Karar Detayı

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

45. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2024/473

KARAR NO: 2024/914

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 14. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2022/274 Esas

KARAR NO: 2023/808

KARAR TARİHİ: 12/10/2023

DAVA: İtirazın İptali

KARAR TARİHİ: 26/06/2024

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirketin davalıya ait ... Tersanesinde 09.09.2009 tarihinden 20.07.2010 tarihine kadar yapılmakta olan ..., ..., ... isimli gemi projelerinin teçhiz, donatım, danışmanlık işlerini alıp yürüttüğü, davalı tarafın başlangıçta düzenli ödeme yaparken araya giren krizi bahane ederek ödemelerini aksatmaya başladığını, bu işler yapılırken çalışacak işçileri alt işveren sıfatıyla müvekkili şirketin çalıştırdığı, davalı şirketin işçinin brüt ücretine ek olarak %45 komisyon ödemeyi taahhüt ettiğini, davalı şirketin Nisan 2010 dönemine kadar olan hakkediş hesaplarını onayladığını, Mayıs, Haziran, Temmuz, aylarına ait hakkedişleri onaylamadığını, bu sebeple Mayıs ayı ve sonrasına ait ödünç işçilik alacaklarını müvekkili şirkete ödemediğini, önceki dönemlerde ise (Eylül 2009 - Nisan 2010) ödemelerin sürekli olması gerekenden düşük hesaplandığını, işçilerin alt işveren sıfatıyla müvekkili şirket tarafından SGK'ye bildirildiğini, kural olarak davalı şirketin sözleşmede yazan şartlarda işçinin ücretini, SGK primlerini ve brüt ücrete dâhil olan diğer ödemelerini verip ayrıca brüt ücret üzerinden %45 komisyon ödediğini, son üç aylık ödünç isçilik alacaklarının tamamının ve önceki aylardaki hakkediş hesaplarında yapılan eksik hesaplamalardan kaynaklanan bakiye alacaklarının da hesaplanarak alacağa hükmedilmesi gerektiğini, müvekkilin çalıştırdığı işçi sayısının günlük olarak işverene ait kart okuma cihazıyla tespit edildiğini, ekte bu listeleri sunduklarını, işçilerin net ücret miktarlarının ise ekte sundukları bordro ve ödeme çizelgelerinde belli olduğuıa, hak ediş hesaplarında düzenlenen ve fakat eksik hesaplanan Eylül 2009 ila Nisan 2010 dönemi alacaklarının hesaplanmasında ise şirket hakkediş raporları ile kart okuma sistemi kayıtlarından yararlanılacağını buna göre kart okuma kayıtlarından gün gün kaç işçi çalıştırdıklarının görüldüğünü, ücret bordrolarında (ve bazı işçiler için de tarafların imzaladığı ücret çizelgelerinde) her bir isçinin yevmiyesinin tespit edileceği, her bir işçi açısından kart okumada tespit edilen toplam gün sayısı ile yevmiye ücreti çarpıldığında ilgili işçinin bütün projeler kapsamında toplam net ücretinin edileceğini, söz gelimi kart okuyucu kaydına göre ... isimli işçi 125 gün işe geldiği, günlük ücretinin de 30 TL olduğu tespit edildiğinde bu işçiye 3750 TL net ücret ödenmiş olacağını, kanuni ek ödemeler dikkate alınarak önce brüt ücretin tespit edileceğini, sonra %45 komisyonlarının eklenecek böylece bir tek işçi için davalıdan alacaklı oldukları bedelin hesaplanacağını, tüm işçiler için bu hesaplama tek tek yapıldıktan sonra hepsinin toplanacağı ve müvekkili şirketin yekûn alacağının ortaya çıkacağını, davalı tarafın da bu borçlarla ilgili yaptığı ödemelerin kaydını tuttuğunu, mahkemenin ve kendilerinin de kabul edecekleri geçerli makbuz ve banka dekontları sunduğunda hesaplanan alacaklarından yapılan ödemeler düşülmek suretiyle bakiye alacaklarının tespit edileceğini, işbu dava konusu sözleşmelerle ilgili olarak müvekkilinin taahhüt ettiği işleri yaptığına dair İstanbul 47. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde 2010/422 esas nolu davası açıldığını, bu davayı müvekkilinin kazandığını, Yargıtay’ca onandığı ve kesinleştiğini beyan ederek davacı müvekkilinin davalı şirketten alacaklı olduğunun tespitine, ilamsız icraya konu edilen kısım yönünden itirazın iptaline, takibin icra-inkâr tazminatına hükmedilerek devamına; takibi aşan kısmı yönünden ise alacaklarına hükmedilmesine, yargılama gideri ile vekâlet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş olup dava değeri olarak itirazın iptali davasında asıl alacak miktarı: 312.284,07 ile takibi aşan kısım yönünden eksik hesaplanan bakiye hakediş alacağı miktarı yönünden fazlaya ilişkin haklı saklı tutularak şimdilik 1.000,00 TL olarak gösterilmiş ve bu miktar üzerinden harçlandırılmıştır.

CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesi ile; Davacı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile müvekkili şirket aleyhine 05.08.2010 tarihli ... seri numaralı, 05.08.2010 tarihli ... seri numaralı ve yine 05.08.2010 tarihli ... seri numaralı faturaları dayanak göstererek takip başlatıldığını, yaptıkları itiraz üzerine de huzurda görülen iş bu itirazın iptali davasının açıldığını, davacının ayrıca itirazın iptali davasına konu edilemeyecek şekilde Eylül 2009 - Nisan 2010 dönemi alacaklarının tespitini de istediğini, davacının davasının tamamen haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli olduğu, takibe konu faturaların müvekkili şirket tarafından kabul edilmeyerek usulüne uygun olarak iade edildiğini, müvekkili şirket ile davacı şirket arasında, müvekkili şirketin ... Tersanesinde inşa edilen ..., ... ve ... gemi inşa projelerinin teçhiz donatım ve danışmanlık işlerinin yürütülmesi konusunda sözleşmeler yapıldığını, davacı tarafından 14.07.2010 tarihinden itibaren kendilerine yapılması gereken ödemelerin zamanında yapılmadığı iddia edilerek herhangi bir bildirimde bulunulmaksızın projeler tamamlanmadan bırakıldığını, müvekkili şirket tarafından da Karadeniz Ereğli ... Noterliği 22.07.2010 tarihli ihtarname ile de taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin feshedildiğini, davacı tarafından; sözleşmelerin feshinin ardından 05.08.2010 tarihinde düzenlenmiş ve herhangi bir hak ediş evrakına dayanmayan takibe dayanak 3 adet faturanın müvekkil şirkete 10.08.2010 tarihinde gönderildiği ve herhangi bir hak edişe dayanmayan işbu faturaların müvekkili şirket tarafından yasal süresi içerisinde kabul edilmeyerek Beyoğlu ... Noterliği 12.08.2010 tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile iade edildiğini, takibe konu faturalar incelendiğinde her 3 faturanın da herhangi bir dayanağı olmadığı ve bu nedenle de geçerliliklerinin bulunmadığını, zira gerek müvekkili şirkete ait, gerek de davacı yana ait kayıtlar incelendiğinde davacı firma tarafından gerek ödünç işçilik, gerek danışmanlık, gerek de ekipman kirasına ilişkin kayıtlarda yer alan ve müvekkili şirketçe kabul edilen faturaların arkalarında tersane üretimi esnasında hazırlanmış onaylı hak ediş formları bulunduğunun açıkça görüleceğini, takibe konu faturalar incelendiğindeyse herhangi bir hak ediş formuna dayanmadıklarının açıkça görüldüğünü, davacı tarafça daha önce aynı sözleşmelerden kaynaklanan işlerden dolayı alacakları yönünden açtıkları ve kesinleşen İstanbul 47. Asliye Ticaret Mahkemesi 2010/422 E. 2011/384 K. sayılı dosyası ve söz konusu dosyadan verilen karara dayanak bilirkişi raporu incelendiğinde de görüleceği üzere, davacının söz konusu projelere ilişkin daha önce kestiği ve söz konusu kararda ve müvekkili şirket kayıtlarında yer alan faturaların tamamının onaylı hak edişlere dayandığını ve sayın bilirkişiler ve mahkemece de bu nedenle kabul edildiklerinin görüldüğünü, kaldı ki takibe konu her 3 faturanın da aynı tarihte ve davacının işi bırakmasından ve sözleşmelerinin feshedilişinden sonra düzenlenmiş olmasının da davacı tarafın kötü niyetini açıkça ortaya koyduğunu, takibe konu ... seri numaralı fatura incelediğinde ise faturanın içeriğinin hiçbir şekilde anlaşılmasının mümkün olmadığı, zira; faturadan görüldüğü kadarıyla davacı tarafından daha önce Ekim 2009- Haziran 2010 yılları arasında kesilen ve müvekkili şirket tarafından da kabul edilen faturalara birtakım farklar eklenerek bu farkların talep edildiğinin görüldüğü, fark işletilen faturaların, davacı tarafından bildirilen hak edişlere dayanarak davacı tarafından bizzat kesilmiş faturalar olduğunu, davacının hak edişlerde herhangi bir yanlış olması durumunda -ki hak ediş evraklarını onay için tersane yönetimine bildiren bizzat kendileri olduğundan bu durumun hayatın olağan akışına aykırı olduğunu davacının bu durumu derhal bildirip hak edişleri kabul etmemesi ve yine aynı şekilde fatura kesmemesi gerekirken sözleşmesinin feshinin ardından söz konusu faturalarda fark alacağı olduğu iddiasının tamamen kötü niyetli olduğu gibi; basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü de bulunduğundan kabulünün mümkün olmadığı, alacak tespiti yönünden ise alacak tespiti davasının itirazın iptali davasına konu edilemeyeceği, bu nedenle söz konusu davanın tefriki gerektiği, itirazın iptali davasının, takip alacaklısı tarafından, ödeme emrine itiraz etmiş olan takip borçlusunda karşı, borçlunun yapmış olduğu itirazın iptali için açıldığı, söz konusu davanın yalnızca itiraz edilen borca ilişkin olduğu, davacı tarafın söz konusu davada başka herhangi bir talepte bulunamayacağını, bu nedenle, davacı tarafça itirazın iptali davası içerisinde ayrıca Eylül 2009- Nisan 2010 tarihleri arasında eksik hesaplamadan doğan alacağı bulunduğu iddiasıyla açılan tespit davasının işbu dava içinde açılmasının mümkün olmadığı, her halükarda söz konusu alacak tespitinin davaya konu icra takibine dayanak ... seri numaralı faturada talep edildiğinden derdestlik söz konusu olduğu, davacı tarafça, ödünç işçilik alacaklarına ilişkin Mayıs, Haziran, Temmuz hakedişlerinin kabul edilmediği, Eylül 2009- Nisan 2010 arasındaki hak edişlerinin de yanlış hesaplandığı iddia edilerek alacak tespiti talep edildiği, takibe konu ... seri numaralı fatura incelendiğinde görüleceği üzere söz konusu faturanın davacının tam da bu iddiasına göre düzenlendiği ve davacı tarafça kendince o dönemde kesilen faturalara kendince bir hesaplama yöntemi ile birtakım farklar eklendiği, bu nedenle; söz konusu alacak iddiasının hem itirazın iptali davasına konu takibe dayanak faturalardan birinde istenmesi, hem de bu şekilde alacak tespitine konu yapılmasının hukuken mümkün olmayacağı; taraflar ve alacakları aynı olan söz konusu taleplerin derdestlik nedeniyle reddi gerekeceği, söz konusu durumun davacının kötü niyetini de açıkça ortaya koyduğu, zira; davacının zaten takibe konu faturalardan biri ile istediği alacağı çifte tahsilata yol açacak şekilde yeniden talep ettiği, davacı tarafça sözleşmeler kapsamında yaptığı işlere ilişkin olarak ay sonunda yevmiyelerin kendisi