İstanbul BAM 45. HD 2023/2177 E. 2024/94 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

45. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/2177

KARAR NO: 2024/94

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2021/347 Esas

KARAR NO: 2023/719

KARAR TARİHİ: 28/09/2023

DAVA: Alacak (Vekalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 17/01/2024

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkile şirketin temlik aldığ, temlik eden ile davalı arasında, 27.03.2019 tarihinde “...” adlı sözleşme (“Sözleşme”) tanzim edildiğini, sözleşmenin konusu/içeriğinin temlik eden tarafından sağlanan “Erişim ve Kullanım Lisansı” ile “Abonelik Hizmetleri”nin davalı tarafından kullanılması olduğunu, sözleşme süresinin 1 yıl olduğunu, bedelinin aylık 12.000,00 TL olduğunu, sözleşmeye göre fesih ihbar süresinin 15 gün olduğunu, sözleşme kapsamında Mart - Ekim 2019 tarihleri arasında hizmet verildiğini, 4 adet toplam 79.200,00 TL tutarında faturalarrın temlik eden şirket tarafından tanzim edilerek davalıya iletildiğini, davalı şirketin 04.10.2019 tanzim tarihli fesih ihbarını temlik eden şirkete ileterek iki adet faturayı iade ettiğini, Sözleşmenin 9. maddesinde, ABD’nin Kaliforniya eyaleti hukukunun ve Amerikan Tahkim Derneği Ticari Tahkim Kuralları’nın uygulanacağı yönünde bir ibare varsa da; aynı maddenin ilk cümlesinde yer alan “Talepte bulunan tarafın bulunduğu ülke hukukunun uygulanması ve mahkemelerinin yetkisi saklı kalmak kaydıyla” ibaresi sebebiyle, geçerli bir tahkim şartından da bahsedilemeyeceğinden, mahkemenin huzurdaki davaya bakmaya yetkili ve görevli olduğunu belirterek kısmi eda davasının kabulüyle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 12.000,00 TL’nin fatura tarihlerinden itibaren yürütülecek ticari avans faizleriyle birlikte, davalıdan alınarak davacıya verilmesine, her türlü yargılama giderinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 06/06/2023 tarihli ıslah dilekçesi ile bilirkişi raporu doğrultusunda alacak talebini 56.400,00 TL artırarak 68.400,00 TL'ye çıkartmış, noksan harcı ikmal etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile; taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 9. maddesinde doğabilecek uyuşmazlıklara, ABD California eyaleti hukukunun ve Amerikan Tahkim Derneği Ticari Tahkim kurallarının uygulanacağı yönünde açık bir düzenleme içerdiğini, huzurdaki uyuşmazlıkta Türk Mahkemeleri'nin yargı yetkisi bulunmadığını, davacı şirketin (...) Amerika'da bulunduğunu, huzurdaki davacı şirketin ise Amerikan şirketinin bir uzantısı niteliğinde olduğunu, bu sebeplerle yetkisizlik ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, davacı şirketin taraf sıfatı bulunmadığını, dava konusu temliğin müvekkilinin haberi ve rızası olmaksızın gerçekleştirildiğini, davacı firmanın aktif dava ehliyeti bulunmadığını, davanın husumet yokluğu nedeni ile reddi gerektiğini, müvekkili şirketin davacı firmadan hiç bir suretle hizmet almadığını, davacı ABD firmasına ait bu yazılımın çalışırken arka planda ne yaptığı, kullanıcıların hangi verilerini elde ettiği ve bu verileri nereye gönderdiği gibi hususlar bilinemeyeceği için müvekkil firma İT Departmanınca bu yazılımın kullanılmasını Kişisel Verilerin Korunması Kanunu yönünden sakıncalı bulunduğundan sebeple müvekkil firma mevzubahis yazılımı hiç kullanmadığını belirterek öncelikle davanın uygulanacak hukuk, yetki ve görev yönünden reddine, mahkeme aksi kanaatte ise önce davanın aktif husumet nedeniyle olmadığı takdirde esastan reddine yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN KALDIRMA ÖNCESİ VE SONRASI KARARLARI İLE DAİREMİZİN KALDIRMA KARARI Mahkemece, " HMK'nun 413. maddesinde belirlenen hükümler de göz önüne alınarak Dava dışı ... şirketi ile davalı arasında imzalanan temliknameye konu sözleşmenin uygulanmasından çıkan uyuşmazlıkların Amerikan Tahkim Birliğinin Ticari Tahkim Kurallarının uygulanması hususu sabit olup, sözleşmede geçerli bir tahkim şartının düzenlendiği, davalı vekilinin sunmuş olduğu cevap dilekçesi ile ilk itiraz olarak tahkim itirazında bulunduğu