İstanbul BAM 45. HD 2023/2253 E. 2024/260 K.

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

45. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO: 2023/2253

KARAR NO: 2024/260

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2022/314

KARAR NO: 2023/703

KARAR TARİHİ: 05/10/2023

DAVA: İflas

KARŞI DAVA: İflasın Ertelenmesi

KARAR TARİHİ: 28/02/2024

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünde kayıtlı ... A.Ş ünvanlı şirketin toplam 2.161.320.000 hissesinin devri için hissedarları tarafından verilen 17/12/2010 tarihli vekaletnameler gereği ... ile ... arasında 20/10/2010 tarihli "Anonim Şirket hisse devri ve ibra sözleşmesi" imzalandığını, 20/12/2010 tarihli bu sözleşmenin 6.6 maddesine göre ... satıcılara 1.000.000,00 USD peşin olmak üzere toplam 15.000.000,00 USD ödeyeceği hususunda mütebakata varıldığını, sözleşmenin bakiye devir bedelinin ödeme şartları başlıklı 6.7.2 maddesine göre bakiye bedelin 7 eşit taksit halinde her biri 2.000.000,00 USD bedelli 7 adet bononun tediyesi ile ödeneceğinin hüküm altına alındığını, 26/04/2011 tarihli "Anonim şirket hisse devri ve ibraz sözleşmesine katılma belgesi" ile ... A.Ş'nin ... yerine "Alıcı" sıfatını kazandığını, ....'nun ise katılan ... A.Ş'nin fiilini taahhüt ve garanti eden müşterek ve müteselsil borçlu sıfatına haiz olduğunu, söz konusu katılma gereği taraflar arasında 26/04/2011 tarihli beyan ve tutanak imzalandığını, bu değişikliklerin hükme bağlanarak belirtilen bonoların da tanzim edilerek değiştirildiğini, 26/04/2011 tarihli ödeme taahhüdü ve garanti beyanına göre ... A.Ş, ...ve ...'nun "alıcı" sıfatını kazanan ... A.Ş'nin "3.Şahsın fiilini taahhüt edenler" sıfatıyla garantör olduklarını, yukarıda açıklanan sözleşme, belge ve beyanlar gereği 26/04/2011 tarihinde alacaklısı ..., borçlusu ... A.Ş, müşterek ve müteselsil sorumluluk çerçevesinde aval verenlerin ... A.Ş, ...ve ... olan tanzim tarihi 26/04/2011, bedeli 2.000.000,00 USD olan vadeleri 01/10/2011, 01/04/2012, 01/10/2012, 01/04/2013, 01/10/2013, 01/04/2014, 01/10/2014 olmak üzere 7 adet bononun imzalandığını, 17/11/2011 tarihinde borçlusu ...A.Ş müşterek ve müteselsil borçlu garanti eden ... ve satıcılar adına vekaleten, kendi adına asaleten ... arasında "II. Tadil sözleşmesi protokol" başlıklı belge imzalanarak 26/04/2011 tanzim 01/10/2011 vade tarihli 2.000.000 USD bedelli bono yerine 16/11/2011 tanzim 01/04/2015 vade tarihli 2.385.000 USD bedelli bononun verildiğini, 26/04/2011 tanzim 01/10/2013 vade tarihli 2.000.000 USD bedelli bononun çekilen protestoya rağmen ödenmediğinden dolayı İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Sayılı dosyasından borçlular hakkında icra takibi başlatıldığını, anılı icra takibinde borçlulara gönderilen ödeme emirlerinin kesinleştiğini, ödeme yapılmadığını, bunun üzerine İİK 43.maddesi gereğince bu takibin 03/02/2014 tarihinde iflas takibine çevrildiğini, ödeme emirlerinin tebliğ edildiğini, ...tarafından iflas yoluna çevrilen takibe karşı ödeme emrini almasına rağmen itiraz da bulunmadığını, takibin kesinleştiğini borcu da ödemediğini 21/04/2014 tarih 695 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde davalı şirketin olağan genel kurul toplantı ilanında şirketin içinde bulunduğu mali sıkıntı ve TTK 376. Maddesinde belirtilen hallerde hangisinin uygulanacağı konusunda karar verileceğini belirtildiğini, bu itibarla borcunu ödemeyen davalı şirketin İİK'nın 177. Maddesi gereğince iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