tarafından bildirildiği, hak edişlerin kendisi tarafından hazırlanıp tersane yönetiminin onayına sunulduğu, bu nedenle basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü bulunan davacının, kendi düzenlediği hak edişlere dayanarak, kendi kestiği faturalarda sözleşmenin feshinden sonra eksik hesaplama yapıldığı iddiasında bulunmasının hukuken mümkün olmadığını beyan ederek fazlaya ilişkin her türlü yasal hakları saklı kalmak kaydı ile davacının itirazın iptali taleplerine ilişkin, haksız, mesnetsiz ve kötü niyetli davasının reddine ve İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı icra takibinin iptaline, davacının %20’ den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, davacının alacak tespit taleplerine ilişkin: davacının itirazın iptali davasına konu yapılması mümkün olmayan Eylül 2009- Nisan 2010 tarihleri arasında eksik hak edişten doğan alacaklarının tespitine ilişkin davanın tefrik edilmesine, her halükarda, aynı dava içinde görülmeye devam edilmesi halinde de, davacının davasının haksız, mesnetsiz ve derdest taleplerinin reddine, yargılama harç ve giderleri ile avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN KALDIRMA ÖNCESİ VE SONRASI KARARLARI İLE DAİREMİZİN KALDIRMA KARARI: Mahkemece, "... Davacı taraf, mahkememiz dosyasındaki dava ile İstanbul 47. ATM de görülen dava konusunun birbirinden farklı olduğunu, İstanbul 47. ATM dosyasında talep edilenin eksik bedel tahsiline ilişkin olduğunu, mahkemeniz dosyasında ise ödünç işçilik alacağının talep edildiğini beyan ederek bilirkişi raporuna itiraz etmiştir. İstanbul 47. ATM'nin kesinleşen dosyasında, taraflar arasında yapılan sözleşmeler dayanak gösterilmek suretiyle "ödünç işçilik, danışmanlık ve ek iş formlarının" talep edildiği, eksik bedel tahsiline ilişkin talepte bulunamadığı yapılan yargılama sonucunda ise "gerek ödünç işçilik ve gerekse danışmanlık fonlarında davacı-karşı davalının yaptığı iş ve hizmetlerden dolayı fatura ettiği hak ediş tutarları ve düzenleme şekiller ile ilgili herhangi bir yanlışlık ve isabetsizliğin bulunmadığı" gerekçe yapılmak suretiyle davanın kabulüne karar verildiği, anlaşılmakla davacının rapora karşı yapmış olduğu itirazlar yerinde görülmemiştir. Mahkememizce yazılan talimat sonucu Karadeniz Ereğli 1. AHM'nce alınan talimat bilirkişi raporunda davalı şirketin ... tershanelerinde yapımı süren gemilerde 09/09/2009 tarihinde davacı şirkete ait işçilerin çalışmaya başladıkları ve son olarak da 17/07/2010 tarihinde çalıştıkları davacı şirket tarafından tutulan kapı giriş çıkış hareketleri raporlarından tespit edildiği, yapılan sözleşmelerin ekinde yer alan çizelgelere göre ... numaralı gemi ve ... numaralı gemilerin yapımı işlerinde çalışan işçiler için günlük hak ediş bedelleri 47,78 TL, bu bedel 22/02/2010 tarihinde düzenlenen ... numaralı gemi için ise 41,37 TL olarak belirlendiği, ... ve ... numaralı gemilerin yapımında çalışan gemilerin toplam gün sayının 11.610 olduğu ... numaralı gemide çalışan toplam gün sayısının ise 3.480 olduğu yapılan tespitin davalı ... AŞ.'nin kapı giriş çıkış hareketleri raporları üzerinde yapılmış olan inceleme sonucu tespit olunduğuna ilişkin rapor mahkemeye sunulmuştur. Mahkememizce Bilirkişi ...'dan alınan 05/03/2018 tarihli bilirkişi raporunda İstanbul 47. ATM'nin 2010/422 Esas sayılı dosyasındaki alacağın yukarıda belirtildiği üzere aynı alacak içinde kaldığı tespit olunmakla İstanbul 47. ATM'nin 2010/422 E. sayılı dosyasında hükmedilen alacak davacının talep ettiği alacak miktarından düşülerek ve davacının talimat dosyasında davalı kapı giriş çıkış hareketlerinin gün sayısı olarak tespit edildiği, davalının hizmet aldığı mahkememizce kabul edilerek 05/03/2018 tarihli bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle davacının farklı tarih itibariyle davalıdan bakiye 266.383,78 TL alacaklı olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne, davacının takibi aşan kısım yönünden alacağı bulunmadığı ve hükmolunan alacağın takip miktarının altında kaldığı anlaşılmakla davanın kısmen reddine, alacak likit ve hesaplanabilir olması nedeniyle davacının icra inkar tazminat talebinin kabulüne" karar verilmiştir. Verilen karar davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dairemizin 22/03/2022 tarih 2020/652 E. 2023/338 K. Sayılı ilamı ; " ...O halde mahkemece, davacının uyuşmazlık konusu faturalara dayanak olarak sunduğu ödünç işçilik icmalleri, bordrolar ve ayrıca işçilerin kapı giriş kayıtları incelenerek gerekirse 2010 yılı Haziran- Temmuz döneminde her bir gemi yönünden ayrı ayrı kapı giriş-çıkış kayıtları getirtilerek dosyadaki mevcut bilirkişilerden alınacak ek rapor yada gemi uzmanı ve mali müşavir bilirkişilerinden oluşacak başka bir bilirkişi heyetinden alınacak rapora göre sözleşmenin 3.2 maddesi kapsamında ve Ek-1 de belirtildiği şekilde toplam brüt maliyet (brüt ücret + SSK işveren payı + toplam yemek gideri) üzerinden ... için %20, ... ve ... için de %45 komisyon eklenerek tespit edilecek hak ediş bedeli üzerinden itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hatalı ve yetersiz bilirkişi raporu sonucuna göre karar verilmesi hatalı olmuştur. Kabule göre de davacı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile 312.284,07 asıl alacak, 159.900,14 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 472.184,21 TL miktar üzerinden takip başlatılmış ise de dava değeri asıl alacak miktarı olan 312.284,07 TL gösterilmiş ve bu miktar üzerinden harçlandırılmış, ancak talep sonucunda itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi talep etmiştir. Hakimin aydınlatma ödevi (HMK.'nun 31) çerçevesinde davacıya dava konusu miktarın açıklattırılarak davanın, dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümünde belirtilen asıl alacak ve işlemiş faizin tamamına veya takip konusunun bir kısmına ilişkin bir talebi olup olmadığı yönünde beyanına başvurularak ve dava konusu miktarın icra takip dosyasında belirtilen asıl alacak ve işlemiş faizin tamamına yönelik olduğunun belirlenmesi halinde 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 32.maddesi uyarınca eksik harç tamamlatılarak yargılamaya devam edilmesi gerekmektedir." gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusun kabulü mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin kaldırma kararı sonrası yapılan yargılama sonucunda mahkemece, " ...İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile 312.284,07 asıl alacak, 159.900,14 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 472.184,21 TL miktar üzerinden takip başlatılmış ise de dava değeri asıl alacak miktarı olan 312.284,07 TL gösterilmiş ve bu miktar üzerinden 2.989,25 TL ile harçlandırılmış, ancak talep sonucunda itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi ve 1.000 TL kısmi alacak talep etmiştir. Davacıya dava konusu miktarı açıklaması için 2 haftalık kesin süre verilmesine rağmen davacı beyanda bulunmamıştır. Buna göre davanın kısmi alacak davası açısından 1.000 TL için açıldığı, itirazın iptali davası açısından ise icraya yatırılan ve bu nedenle itirazın iptali davasının peşin harcından mahsubu gereken 2.360,90 TL'lik nispi harcın 138.246,23 TL esas alacağa tekabül ettiği ; 1.000 TL kısmi alacak davasının nispi peşin harcının 17,02 TL olduğu; iş bu dosyada yatırılan 2.989,25 TL'den 17,02 TL çıkartıldığında bulunana 2.972,23 TL'ye göre 174.043,62 esas alacağa tekabül ettiği, sonuçta mahkememize ve icra dairesine yatırılan nispi peşin harçlara göre davanın 1.000 TL kısmi alacak davası ve 312.289,85 TL itirazın iptali talebine ilişkin olduğu anlaşılmıştır. BAM kaldırma kararı üzerine 2010 yılı Haziran- Temmuz döneminde her bir gemi yönünden ayrı ayrı kapı giriş-çıkış kayıtları celp edilmek istenmiş ise de; yukarıda açıklandığı üzere bu mümkün olmamıştır. Mahkememizce, davacının uyuşmazlık konusu faturalara dayanak olarak sunduğu ödünç işçilik icmalleri, bordrolar ve ayrıca işçilerin kapı giriş kayıtları incelenerek mevcut bilirkişiden ek rapor aldırılmıştır.Teknik hesap detayları 18.08.2023 tarihli bilirkişi ek rapornuda açıklandığı üzere sözleşmenin 3.2 maddesi kapsamında ve Ek-1 de belirtildiği şekilde toplam brüt maliyet (brüt ücret + SSK işveren payı + toplam yemek gideri) üzerinden ... için %20, ... ve ... için de %45 komisyon eklenerek tespit edilecek hak ediş bedeli üzerinden yapılan hesaplamalara göre davacınım davalıdan; 2010 yılı haziran ayı ödünç işçilik alacak tutarı olarak 70.840,19.- TL ve 2010 yılı temmuz ayı ödünç işçilik alacağı olarak 46.349,19.- TL olmak üzere toplamda talep edebileceği ödünç işçilik alacak tutarının 70.840,19 + 46.349,19 = 117.189,38.- TL olduğu, davalının takip tarihine kadar temerrüde düşürüldüğüne ilişkin delil olmamakla işlemiş temerrüt faizi talep edemeyeceği anlaşılmıştır. İcra İnkar Tazminatı yönünden; dava konusu alacağın önceden belirlenebilirlik, bilinebilirlik, hesap edilebilirlik vasfı ve dolayısıyla likit alacak niteliği taşıdığı, kısmen yapılan ödemenin icra dosyasından açıkça görüldüğü, bu haliyle İİK'nın 67. maddesindeki koşullar gerçekleştiği görülmekle, davacının icra inkar tazminatı kabulü ile, alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tahsis edilmiştir. Kötü Niyet Tazminatı yönünden; Kötüniyet tazminatı İİK 67/2 maddesinde düzenlenmiştir. İİK’nın 67. maddesinin 2. fıkrası uyarınca alacaklının kötü niyet tazminatına mahkûm edilebilmesi için takibin haksız ve kötü niyetle yapılmış olması gerekir. Alacaklının icra takibini kötü niyetli olarak yaptığı hususu, borçlu tarafından kanıtlanmalıdır. Öğretide ve Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu hâlde, icra takibine girişen alacaklının kötü niyetli olduğu kabul edilmektedir." gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasındaki vaki itirazın kısmen iptaliyle takibin 117.189,38 TL üzerinden devamına, takip tarihinden itibaren alacağa avans faizi yürütülmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacının icra inkar tazminat talebinin kabulüyle hükmolunan alacağın %20'si olan 23.437,87 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, reddedilen kısım açısından ispatlanamadığından kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; İş bu davaya konu icra takibindeki alacak talebi ile davalıdan yapmış olduğumuz taleplerimizin haklılığını ortaya koyan 47. Ticaret Mahkemesi davasındaki talep konusu bu davadakinden farklı olduğunu, mezkûr davada cari hesap alacağına kayıtlı alacaklar dava konusu edildiğini, istinafa konu bu davada ise davalı tarafın hilesi ile eksik tespit edilen ödünç işçilik alacağının tamamlatılması söz konusu olduğunu, taraflar arasında ihtilaf yaşanınca e-posta ile davalı taraf işçi kayıtlarını şirketimize gönderdiğini, bu e-postayı incelediğimizde daha önce tarafımıza eksik fatura kestirildiğini tespit edince fark faturası düzenlendiğini, bu fark ve faturalar davalı tarafça kabul edilmeyip iade edildiği için cari hesaba işlenmediğini, dosyaya sunulan PDKS kayıtları bizzat davalı tarafın tuttuğu, kayıt altına aldığı ve e-posta ile gönderdiği kayıtlar olup alacağımız davalı tarafın yazılımı ile ispatlandığını, belki de bu kayıtlarda bile müvekkil şirketin hakkı yenilmiş, çalıştırılan işçi sayısı ve yevmiye sayısı basit bir yazılım hilesi ile eksik gösterildiğini, bu bakımdan, icra takibine konu 186.604,60 TL fark tutarı talep edildiğini, bu fark faturası, davalı tarafın, alacağın dayanağı ve kaynağı bilgileri müvekkil şirkete hileli olarak yanlış vermesinden kaynaklandığını, bu bakımdan 186.604,60 TL fatura yönünden mahkemece yapılan basiretli tacir gerekçesi hukuk ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu, uyuşmazlığın teknik yönü 47. Ticaret mahkemesinde halledildiğini, burada basit bir hesap açığı davası görüldüğünü, sözgelimi 100 birim işçi/yevmiye alacağımız var iken 70 birim işçi/yevmiye alacağımız fatura edildiğini, eksik kalan 30 birim ise fark fatura ile talep edildiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; İlk derece mahkemesince istinaf mahkemesinin kararı sonrası düzenlenen 26.04.2022 tarihli tensip zaptının 2 nolu ara kararı ile tarafımıza 2010 yılı Haziran-Temmuz döneminde her bir gemi yönünden ayrı ayrı kapı giriş-çıkış kayıtlarını ibraz etmek üzere süre verildiğini, ara karar istinaden tarafımızca gerekli araştırma