anlaşıldığından, HMK'nun 116. Maddesi gereğince mahkememizde açılan davadaki uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözülmesi gerekeceğinden davanın usulden reddine " karar verilmiştir. Verilen karar davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dairemizin 15/04/2021 tarih 2021/473 E. 2021/398 K. Sayılı ilamı ile " ...Davaya konu sözleşmenin 9. maddesinde, mevcut sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlıklar için tahkim yolunun yanı sıra, davacının bulunduğu ülkenin hukukunu uygulama ve mahkemelerine başvurma imkanı da getirdiği görülmektedir. Kural olarak tahkim yargısı istisnai nitelikte olup, tarafların bu husustaki iradelerini açık ve kesin bir şekilde bildirmiş olmaları gerekir. Başka bir ifadeyle, tahkim sözleşmesi veya şartının, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesi yolundaki taraf iradesini tereddüte yol açmayacak şekilde içermesi gerekmektedir. Nitekim bu husus Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 2016/4735 Esas 2017/259 Karar sayılı ilamında "...Tahkim şartı veya anlaşmasının geçerli olabilmesi için yanların tahkim iradesini açıkladıkları tahkim şartı ya da sözleşmede tartışma ve karışıklığa neden olmayacak biçimde açık ve kesin olarak belirtmiş olmaları zorunludur. Dairemiz ve yerleşik Yargıtay içtihatlarında geçerli bir tahkim şartı varlığı veya tahkim anlaşmasının geçerli sayılabilmesi için uyuşmazlığın kesin olarak hakemde çözüleceğinin kararlaştırmış olması gerektiği kesin iradeyi ortadan kaldıran ya da zayıflatan kayıtların tahkim sözleşmesi veya şartını geçersiz-hükümsüz kılacağı kabul edilmektedir." şeklinde ifade edilmektedir. O halde davaya konu sözleşmenin 9. Maddesinde düzenlenen tahkim şartı mutlak ve kesin bir uyuşmazlık çözüm yolu olmaktan çıktığı, geçersiz olduğu kabulü gerekir. Sonuç olarak, sözleşmede kararlaştırılan tahkim şartı geçersiz olduğu gözetilmeden tahkim ilk itirazı nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi hatalı olduğu " gerekçesiyle kaldırma kararı verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı sonrasında mahkemece " ...alınan kök ve ek bilirkişi raporları nazara alındığında dava dışı-temlik eden ... İnc şirketi tarafından sözleşmeye konu edimlerin usulüne uygun olarak yerine getirildiği ve davalının kullanımına sunulduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin fesh edilmesine kadar yaklaşık 6 ay sürdüğü anlaşılmaktadır. Bu itibarla davacının üzerine düşen edim yükümlülüğünü yerine getirdiğinin kabulü gerekir. Her ne kadar davalı tarafça eserin sözleşmeye uygun olmadığı, bu sebeple hiç kullanılmadığı beyan edilmiş ise de; taraflar tacir olup TTK 18/2 md göre basiretli tacir olarak hareket etmeleri gerektiği, sözleşmede davacının ücrete hak kazanmasının davalının kullanımına bağlı olmadığı, alınan kök ve ek bilirkişi raporu gereğince davalının eserin ayıp veya eksik, hatalı olduğuna ilişkin iddialarını ispatlayamadığı, davalının dava tarihinden önce temerrüde düşülmemesi sebebiyle dava tarihinden itibaren faiz talep edilebileceği değerlendirilmiş, davalının aksi yöndeki itirazlarına itibar edilmemiştir." gerekçesi ile davanın kabulü ile 68.400,00-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; söz konusu yazılımın kullanılmasını Kişisel Verilerin Korunması Kanunu yönünden sakıncalı olduğundan kullanılması tehlikeli olduğunu, bu sebeple müvekkil firma mevzubahis yazılımı hiç kullanmadığını, kullanılmayan bir yazılım için de bedel tahsil edilmesi, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu katılma yolu ile istinaf dilekçesinde ; huzurdaki dosyaya konu alacakların Türk Ticaret Kanunu (TTK) m.1530/2 kapsamına girmesi ve ticarî işletmeler arasında akdedilmiş eser sözleşmesinin mevzuubahis olması karşısında, Sözleşme’de öngörülen sürede borcunu ödememiş davalı şirketin ayrıca ihtar edilerek temerrüde düşürülmesine lüzum bulunmadığını, sözleşmede öngörülen tarihlerde (belirli vadede) ödemeyi gerçekleştirmemiş davalı şirket ihtara gerek olmaksızın temerrüde düştüğünü ve işlemiş temerrüt faizi, aynı zamanda fatura kesim tarihi de olan bu tarihlerden