ISLAH Davacı vekili 16/04/2019 tarihli dilekçesinde, davalı ...A.Ş'nin İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasından çıkartılan iflas yoluyla ödeme emrine herhangi bir itirazda bulunmadığı gibi takibe konu borcu da ödemediğini, bunun üzerine davalı şirketin iflasına karar verilmesi talepli 07/05/2014 tarihli dava açtıklarını ancak dava dilekçesinde sehven İİK 177 yazılmış olup davanın dayanağının İİK 171 ve devamı maddeleri olduğunu, bunun maddi hatadan kaynaklandığını belirterek maddi hatanın düzeltilmesini, mahkeme aksi kanaatte ise davayı ıslah ettikleri bildirerek, davayı kambiyo senetlerine mahsus iflas yoluyla takibin kesinleşmesi nedeniyle iflas davasına çevirdiklerini beyan etmiştir.

CEVAP VE KARŞI DAVA Davalı karşı davacı vekili cevap dilekçesinde özetle; İflas takibine gerekçe yapılan alacağın 20/12/2010 tarihli Anonim Şirket hisse devri ve ibra sözleşmesine dayandırıldığını, ... A.Ş deki hisselerini dava dilekçesinde de belirtildiği üzere daha sonra imzalanan 26/04/2011 tarihli anonim şirket hisse devri ve ibra sözleşmesine katılma belgesi ile ... A.Ş'ye devrettiğini, bundan da anlaşılacağı üzere müvekkilinin hisse devri ile uzaktan yakından ilgisinin bulunmadığını, bu durumda davacı tarafın alacak iddiasına dayanak yaptığı hisse devir ilişkisinin tarafı bulunmayan ve bu hisse devir sözleşmesi kapsamında düzenlenen 7 adet senedin değiştirilmesi neticesinde ortaya çıkan tecdit (yenileme) sözleşmesi kapsamında hukuki ilişkiye kefil olarak dahil edilen evvelce A.Ş hisse devri ve ibraz sözleşmesinin 6.7.2 maddesi uyarınca tanzim olunan senetlerde hiçbir suretle yer almayan ve esas ilişki kapsamında ismi geçmeyen sorumluluğu bulunmayan müvekkilinin iflasının istenmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin ne hisse devir sözleşmesinin ne de tadil protokollerinin tarafı olmadığını, 01/10/2012 vade tarihli senedin İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... Esas nolu dosyasına, 01/10/2012 vade tarihli senedin ve 01/04/2013 vade tarihli senedin İzmir .... icra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyalarına borçlu ... A.Ş tarafından ödendiğini, 01/10/2013 vade tarihli senedin tahsilinde gecikme yaşanması nedeniyle davacı tarafın baskı yaratmak için sözleşmelerin tarafı olmayan müvekkilinin iflasını istediğini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde ciddi malvarlığına sahip bulunan sadece mevcut kefaletleri nedeniyle geçici bir mali sıkıntı içerisinde olan müvekkilinin iflasının ertelenmesi suretiyle tüm mali mükellefiyetlerini yerine getirmesinin mümkün olacağını belirterek öncelikle iflas talebinin reddine, iflas talebi kabul edildiğinde ise iflasının ertelenmesine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN VE DAİREMİZİN KARARLARI 1-İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/03/2021 tarihli 2021/183 E. 2021/227 K. sayılı kararı; "...Davalı ...A.Ş tarafından verilen cevap dilekçesinde ayrıca iflas erteleme talebinde bulunulduğu, mahkemece 26/11/2015 tarihli duruşmada iyileştirme projesini sunması için davalı vekiline süre verildiği, keza 16/06/2016 tarihli duruşmada da aynı mahiyette tekrar süre verildiği, 07/12/2017 tarihli celsede bu defa iki haftalık kesin süre verildiği, iyileştirme projesini ibraz etmediği takdirde dosyadaki mevcut deliller dikkate alınarak gereken kararın verileceği ihtarının yapıldığı buna rağmen sunulmaması nedeniyle karşı dava olan iflas erteleme talebine yönelik davanın reddine karar vermek gerekmiştir. İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesince 04/10/2018 tarih 2014/661 Esas 2018/1021 Karar nolu ilam ile iş bu dosyanın İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/909 Esas nolu dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği görülmüştür... 