yapılmış ise de her bir gemi yönünden ayrı ayrı kapı giriş çıkış kaydı tutulmadığı tespit edilmekle birlikte genel kapı giriş çıkış kayıtları ise 10 yılı aşkın süre geçmiş olması sebebiyle kayıtlarda bulunmadığından temin edilemediğini, söz konusu işçilerin giriş çıkış yapmış oldukları kabul edilse dahi ilgili gemilerde çalışmış olmaları esas olduğunu. Bölge Adliye Mahkemesinin açıkça tespit ettiği üzere de söz konusu aylara ilişkin herhangi bir hak ediş bulunmadığını, çünkü davacının işçileri ilgili dönemde ilgili gemilerde herhangi bir çalışma gerçekleşmemiş, davacının sözleşmeleri de tam bu nedenlerle yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeni ile feshedildiğini, keza davacı işçilerinin tersaneye giriş çıkış yapması davacı tarafın edimlerini eksiksiz olarak ifa ettiğini ispata elverişli olmadığını, davacı tarafın edimlerinin eksiksiz olarak ifa edilip edilmediği, ancak onaylı hak edişlerle ispat olunabileceğini, oysa davacı taraf, dosyaya hak ediş sunmadığını, diğer bir söylemle davacı taraf edimini ifa ettiğini ispat edemediğini, Dava konusu talepler davacı yanca İstanbul 47. Asliye Ticaret Mahkemesi' nin 2010/ 422 E. 2011/ 384 K. sayılı dosyasına konu edilmiş ve bu hususta verilen hüküm kesinleştiğini, huzurdaki davaya konu talepler ile davacı yanın İstanbul 47. Asliye Ticaret Mahkemesi 2010/422 E. 2011/384 K. sayılı dosyasındaki talepler aynı olduğunu, davacı yan, daha sonra, aynı projelere ilişkin olarak hak edişlere dayanmayan tamamen keyfi olarak yeni fatura düzenleyerek icra takibi başlattığını, takip ve dava konusu faturaların hiçbir dayanağı bulunmadığını, İlk derece mahkemesince BAM kararı doğrultusunda hesaplama yapılması için 18.08.2023 tarihli bilirkişi ek raporu alınmış ve söz konusu rapor hükme esas alınmış ise de, bilirkişi ek raporu usul ve yasaya aykırı olup, hükme esas alınabilir nitelikte olmadığını, İcra inkar tazminatına, alacağın likit ve muayyen olduğu yani borçlu tarafından açıkça bilinebilir olduğu hallerde hükmedilebileceğini, Diğer bir söylemle icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için alacağın yargılamaya muhtaç olmaması gerektiğini, bu kapsamda dava konusu ihitlaf eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup bu bakımdan icra inkar tazminatına hükmedilmesi de hatalı olduğunu ileri sürerek mahkeme kararının kaldırılmasını davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, taraflar arasında imzalanan gemi inşa sözleşmesinden doğan faturaya dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ile önceki faturalardan eksik hesaplanan hak ediş alacağından kaynaklanan kısmi alacak istemine ilişkindir.Dairemizin kaldırma kararı sonrasında davalı tarafça dosyaya sunulan 26.04.2022 tarihli tensip zaptının 2 nolu ara kararına beyanlarımızın arzı konulu dilekçede; “... söz konusu ara karara istinaden tarafımızca gerekli araştırma yapılmış ise de her bir gemi yönünden ayrı ayrı kapı giriş çıkış kaydı tutulmadığı tespit edilmiş olup genel kapı giriş-çikiş kayıtları ise 10 yılı aşkın süre geçmiş olması sebebiyle kayıtlarda bulunmadığından tespit edilememiştir...” şeklinde beyanda bulunmuştur. Dairemizin, kaldırma kararında her ne kadar davacı tarafından İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... E. sayılı dosyası ile 312.284,07 asıl alacak, 159.900,14 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 472.184,21 TL miktar üzerinden takip başlatılmış ise de dava değeri asıl alacak miktarı olan 312.284,07 TL gösterilmiş ve bu miktar üzerinden harçlandırılmış, ancak talep sonucunda itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi talep edildiği, hakimin aydınlatma ödevi (HMK.'nun 31) çerçevesinde davacıya dava konusu miktarın açıklattırılarak davanın, dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümünde belirtilen asıl alacak ve işlemiş faizin tamamına veya takip konusunun bir kısmına ilişkin bir talebi olup olmadığı yönünde beyanına başvurularak ve dava konusu miktarın icra takip dosyasında belirtilen asıl alacak ve işlemiş faizin tamamına yönelik olduğunun belirlenmesi halinde 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 32.maddesi uyarınca eksik harç tamamlatılarak yargılamaya devam edilmesi gerektiği ifade edilmiş ise de harcın, kısmi alacak istemine konu 1000,00 TL ile birlikte 313.284,07 TL üzerinden yatırıldığı, mahkemece 11/02/2016 tarihli celsede, " davacı vekili tarafından harca esas değer olarak dava dilekçesinde 312.284,07-TL asıl alacak gösterilmiş ancak neticei talebinde de itirazın iptalini talep ettiğinden eğer davaya konu edilmemişse beyanda bulunması aksi takdirde işlemiş faize yönelik talebini harçlandırmak üzere 2 haftalık kesin mehil verilmiş," davacı vekilince verilen kesin süre içerisinde 159.900,14 TL işlemiş faiz yönünden noksan 2.740,00 TL harcın tamamlattırıldığı anlaşılmış ise de bu husus sehven dairemizin dikkatinden kaçmıştır. Davacı vekili; taraflar arasında davalıya ait ... Tersanesinde yapılmakta olan gemi projelerinin teçhiz, donatım ve danışmanlık işlerinin yürütülmesi konusunda sözleşme imzalandığını, davalı şirketin Nisan 2010 dönemine kadar hakedişlerinin onaylandığını ancak Mayıs, Haziran ve Temmuz aylarına ait hak edişler onaylanmadığından Mayıs ayı ve sonrasına ait ödünç işçilik alacakların ödenmediğinden bu dönemlere ait işçilik alacaklarının tahsili amacıyla takip başlatıldığını, ayrıca Eylül 2009- Nisan 2010 dönemine ilişkin hak ediş bedelinin eksik hesaplandığını ileri sürerek takibe yapılan itirazın iptali ile takibi aşan kısım yönünden eksik hesaplanan bakiye hakediş alacağının tahsilini talep etmiştir. İstanbul 47. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/422 Esas 2011/384 Karar sayılı dosyasında davacı vekili; taraflar arasında davalıya ait ... Tersanesinde yapılmakta olan gemi projelerinin teçhiz, donatım ve danışmanlık işlerinin yürütülmesi konusunda 3 adet sözleşme imzalandığını, davalının, müvekkilinin hak edişlerine bağlı alacaklarını ödemediğini, gönderilen ihtarnameden de sonuç alınamadığını ileri sürerek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla, 91.481,58 TL'nin temerrüt faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiş olup, mahkemece; gerek ödünç işçilik ve gerekse danışmanlık konularında davacı-karşı davalının yaptığı iş ve hizmetlerden dolayı fatura ettiği hak ediş tutarları ve düzenleme şekilleri ile ilgili herhangi bir yanlışlık ve isabetsizliğin bulunmadığı, kira sözleşmelerinin ise ekipman kirasına ait olup, dosyada bu konuda ihtilafa yönelik iddia ve tespitin bulunmadığı, bu nedenlerle, davacı-karşı davalının talep ettiği 7 adet faturadan dolayı toplam 91.458,58 TL alacağının olduğunun tespit edildiği, bu faturaların davalı-karşı davacının defterlerinde mevcut olduğu, davalı-karşı davacının 12/08/2010 tarihli fatura ile tebliğ ettiği 103.000,00 TL tutarlı ceza bedelinin cari hesap kayıtlarına intikal ettirilmesine rağmen bu cezai bedelin sözleşmelere uygun olmadığından uygulanmaması gerektiği gerekçesiyle, asıl davanın kabulüne, 91.481,58 TL alacağın temerrüt faizi ile birlikte davalı-karşı davacıdan tahsiline, karşı davanın reddine karar verildiği, verilen kararın temyiz incelemesi sonucu Yargıtayca onanarak kesinleştiği, davaya konu edilen 7 adet hak edişe bağlı faturanın 2010 yılı Nisan - Mayıs aylarına ait ödünç işçilik, danışmanlık ve ek iş formları içerikli faturalar olduğu görülmüştür.Dairemizin önceki kaldırma kararında ifade edildiği üzere; dava konusu cari hesaptan kaynaklanan alacak davası olmayıp takibe dayanak yapılan 3 adet faturaya istinaden başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ile Eylül 2009- Nisan 2010 tarihleri arasında ödünç işçi alacaklarına tahakkuk ettirilen hak edişlere %45 komisyon eklenerek eksik hesaplanan bakiye hakediş alacağın tespiti ile takibi aşan kısmı yönünden alacak istemine ilişkindir. İtirazın iptali davalarının en önemli niteliği, bu davaların icra takibine bağlı, takibin devamına ya da iptaline yol açacak davalar olmasıdır. Bu nedenle, bu davalarda takip talebinde takip dayanağı olarak gösterilen belgeye bağlı olarak yargılama yapılmalıdır. İtirazın iptali davalarının icra takibine bağlı davalardan olmasının doğal sonucu; davacının icra takibine konu edilen alacağının varlığını kanıtlamasının zorunlu olmasıdır. İtirazın iptali davasının konusu, ilamsız icra takibine borçlunun yaptığı itirazın haklı olup olmadığıdır. Mahkeme itirazın haklı olup olmadığını tespit ederken icra takibinin dayandığı takibi esas almalıdır. Alacaklı takip yapılırken dayanmadığı bir belgeye dayanarak itirazın iptali davası açamayacağı gibi icra takibinde dayanılan belge ya da alacak dışında başka belgeye veya alacağa istinaden hüküm kurulamaz. Yargıtay HGK 14.12.2011 tarih, 2011/19-617 Esas, 2011/749 Karar, 03.05.2006 tarih 2006/19-260 Esas, 2006/251 Karar sayılı kararlarında bu husus " "İtirazın iptali davası, itiraz üzerine duran ilamsız icra takibinin devamını amaçlayan ve dayanağı olan icra takibine sıkı sıkıya bağlı olan bir dava türüdür. İİK.nun 58.maddesine göre takip talebinde borcun sebebinin gösterilmesi ve borç bir belgeye dayanıyorsa bu belgenin takip talebine eklenmesi gerekir. İİK.nun 60.maddesine göre de ödeme emrinin takip talebine uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir. Ödeme emrini alan borçlu borcun sebebine ve takibin dayandığı belgeye göre aleyhindeki ilamsız icra takibine itiraz edebilir. Bu durumda alacaklı süresi içerisinde ancak takip talebinde gösterilen belgeye dayanarak itirazın iptali davası açabilir. Başka bir anlatımla alacaklı, takibinde dayanmadığı bir belgeye itirazın iptali davasında ispat vasıtası olarak dayanamaz " şeklinde ifade edilmiştir. Takibe dayanak yapılan faturalan incelendiğinde; 1-05.08.2010 tarihli ... seri numaralı faturada; Haziran ... / ... / ... ödünç işçilik bedeli olarak 76.104,26 TL talep edildiği; 2- 05.08.2010 tarihli ... seri numaralı faturada; ... / ... / ... ödünç işçilik bedeli olarak 49.575,21 TL talep edildiği; 3- 05.08.2010 tarihli ... seri numaralı faturada; Kasım 2009 hak ediş bedelinden eksik hesaplanan : 20.022,64 TL, Aralık 2009 hak ediş bedelinden eksik hesaplanan : 3.017,67 TL, Ocak 2010 hak ediş bedelinden eksik hesaplanan : 26.668,20 TL, Şubat 2010 hak ediş bedelinden eksik hesaplanan : 8.705,98 TL, Mart 2010 hak ediş bedelinden eksik hesaplanan : 32.232,30 TL, Nisan 2010 hak ediş bedelinden eksik hesaplanan :51.299,75 TL, Mayıs 2010 hak ediş bedelinden eksik hesaplanan : 44.658,06 TL olmak üzere toplam toplam 186.604,60 TL fark tutarının talep edildiği görülmüştür. O halde mahkemece, takibe dayanak yapılan 3 adet faturadan dolayı ve takibi aşan kısım yönünden Eylül 2009- Nisan 2010 tarihleri arasında ödünç işçi alacaklarına tahakkuk ettirilen hak edişlere %45 komisyon eklenerek eksik hesaplanan bakiye hakediş alacağı (1.000,00 TL alacak miktarı üzerinden açılan kısmı dava olduğu da gözetilerek) olup olmadığına göre karar verilmesi gerekmektedir. Takibe dayanak yapılan 05.08.2010 tarihli ... seri numaralı fatura, Kasım 2009 ile Mayıs 2010 dönemlerine ait ödünç işçi ücretlerine ilişkin eksik hesaplanan bakiye hak ediş alacağına ilişkin olup davacı vekili, düzenlenen hakedişlerde sözleşmede kararlaştırılan % 45 komisyon ücretinin dahil edilmediğini iddia etmiştir. Dosyaya ibraz edilen Gemi İnşa Mühendisi ... ile Mali Müşavir ...'ın sunmuş olduğu 02/06/2017 tarihli müşterek raporda " İstanbul 47. