İstanbul BAM 45. HD 2023/2172 E. 2024/66 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

45. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/2172

KARAR NO: 2024/66

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 19. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2023/192

KARAR NO: 2023/702

KARAR TARİHİ: 07/11/2023

DAVA: Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ: 17/01/2024

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 07/02/2020 tarihinde başlayan ve 6 ay süren yüz yüze ve mail şeklinde görüşme gerçekleştiklerini, 31/08/2020 tarihinde danışmanlık sözleşmesi ve yine aynı tarihte yapı kayıt belgesi ve iskan izni danışmanlık sözleşmesi'ni taraflar arasında imzalandığını, imzalanan sözleşmenin 2. maddesine göre, davacı tarafından ... İli, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... Pafta, ... Ada, ... Parsel’de kayıtlı bulunan gayrimenkul üzerinde bulunan C bloktaki 10 katlı binaya ilişkin kat mülkiyetine geçiş ve on bağımsız bölümün kat mülkiyetli tapularının alınarak davalı şirkete tesliminin sağlanacağını, davalı hiçbir sorumluluğunu yerine getirmediğini sözleşme konusu edimlerin yerine getirilmesi için zorunlu olan 100.000,00 TL bedelli avans müvekkilinin hesabına 04/09/2020 tarihinde gönderildiğini beyan ve gerekçelerle davacının İstanbul .... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sırasında aleyhlerine başlatılan ilamsız takipte davalı şirkete borcunun bulunmadığının tespitin, icra takibinin geri bırakılmasını, %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesini talep etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; 31.08.2020 tarihli sözleşmenin 7.1. maddesi uyarınca; sözleşme konusu iş ve hizmetlerin tamamlanması yönünden taraflarca 90 günlük süre belirlendiğini, 7.2. maddesi uyarınca sözleşme konusu iş ve hizmetlerin belirlenen süre içerisinde tamamlanamaması halinde avans bedelinin iade edileceği hususu açıkça düzenlendiğini, sözleşme konusu iş ve hizmetleri tamamlayacağını taahhüt etmiş ise de bu yükümlülüğüne uygun hareket etmediğini, sözleşmenin 6.2. maddesi uyarınca kendisine ödenen avans tutarı olan 100.000,00 TL'sini de iade etmediğini, davacının 31.08.2020 tarihli sözleşmeden doğan yükümlülüklerini süresi içerisinde yerine getirmediğini ve sözleşmenin 6.2. maddesi uyarınca kendisine ödenen avans tutarının iade edilmemiş olması sebebiyle Beyoğlu .... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı 12.01.2021 tarihli ihtarnamesi ile sözleşmenin feshedildiğini, davacının bu iddialarını destekler mahiyette herhangi bir delil de sunmadığını, sözleşmenin akit tarihi itibariyle tüm taraflar covid-19 pandemisinin mevcudiyetinin bilincinde olduğunu, sözleşmede 8. madde de mücbir nedenlere yer verildiği, covid-19'un mucbir sebep sayılacağını beyan ve gerekçelerle davanın reddini, %20 inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... Görev, HMK md. 114 uyarınca dava şartıdır ve mahkeme tarafından re'sen gözetilir. Ticaret mahkemelerinin görevi TTK md. 4'te düzenlenmiştir. Bu maddeye göre her ticari dava ticaret mahkemesinin görevinde değildir. Bir davanın ticaret mahkemesinde görülebilmesi için mutlak veya nispi ticari dava olması gerekir. Mutlak ticari davalar TTK'da düzenlenen konulara ilişkin olup, davanın taraflarının tacir olup olmaması önemli değildir. Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın da tacir olduğu ve her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili olan davalardır. Yargıtay 20. HD'nin 2019/391 Esas ve 2019/1391 Karar sayılı ilamında "Bu maddeye göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın maddede altı bent halinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez." şeklinde karar verilmiştir. Yine aynı kararda "Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, Kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez." şeklinde ticari davaların ve ticari işlerin ayrımına vurgu yapılmıştır.Davanın ticari dava olmadığı ve davaya Asliye Hukuk Mahkemesince bakılması gerektiği kanaatine varıldığından 6100 sayılı HMK'nın 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca göreve ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine" dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; uyuşmazlığa konu davanın ticari dava olup, davaya Asliye Ticaret Mahkemesi'nde bakılması gerektiği, davanın görevli mahkemede açıldığı, işin niteliği araştırılmadan usul ve yasaya aykırı olarak karar verildiği belirtilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, taraflar arasında düzenlenen 31.08.2020 tarihli hizmet sözleşmesinden dolayı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, 6100 sayılı HMK'nin 114/1-c ve 115/2. maddeleri uyarınca göreve ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddine dair karar verilmiş olup davacı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.Dosyanın