2014/909 Esas nolu dosya ile birleştirilen ... tarafından ...A.Ş hakkında açılan iflas davasının ise mahkememizin ... Esas sayılı dosyasından ayrılarak Mahkememizin ... Esas nolu dosyasına kaydı yapılmıştır. ...Kambiyo senetlerinde mahsus iflas yolu İİK'nın 171 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. İİK 173.maddesinde belirtildiği üzere ödeme emrinin itiraz edilmeden iflas takibi kesinleşmiştir. Kambiyo senetlerine mahsus iflas yolunda da aynen geçerli olduğu üzere alacaklının iflas isteme hakkı, ödeme emrinin borçluya tebliğ tarihinden itibaren 1 yıl sonra düşmektedir. Ödeme emri borçluya yukarıda da açıklandığı üzere 05/02/2014 tarihinde tebliğ olmuş olup dava 07/05/2014 tarihinde açılmıştır. Islah tarihi 16/04/2019 ise de bir sureti dosyaya bırakılan Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2017/7010 Esas ve 2018/8269 Karar nolu ilamında da belirtildiği üzere "HMK 176. Maddesine göre taraflardan her biri yapmış olduğu usul işlemlerinin kısmen veya tamamen ıslah edebilir. Islahın, bir tarafın tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile yapılması mümkün olup, karşı tarafın veya mahkemenin kabulüne bağlı değildir. Davanın tamamen ıslahı durumunda, yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan davanın ilk açıldığı ....tarihinde açılmış sayılacaktır." denildiğinden esas dava tarihinin 07/05/2014 tarihinin dikkate alınması gerektiği ve bu tarihe göre kambiyo senedine dayalı iflas davasının 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Davacı tarafa iflas avansı yatırttırılmış, İİK'nun 166. Maddesi gereğince iflas talebi ticaret sicil gazetesi ile ve basın ilan kurulu vasıtasıyla ulusal basın vasıtasıyla ilan edilmiştir. Depo emrine esas kapak hesabının yapılması için dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, ...depo emri davalı ...A.Ş vekiline usulüne uygun şekilde tebliğ edilmiş, verilen süre içerisinde depo emrine konu borcun ödenmediği görülmüştür. Toplanan tüm deliller, alınan bilirkişi raporları yukarıda yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davalının başlatılan kambiyo senetlerine mahsus iflas yoluyla takibe ilişkin ödeme emrine itiraz etmemesi nedeniyle takibin kesinleştiği, davalının dava konusu bononun avalisti olması nedeniyle, bonodaki şekil noksanlığı dışındaki asıl borçlunun ileri sürebildiği defileri ileri süremeyeceği, kaldı ki asıl borçlunun ticari defter ve belgelerinde yapılan incelemede de hisse satışından kaynaklı borcun ve bonoların yer aldığının görüldüğü, dava doğrudan doğruya iflas talebi ile açılmış ise de ıslah yoluyla İİK 171. Maddesine göre iflas yoluyla davaya çevrildiği, ıslahın mümkün ve geçerli olduğu, kesinleşen icra takibindeki talep edilen faiz miktarı esas alınarak mahkememizce alınan ara kararında ki hesaplama dikkate alınarak 11/01/2021 tarihli ara kararı meşruhatlı olarak davalı şirkete ve davalı vekiline tebliğ edilmiş ancak verilen süre içerisinde depo emrine konu alacak yatırılmadığından davalı şirketin iflasına, karşı davanın ise yukarıda açıklandığı üzere verilen kesin süreye rağmen iflas erteleme projesi sunulmadığından karşı davanın ise reddine..." karar verilmiştir. 2-Dairemizin 02/03/2022 tarihli 2021/867 E. 2022/237 K. sayılı kararı; "Asıl dava, İİK 177.maddesi uyarınca açılan iflas davası olup, davacı vekili tarafından sunulan ıslah dilekçesi ile İİK 171 vd maddeleri uyarınca iflas talep edilmiştir....Davacı vekili İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesine (2014/661 E.) tevzi edilen 07/05/2014 tarihli dava dilekçesinde; davalı ...'nin İzmir ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında yapılan iflas talepli takibin kesinleştiğini, davalının borcunu ödemediğini belirterek İİK 177.maddesi uyarınca iflas kararı verilmesini talep etmiştir. ...İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/10/2018 tarih 2014/661 E. 2018/1021 K. sayılı ilam ile; borçlulardan ... A.Ş. hakkında İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/909 E. sayılı dosyasında iflas davası açıldığı belirtilerek, ...iş bu dosyanın İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/909 E. sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiştir. İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/909 E. sayılı dosyasında devam eden yargılama sırasında 07/02/2019 tarihli celsede birleşen İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/661 E. sayılı dosyası nedeniyle davacı vekiline İİK 177.maddesi kapsamında hangi nedenle doğrudan doğruya iflas davası açıldığının sorulması üzerine, davacı vekilinin yazılı açıklama yapmak için süre talep ettiği, aynı celse ara kararında davacı vekiline İİK 177.maddesinin hangi bendine dayadığını açıklaması için bir hafta kesin mehil verilmesine ayrıca İİK 177/son, 178/2, 166/2 maddeleri gereğince ilanların yapılmasına, davacı vekili tarafından yazılı açıklama yapıldığında davalı tarafın ticari defter ve belgeleri üzerinde bir mali müşavir bir finans uzmanı ve hukukçu eşliğinde inceleme yapılarak, davacı vekilince bildirilen nedenden dolayı İİK 177 maddesi kapsamında doğrudan doğruya iflas nedeninin oluşup oluşmadığı yönünde rapor alınmasına karar verildiği anlaşılmıştır. Celse ara kararı üzerine davacı vekilinin 13/02/2019 tarihli dilekçesinde "...dava dilekçesimizde sehven İİK madde 177 yazılmış olup, iflas davasının talebimiz doğrultusunda dosyanın gidişatı ve geldiği aşamaya kadar olan mevcut durumdan da açıkca anlaşılacağı üzere davamızın dayanağını teşkil eden aşağıda yer alan İİK madde 171 ve devamı maddeleri mucibinde açılmıştır." şeklinde beyan sunduğu, 16/04/2019 tarihli ıslah dilekçesinde ise; sehven yazılan hukuki sebebin düzeltilebilir hata olduğunu, hukuki sebep hiç gösterilmese dahi hakimin somut olaya göre maddi vakıayı resen uygulayacağının hüküm altına alındığını, İİK madde 171 ve devamı yerine sehven İİK madde 177 yazılarak davalı şirketin iflasına karar verilmesinin talep edildiğinin her türlü izahtan vareste olduğu belirterek sonuç itibariyle "hukukî sebebin sehven yanlış gösterilmemesinin bir eksiklik sayılmayacağı kabul edilerek davaya devam olunmasını, Mahkemeniz aksi kanaatte ise hukuki nitelemeyi İİK madde 171 ve devamı yerine İİK madde 177 olarak ıslah ettiğimizi, bu beyanlarımız doğrultusunda davaya devam edilerek davalıların iflasına kararı verilmesini talep ederiz." şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmıştır. 16/05/2019 tarihli dilekçesinde ise, ıslah dilekçesinin sonuç kısmında İİK madde 177 yerine İİK madde 171 yazılması gerekirken maddi hata yapıldığını ifade etmiştir. Davacı vekili tarafından 16/04/2019 tarihli ıslah dilekçesinin sonuç kısmında maddi hata yapıldığı açıktır. Ancak dava dilekçesinde İİK 177. maddesine dayanılmasına rağmen, mahkemece verilen ara karar uyarınca sunulan dilekçede İİK 171 vd maddelerine göre iflas talep edilmesi nedeniyle, bu beyanın maddi hata olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. ...