı üzere, davalı tacir niteliği taşımadığından, dava konusu da kanunda özel olarak düzenlenen hallere girmediğinden, 6102 sayılı TTK'nın 4/1 maddesi hükmünce, davayı ticari dava saymak ve Asliye Ticaret Mahkemesini görevli kabul etmek mümkün değildir. Görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olduğundan mahkemece davaya Asliye Hukuk Mahkemesi sıfatıyla bakılması gerekmektedir. 6100 sayılı HMK'nın 1/(1). maddesinde; "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzenindendir." hükmü düzenlenmiş ve aynı kanunun 114/(1)-c maddesinde de; görev hususu dava şartları arasında sayılmış ve aynı kanunun, 115. maddesine göre de; dava şartlarının mevcut olup olmadığının mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılması ve gözetilmesi gerektiği hususu düzenlenmiştir.Bu açıklamalar kapsamında somut dava incelendiğinde; yerel mahkemece Asliye Hukuk Mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devam edilmiş ve karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.Bu itibarla açıklanan gerekçelerle, davanın ve istinaf sebeplerinin niteliğine göre duruşma açılmasına gerek görülmeyerek, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-3. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının resen kaldırılmasına, kaldırma kararının sebep ve şekline göre, davacı ve davalı tarafların esasa yönelik istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerektiği kanaati ile aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;1-Davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurusunun ESASA İLİŞKİN İTİRAZ NEDENLERİ İNCELENMEKSİZİN KABULÜNE,2-İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 05/07/2021 tarih ve 2019/505 Esas-2021/621 Karar sayılı kararının RESEN KALDIRILMASINA,3-HMK'nın 353/(1)-a-3 maddesi uyarınca, dosyanın İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine;4-Kaldırma kararının sebep ve şekline göre, istinaf yoluna başvuran davalı vekilinin esasa yönelik istinaf itirazının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına,5-Davaya bakma görevinin İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesi'ne ait olduğuna,6-HMK 20. maddesinin ilk derece mahkemesince uygulanmasına,7-Dosyanın 6100 sayılı HMK nun 20. maddesi kapsamında talepte bulunulması şartıyla, Görevsizlik Kararı doğrudan Dairemizce verildiğinden ayrıca esasa alınmaksızın kayıtların kapatılarak görevli İstanbul Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmek üzere gerekli işlemlerin tamamlanması için mahalli mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,8-Harçlar yasası uyarınca yatırılan 59,30 TL harcın talep halinde ilk derece mahkemesince davalıya iadesine, 9-Davalı yan harçtan muaf olduğundan bu hususta karar tesisine yer olmadığına,10-İstinaf incelemesinin duruşmasız olarak yapılması nedeniyle AAÜT 2/2 hükmü uyarınca ücreti vekalet taktirine yer olmadığına,Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda,28/12/2023 tarihinde, oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.