safahatı hakkında inceleme yapıldığında, mahkemece 03.01.2022 tarih ve 2022/1 E. 2022/552 K. sayılı ilam ile davacının hukuki yararının bulunmadığı belirtilerek hukuki yarar dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine dair karar verilmiş olup, bu karara yönelik davacı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucunda, 22.02.2023 gün ve 2022/1946 E. 2023/290 K. sayılı ilam ile ''... Somut dosyada; davacının hangi usulde defter tuttuğunun sorulması, vergi kayıtları getirtilerek yukarıda yapılan açıklamalar ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinde belirtilen hususlar (defter tutma ve sınıf değiştirme hadlerine dair vergi usul kanunu genel tebliğleri ile her yıl için ayrı ayrı belirlenen sınırlar) dikkate alınarak davalının ticari işletme sahibi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği gerekirse bu yönde bilirkişi incelemesi yaptırılarak tespit edilmelidir. Mahkemenin görevli olup olmadığı hususu yapılacak bu inceleme neticesinde açıklığa kavuşacaktır. Tarafların tacir olması halinde Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından yargılama yapılması gerekirken, davacının tacir sıfatına haiz olmaması halinde asliye hukuk mahkemesinde yargılamanın yapılması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun sair husular incelenmeksizin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına,'' dair karar verilmiş ve işbu kaldırma kararı uyarınca mahkemece İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı'na müzekkereler yazılmıştır.İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından mahkemeye gönderilen yazı cevabında, davacının gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı belirtilmiştir. İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından mahkemeye gönderilen yazı cevabında, davacının potansiyel mükellefiyet (vergiye tabi kazanç elde etmeyen sürekli yükümlülüğü getiren bir faaliyeti yürütmemekle birlikte, Vergi Kimlik Numarası Kullanımının Yaygınlaşması Hakkındaki 4358 sayılı kanunun 2. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlarla işlem yaparken vergi kimlik numarası kullanmak zorunda olanlar için öngörülen mükellefi türüdür) kaydına rastlanılmış olup herhangi bir şirket ortaklığı ile yöneticiliğinin tespit edilmediği ifade edilmiştir. Bilindiği üzere, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) yürürlüğe girdiği 01.11.2011 tarihinden sonra 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 5. maddesinde 6335 sayılı Kanun ile değişiklik yapılmış ve ticaret mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisi olmaktan çıkarılıp görev ilişkisine dönüştürülmüştür.Ticaret mahkemelerinin görevi TTK'nin 5. maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1. bendinde "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." denilmiştir.Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK'nin 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir.Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın sırf dava konusunun TTK'da düzenlenmesi nedeniyle ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar TTK'nin 4/1. maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nin 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.Nispi ticari davalar ise, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması hâlinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nin 4/1. maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Ticari iş karinesinin düzenlendiği TTK’nin 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmez. TTK, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Somut olayda, davaya konu uyuşmazlık mutlak ticari dava niteliğinde olmadığı nazara alındığında tarafların ticari işletme kaydının bulunup bulunmadığının önem arz ettiği anlaşılmaktadır. Yukarıda yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinde davacının gerçek ticari işletme kaydının bulunmadığı ve tacir sıfatına haiz olmadığı nazara alındığında, uyuşmazlığa konu davada görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu anlaşılmaktadır. HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre; davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b.1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nin 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE 2-Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından yatırılan başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA,3-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından, davacı tarafından yatırılan 269,85 TL harcın mahsubu ile bakiye 157,75 TL'nin istinaf eden davacıdan tahsili ile hazineye GELİR KAYDINA,4-İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya ilk derece mahkemesince iadesine,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1.a maddesi gereğince kesin olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 17.01.2024