itibaren hesaplanması gerektiğini belirterek temerrüt faiz yönünden hükmün düzeltilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, temlik eden ... şirket ile davalı arasında imzalanan ... adlı sözleşme kapsamında temlik alan davacı tarafça sözleşmeye konu alacağın tahsili istemine ilişkindir.Mahkemece, sözleşmeye konu edim yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği, davalının yazılım uygulamasını kullanmamasının dava dışı-temlik eden ... İnc şirketi tarafından sözleşmeye konu edim yükümlülüğüne bir etkisi olup olmadığı ile alacağın tespiti hususunda bilirkişi heyetinden alınan 20.05.2022 tarihli raporda özetle, "...Davacı firmanın, programın kullanılabilmesi için gerekli alt yapıyı oluşturduğu, davalı firmanın It departmanından gelen bilgi ile, program kullanılmasının uygun olmayacağı, kişisel verilerin toplanması gerekçe gösterildiği için hazır olan programın kullanılmayacağını belirttikleri, davacı şirketin, yapılan yazılımında kişisel veriler ile ilgili KVKK ve GPDR kurallarına uyduğu ve bunu sözleşme 1.4 maddesinde özellikle belirttiği, ilgili madde de; (Toplanan veriyi işlemek için güvenli bulut mimarisi kullanmaktadır. Her türlü veri aktarımı, ister içeriden dışarıya ister dışarıdan içeriye olsun, GDPR uyarınca şifrelenmiştir. Hiçbir kişisel müşteri bilgisi (isim, iletişim bilgileri, uyruk, telefon numarası vb.) elde edilmemekte ve saklanmamaktadır. Bütün müşteriler, rastgele üretilmiş İç Anonim Kimliklerle kendilerine özgü şekilde tanımlanmaktadır.) şeklinde belirtildiği, taraflar arasında yapılan sözleşme ile belirlenen bedelin, kullanım bazlı değil süre bazlı bir bedel olduğu..." yönünde görüş bildirmişlerdir. 05.05.2023 tarihli ek raporda özetle, "...Kök raporda belirttiğimiz davacıya ait yazılımın kullanılması için birçok e-mail yazışmasının davalı taraf ile yapıldığı ve projenin hazırlandığı, Sözleşmede yer alan 3.4 maddesi gereğince, davacı KVKK ile ilgili gerekli uyumu gösterdiği, dosyaya eklenen denetim raporunda, sadece öneri olduğu, nasıl daha iyi olabilir diye, burada veri toplayıcı kullanıcının açık iznini aldıktan sonra, KVKK ya aykırı denemeyeceği, aykırılık tespiti için de zaten yetkili kurum KVK Kurulu olduğu, bu durum ile ilgili oraya dosya kapsamında herhangi bir şikâyet başvurusu olmadığı, böylece dava tarihi itibarıyla davacının davalıdan toplam 68.400 TL alacaklı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığını..." yönünde görüşlerini bildirmişlerdir.Somut olay incelendiğinde; temlik eden ... şirketine ait yazılımın erişimin sağlanması ve kullanılması konusunda davalı ile temlik eden şirket arasında 27/03/2019 tarihli "..." sözleşmesi imzalandığı, aylık kullanım bedeli olarak kararlaştırılan 12.000,00 TL hizmet bedelinin kullanım bazlı değil süre bazlı bir bedel olduğu, davacı firmanın, programın kullanılabilmesi için gerekli alt yapıyı oluşturduğu, programı davalının kullanımına hazır hale getirdiği, sözleşme kapsamında edimini ifa ettiği, sözleşmenin akdedildiği 27.03.2019 tarihinden davalı tarafça feshedildiği 19.10.2019 tarihine kadar aylık kararlaştırılan 12.000,00 TL kullanım bedeli uyarınca toplam 68.400,00 alacağı tespit edilmiş olmakla davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Davalı taraf her ne kadar söz konusu yazılımın kullanılmasını Kişisel Verilerin Korunması Kanunu yönünden sakıncalı olduğundan bahisle ayıp iddiasında bulunmuş ise de taraflar TTK 16. madde hükmünce tacir olduğundan Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 13/10/2015 tarih ve 2015/8094 Esas, 2015/12630 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere ayıp ihbarının TTK’nin 23/3. maddesinde öngörülen süreler içinde yapılması gerektiği gözetildiğinde, davalının ayıp iddiasını ve ayıp ihbarının yasal süre içerisinde ve TTK'nin belirttiği şekilde geçerli olarak yapıldığını kanıtlaması gerekmektedir. Kaldı ki sözleşmenin 6.4 maddesi uyarınca taraflardan her birinin tek taraflı olarak ve tazminat ödemeksizin 15 gün önceden yazılı ihbar etmek kaydıyla işbu sözleşmeyi fesih hakkı bulunmasına rağmen davalının yasal süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı gibi yaklaşık 6 ay boyunca sözleşmeyi devam ettirdiği görülmüştür. Kaldı ki hüküm kurmaya elverişli bilirkişi kök ve ek raporundan anlaşıldığı üzere programın KVKK'ya aykırılığı tespit edilemediğinden davalı vekilinin istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.Davacı vekili istinaf nedeni olarak, Türk Ticaret Kanunu (TTK) m.1530/2 maddesi uyarınca davalı şirketin ayrıca ihtar edilerek temerrüde düşürülmesine lüzum bulunmadığını, fatura kesim tarihinden itibaren davalının temerrüde düştüğünü ileri sürmüştür.TTK 1530/4 maddesinde; "Sözleşmede ödeme günü veya süresi belirtilmemişse veya belirtilen süre beşinci fıkraya aykırı ise, borçlu aşağıdaki sürelerin sonunda ihtara gerek kalmaksızın mütemerrit sayılır ve alacaklı faize hak kazanır:a) Faturanın veya eş değer ödeme talebinin borçlu tarafından alınmasını takip eden otuz günlük sürenin sonunda,b) Faturanın veya eş değer ödeme talebinin alınma tarihi belirsizse mal veya hizmetin teslim alınmasını takip eden otuz günlük sürenin sonunda..." düzenlemesi yer almaktadır. Temlik eden şirket tarafından 31/08/2019 tarihli fatura ile Mart-Temmuz dönemine ait 49.200,00 TL, 30/09/2019 tarihli 12.000,00 TL ve 23/10/2019 tarihli 6.000,00 TL tutarlı kulanım bedeline ilişkin davalı adına faturalar düzenlenmiş ise de TTK 1530/4 maddesi uyarınca davalının mütemerrit sayılması için, faturaların düzenlenmesi değil davalıya ulaşması gerekmektedir. Ancak söz konusu faturaların davacıya teslimine ilişkin herhangi bir bilgi, belge dosyaya sunulmadığı, davalının, öncesinde temerrüde düştüğü ispatlanamadığından davacı vekilinin istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, HMK 353/1.b.1 bendi uyarınca davacı ve davalı vekilinin istinaf başvusunun esastan reddine karar verilmiştir.Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2- Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden taraflarca yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının ayrı ayrı hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf maktu karar harcının istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 269,85 TL harcın mahsubu ile noksan kalan 157,75 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf maktu karar harcının, davalı tarafından yatırılan 1.169,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 741,40 TL' nin istemi halinde davalıya iadesine,5-Tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerine bırakılmasına,6- Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-a bendi gereğince kesin olmak üzere oy çokluğu ile karar verildi.17/01/2024

MUHALEFET ŞERHİ 492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olduğu " belirtilmiştir.Harçlar Kanunu Genel Tebliği , (1) Sayılı Tarife Yargı Harçlarının III- karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",1/e maddesinde " (değişik:5235/m. 52) yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı" belirtilmektedir.Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 27.12.2021 tarih ve 2021/9035 E 2021/7367 K sayılı ilamında da ''.... Bölge Adliye Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan temyiz başvurusu üzerine HMK'nın 344 maddesi uyarınca, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilen muhtıra kapsamında 1 haftalık kesin süre içerisinde gerekli harç ve giderlerin yatırılmadığı gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesince HMK'nın 366/1 maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 344/1 maddesi uyarınca davacının temyiz başvurusunun yapılmamış sayılmasına ilişkin olarak verilen 05/11/2021 tarihli ek kararda hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun Bölge Adliye Mahkemesi 05/11/2021 tarihli ek kararının onanmasına ''dair karar verildiği nazara alındığında; nisbi değere tabi bulunan davalarda, davanın kabulüne/kısmen kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhine davalı tarafça istinaf yasa yoluna başvurulması halinde Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddi ile nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun bu konuya ilişkin görüşüne katılmamaktayım.