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/422 esas sayılı dosyasına konu ödünç işçilik, danışmanlık ve ek iş formları içerikli 7 adet faturadan 4 adedinin ödünç işçilik hak ediş bedeline ilişkin olduğu, bunlardan; 01/07/2010 Tarihli ve ... S.No.lu faturanın ekinde yer alan ... Sakko Personel Ücretleri Listesi (Nisan-2010): 28 personel-toplam 593 gün-brüt toplam 14.490,00 TL ödünç veren ... inş. tarafından kaşe-imzalı ve proje sorumlusu tarafından imzalı listeye istinaden tanzim edilen, Ödünç Alınan Personel Aylık Ödeme Tablosunda da toplam 593 gün için brüt toplam 14.490,00 TL'nin %23 SSK işveren payı (3.314,28 TL), 2.305,58 TL yemek gideri toplam maliyetine (20.029,76TL), %35 komisyon (7.010,42) uygulanmak suretiyle bulunan ödenecek toplam tutar olan 27.040,18 TL için ... Projesi ödünç işçilik bedeli olarak tanzim edildiği; 01/07/2010 Tarihli ... S.No.lu faturanın ekinde yer alan ... Personel Ücretleri Listesi (Mayıs-2010): 23 personel-toplam 431 gün-brüt toplam 10.473,30 TL, ödünç veren ... İnş. tarafından kaşe-imzalı ve proje sorumlusu tarafından imzalı listeye istinaden tanzim edilen Ödünç Alınan Personel Aylık Ödeme Tablosunda da toplam 431 gün için brüt toplam 10.473,30 TL'nin %23 SSK işveren payı (2.408,86 TL), 1.675,73 TL yemek gideri toplam maliyetine (14.557,89 TL) % 40 komisyon (5.823,15) uygulanmak suretiyle bulunan ödenecek toplam tutar olan 20.381,04 L için ... Mayıs Ayı ödünç işçilik bedeli olarak tanzim edildiği; 01/07/2010 Tarihli ve ... S.No.lu faturanın ekinde yer alan ... Personel Ücretleri Listesi (Mayıs-2010): 16 personel-toplam 275 gün-brüt toplam 5.765,83 TL -Sdünç veren ... İnş. tarafından kaşe-imzalı ve proje sorumlusu tarafından imzalı listeye istinaden tanzim edilen Ödünç Alınan Personel Aylık Ödeme Tablosunda da toplam 275 gün için brüt toplam 5.765,83 TL'nin %23 SSK işveren payı (1.326,14 TL), 1.069,20 TL yemek gideri ile toplam maliyetine (8.161,18 TL) %10 komisyon (816,12) uygulanmak süretiyle bulunan ödenecek toplam tutar olan 8.977,29 TL için ... Ayı ödünç işçilik bedeli olarak tanzim edildiği; 01/07/2010 Tarihli ve ... S.No.lu faturanın ekinde yer alan ... Personel Ücretleri Listesi (Mayıs-2010): 17 personel-toplam 291 gün-brüt toplam 7.031,30 TL -ödünç veren ... İnş. tarafından kaşe-imzalı ve proje sorumlusu tarafından imzalı listeye istinaden tanzim edilen Ödünç Alınan Personel Aylık Ödeme Tablosunda da toplam 291 gün için brüt 7.031,30 TL'nin %23 SSK işveren payı (1.626,40 TL), 1.131,41 TL yemek gideri toplam maliyeti olan ödenecek toplam tutar 9.829,11 TL için ... Mayıs Ayı ödünç işçilik bedeli olarak tanzim edildiği, görüldüğü üzere 2010/Mayıs ayına ilişkin olarak her 3 gemi için davacı şirketin tanzim ettiği 01/07/2010 T.li ve ... S.Nolu, 01/07/2010 T.li ve ... S.Nolu ve 01/07/2010 T.li ve ... S.No.lu faturalar ve ayrıca 2010/Nisan ayına ilişkin olarak tanzim edilen 01/07/2010 T.li ve ... S.No.lu faturanın İstanbul 47. Asliye Ticaret Mahkemesi 2010/422 E. sayılı dosyasına konu edildiği, mahkemece davacının yaptığı iş ve hizmetlerden dolayı fatura ettiği hakediş tutarları ve düzenleme şekilleri ile ilgili herhangi bir yanlışlık ve isabetsizliğin bulunmadığı belirtilerek davanın kabulüne karar verildiği,

İstanbul 47. Asliye Ticaret Mahkemesi 2010/422 E. sayılı dosyasına konu faturalar ekinde yer alan ilgili ay Personel Ücretleri Listelerine istinaden tanzim edilen İlgili Ödünç Alınan Personel Aylık Ödeme Tablolarında; ilgili ay çalışan toplam personelin toplam brüt ücreti üzerinden %23 SSK işveren payı hesaplandığı ve toplam brüt ücret + SSK İşveren payı + toplam yemek gideri toplanarak toplam maliyetin hesaplandığı ve işbu toplam maliyet üzerinden de değişen oranlarda 01/07/2010 T.li ve ... S.No.lu faturada %35, ve ... S.No.lu faturada %40, 01/07/2010 T.li ve ... S.No.lu faturada %10 komisyon talep edildiği, İstanbul 47. Asliye Ticaret Mahkemesi 2010/422 E. sayılı dosyası ekinde yer alan klasörler içerisindeki diğer bazı faturaların ekinde yer alan ilgili ay Ödünç Alınan Personel Aylık Ödeme Tablolarında değişen oranlarda (Kasım 2009 - Mart 2010 dönemlerinde %0 - % 220 oranlarında) komisyon uygulandığı tespit edildiği" bildirilmiştir. Bilirkişi raporunda ifade edildiği gibi işbu sözleşmeler ekindeki EK:1'de Toplam Brüt Maliyet (brüt ücret + SSK işveren payı +toplam yemek gideri) üzerinden ... için % 20; ... ve ... için de %45 komisyon üzerinde anlaşıldığı, bununla birlikte davacı şirketin tanzim ettiği faturalar (davacı şirket tarafından tanzim edilip davalı şirket tarafından da kabul edilen/ticari defterlerde kayıtlı faturalar) ekinde yer alan ve davacı şirket tarafından da kaşelenip imzalanan Ödünç Alınan Personel Aylık Ödeme Tablolarında komisyon oranlarının %0 ile %220 arasında hesaplanmış olduğu; yani sözleşmelerde anlaşma sağlanan komisyon oranları dışında oranların uygulanmış olduğu görülmektedir. Somut olayda, davacının, itirazın iptali davasına konu 3 adet fatura dışındaki söz konusu projelere ilişkin daha önce düzenlenen tüm faturaların tamamı davalı tarafça da kabul edilmiş onaylı hak edişlere dayanmaktadır. Davacının icra takibine konu 186.604,60 TL fark faturasına konu eski tarihli faturalar, davacı tarafından bildirilen hak edişlere dayanılarak bizzat davacı tarafından tanzim edildiği, söz konusu davacı tarafından tanzim edilen faturalar ekinde yer alan ve davacı şirket tarafından da kaşelenip imzalanan ödünç alınan personel aylık ödeme tablolarında komisyonları değişen oranlarda (Kasım 2009 - Mart 2010 dönemlerinde %0 ila % 220 oranlarında) farklı uygulandığı ve İstanbul 47. Asliye Ticaret Mahkemesi 2010/422 E. sayılı dosyasına konu edilen 2010 Nisan ve Mayıs ayına ilişkin düzenlenen fatura ekinde yer alan ödeme tablolarında ise % 0 ila %45 oranlarında uygulandığı görülmüştür. Davacı taraf her ne kadar, sözleşmede kararlaştırılan komisyon oranlarının uygulanmadığını, hak ediş bedellerinin eksik hesaplandığını iddia etmiş ise de eski tarihli faturaların davacı tarafından bildirilen hak edişlere dayanılarak bizzat davacı tarafından tanzim edilmiş, davacının sözleşmede kararlaştırılan oranlar dışında bizzat kendi iradesi ile belirlediği komisyon oranları üzerinden hak edişleri düzenlemiştir. Davacı tacir olup, sözleşmede hak edişlerin nasıl düzenleneceği, komisyon oranları açıkça gösterilmiş olmasına rağmen sözleşme dışına çıkarak kendi iradesi ile belirlediği komisyon oranı üzerinden düzenlenen hak edişlere dayanarak alacak talebinde bulunarak fatura düzenledikten sonra basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğüne ve iyiniyet kurallarına aykırı şekilde faturalarda yanlışlık yapıldığından bahisle fark faturası düzenleyerek alacak talebinde bulunması haklı görülmemiştir.Dairemizin kaldırma kararı uyarınca mali müşavir ...'dan alınan 21/08/2023 tarihli ek raporunda özetle "BAM Kararında, takip dayanağı olarak gösterilen faturalardan 05.08.2023 tarih ve ... seri nolu 186.604,60.- TL bedelli fatura yönünden alacak talebinde bulunulmasının haklı olmadığı, takip dayanağı, diğer iki fatura olan 05.08.2023 tarih ve ... seri nolu 76.104,26.- TL ve 05.08.2023 tarih ve ... seri nolu 49.575,21.- TL faturalar yönünden ödünç işçilik alacağının olup olmadığı yönünde hesaplara yapılmasının gerektiğinin belirtildiği, BAM kararında 2010 yılı haziran - temmuz aylarına ilişkin olarak her bir gemi yönünden ayrı ayrı kapı giriş çıkış kaydırın da incelenmesinin gerektiği belirtilmişse de davalı tarafça dosyaya sunulan bila tarihli “Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararı ile 26.04.2022 tarihli tensip zaptının 2 nolu ara kararına beyanlarımızın arzıdır” konulu dilekçede aynen; “... söz konusu ara karara istinaden tarafımızca gerekli araştırma yapılmış ise de her bir gemi yönünden ayrı ayrı kapı giriş çıkış kaydı tutulmadığı tespit edilmiş olup genel kapı giriş-çıkış kayıtları ise 10 yılı aşkın süre geçmiş olması sebebiyle kayıtlarda bulunmadığından tespit edilememiştir...” hususlarına yer verildiği, bu nedenle dava konusu olaylar yönünden bu yönde bir inceleme yapılamadığı, bu çerçevede söz konusu faturalar yönünden 2010 yılı hâziran ve temmuz aylarına ilişkin ödünç işçilik icmalleri, bordrolar ve dosyada yer alan diğer bilgi ve belgeler incelenerek işçi sayıları ve bu işçiler için ödenen ücretler aşağıya çıkartıldığı, takdiri mahkemeye ait olmak üzere davalı tarafça dosyaya sunulan bila tarihli dilekçede kapı giriş ve çıkışlarına ilişkin bilgilerin mevcut olmadığının belirtilmesi dosyada yer alan kapı giriş çıkış tarihlerine ilişkin bilgilerin eksik olması nedeniyle davacının uyuşmazlık konusu faturalara dayanak olarak sunduğu ödünç işçilik icmalleri ve bordrolar esas alınmak üzere 2010 yılı haziran ve temmuz aylarına ilişkin ödünç işçilik alacak tutarları aşağıdaki şekilde hesaplandığı, Buna göre, davacının uyuşmazlık konusu faturalara dayanak olarak sunduğu ödünç işçilik icmalleri ve bordrolar incelenerek sözleşmenin 3.2 maddesi kapsamında ve Ek-1 de belirtildiği şekilde toplam brüt maliyet (brüt ücret + SSK işveren payı + toplam yemek gideri) üzerinden ... için %20, ... ve ... için de %45 komisyon eklenerek tespit edilecek hak ediş bedeli üzerinden BAM kaldırma kararı doğrultusunda hesaplama yapıldığında davacınım davalıdan; 2010 yılı haziran ayı ödünç işçilik alacak tutarı olarak 52.485,70 + 18.354,49 =70.840,19 TL ve ve 2010 yılı temmuz ayı ödünç işçilik alacağı olarak 34.189,80 + 12.159,39 = 46.349,19-TL olmak üzere toplamda talep edebileceği ödünç işçilik alacak tutarının 70.840,19 + 46.349,19 = 117.189,38- TL olarak hesaplandığı" belirtilmiştir. Takibe dayanak yapılan, 05.08.2010 tarihli ... seri numaralı 76.104,26 TL ve 05.08.2010 tarihli ... seri numaralık 49.575,21 TL tutarlı faturalar ; sözleşmeye konu ... / ... / ... gemilerin 2010 Haziran ve Temmuz aylarına ait ödünç işçilik bedeline ilişkindir. Yukarıda ifade edildiği gibi 2010 Haziran ve Temmuz aylarına ait ödünç işçilik bedeline ilişkin düzenlenmiş hakediş bulunmamaktadır. Taraflar arasında tanzim edilen ödünç işçilik sözleşmesinin 3.2 maddesinin, “Geçici iş ilişkisi kurulan işçiler için yapılacak her ödemeden önce ödünç veren (yani davacı) söz konusu işçiler ile ilgili olarak, işçilerin vergi, SGK primlerini, işçi ücretlerini ve diğer işçi alacaklarını eda ettiğine ilişkin belgeler, SGK'dan ilişkisizlik ibraz edileceği, ödemeler bahse konu belgelerin ibraz edilmesine müteakip yapılacağı, eksik ödeme var ise bu miktarın re'sen ödünç veren davacıya yapılacak ödemeden kesileceği, kesilen miktar için ödünç alan davalı tarafından ilgili mercilere veya kişilere ödeneceği ve ödünç verene yapılması gereken ödemelerden mahsup edileceği, ödünç veren davacının her ay ödemelerden önce, bir önceki aya ait aşağıda belirtilen evrakları ödünç alan davalıya tesilm etmek zorunda olduğu, bu belgelerin, personellerin ilgili aya ait ücret ödeme listesi (işçi imzalı), personellerin imzalı ücret bordroları, SGK aylık hizmet listesi fotokopisi, sigortalıların eksik gün bildirim formu, talep halinde EK-1 işçi bildirim listesi (yeni işe alınan işçilerin bildirimi için...." şeklinde düzenlendiği, sözleşmeler ekindeki EK-1 de de Toplam Brüt Maliyet (brüt ücret + SSK işveren payı + toplam yemek gideri) üzerinden ... için %20, ... ve ... için de %45 komisyon ödeneceği kararlaştırılmıştır. 2010 yılı Haziran- Temmuz döneminde her bir gemi yönünden ayrı ayrı kapı giriş-çıkış kayıtları davalı tarafça dosyaya sunulamadığına göre davacının uyuşmazlık konusu faturalara dayanak olarak sunduğu ödünç işçilik icmalleri, bordrolar ve ayrıca işçilerin kapı giriş kayıtları dikkate alınarak hak ediş alacağın hesaplamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu itibarla hükme esas alınan bilirkişi ek raporu, dairemizin kaldırma kararında belirtilen hususları karşılar mahiyette somut delillere uygun, denetlemeye ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, davacının 2010 Haziran ve Temmuz döneminde toplam 117.189,38 TL hak ediş alacağı hesaplanmakla davalının takip dosyasındaki vaki itirazın kısmen iptali kabul edilen miktar üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. İİK 67/2.maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almaktadır. Mahkemece kabul edilen takip tutarı sözleşme ile kararlaştırılan hak ediş bedeli olup alacak likit/belirlenebilir olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından, HMK 353/1.b.1 bendi uyarınca taraf vekillerinin istinaf başvusunun esastan reddine karar verilmiştir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince tarafların istinaf başvurularının esastan REDDİNE, 2-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının hazineye gelir kaydına, 3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf nispi karar harcının, davalı tarafından yatırılan 2.002,00 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.574,40 TL' nin davalı tarafa iadesine, davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hazineye irat kaydına, 4-Tarafların yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerine bırakılmasına, 5-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-a bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.26/06/2024