İİK 177.maddesine dayalı olarak açılan doğrudan iflas davası ile İİK 173.maddesine dayalı olarak açılan iflas davası sonuç itibariyle iflas talep edilmesine rağmen yargılama usulü bakımından tamamen birbirinden farklı iki dava türüdür. Keza davacı vekili dava dilekçesinde doğrudan iflas talep ettiği için İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/661 E. sayılı dosyasında alacağın esasına ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılmış, davacı vekili tarafından bu yönde rapor alınmasına ilişkin bir itiraz sunulmamış, dava 07/05/2014 tarihinde açılmış olmasına rağmen İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/909 E. sayılı dosyasında 07/02/2019 tarihli celsede verilen ara karara kadar davaya doğrudan iflas davası olarak devam edilmiş, davacı vekili tarafından bu tarihe kadar davanın İİK 173.maddesi uyarınca açıldığına dair bir beyan sunulmamış, mahkemenin verdiği ara karardan sonra davacı vekili 13/02/2019 tarihli dilekçesinde davanın İİK 171 vd maddeleri uyarınca açılan iflas davası olduğuna ilişkin beyan sunmuştur. Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin dava dilekçesinde maddi hataya dayalı olarak İİK 177.maddesinin yazıldığı ve sehven yazılan hukuki sebebin düzeltilebilir hata olduğu, hukuki sebep hiç gösterilmese dahi hakimin somut olaya göre maddi vakıayı resen uygulayacağı yönündeki beyanlarının kabul edilmesi mümkün değildir. Bu açıklamalardan sonra 16/04/2019 tarihli ıslah dilekçesinin içeriğinin ve ıslah talebinin değerlendirilmesi, ıslah isteminin davanın tamamen ıslahı mı yoksa kısmen ıslahı mı olduğu hususunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 6100 sayılı HMK'nın "ıslah ve maddi hataların düzeltilmesi" başlığı altında 176 ile 182. maddeleri arasında ıslah düzenlenmiştir. ...Kanunun davanın tamamen ıslahını düzenleyen 180. maddesine göre, davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi halde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir....Bu açıklamalar ışığında dosya değerlendirildiğinde; davacı vekili dava dilekçesinde İİK'nun 177.maddesi uyarınca iflas kararı verilmesini talep etmiştir. 16/04/2019 tarihli ıslah dilekçesinde ise; dava sebebini ıslah edilerek İİK 171 vd maddeleri uyarınca iflas kararı verilmesini talep talep etmiştir.Davacı vekili tarafından sunulan dilekçe davanın tamamen ıslahı mahiyetindedir. 6100 sayılı HMK'nın "Davanın Tamamen Islahı" başlıklı 180.maddesinde "Davasını tamamen ıslah ettiğini bildiren taraf, bu bildirimden itibaren bir hafta içinde yeni bir dava dilekçesi vermek zorundadır. Aksi hâlde, ıslah hakkı kullanılmış sayılır ve ıslah hiç yapılmamış gibi davaya devam edilir." hükmü yer almaktadır. Bu hüküm gereğince davasını tamamen ıslah eden tarafın, yeni bir dava dilekçesi vermesi gerekmektedir...Davacı vekilinin HMK 180 ve HMK 119. maddelerine uygun olarak verilmiş bir ıslah dilekçesi bulunmadığından ıslah yapılmamış kabul edilerek, dava dilekçesi uyarınca somut olayı değerlendirilmelidir.Bu takdirde ise davanın İİK 177.maddesi uyarınca alacaklının talebi üzerine açılan doğrudan doğruya iflas davası olması nedeniyle, davacı vekiline İİK 177.maddesinde sayılan nedenlerden hangisine dayalı olarak iflas talep edildiğinin açıklattırılması ve bu kapsamda inceleme ve değerlendirme yapılması gerekmektedir. İlk derece mahkemesince usulüne uygun olarak düzenlenmeyen ıslah dilekçesi esas alınarak bu kapsamda değerlendirme yapılması hatalıdır..." gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilmiştir. 3-İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/10/2023 tarihli 2022/314 E. 2023/703 K. sayılı kararı; ''...İstinaf kararında belirtildiği şekilde davacı tarafa süre verilmiş, davacı vekili 06/10/2022 tarihli dilekçesinde davalı tarafından ödeme yapılmayarak, ödemelerin tatil etmesi bu durumun süreklilik taşıması, davalının gayri faal olması, borçlarının aktifinden fazla olması nedeniyle İİK 177/2 uyarınca borçlunun ödemelerini tatil etmesi nedenine dayanarak iflas sebebi gerçekleştiğini belirterek davalı şirketin bu nedenle iflasına karar verilmesini istemiştir. İİK 177. Maddesinde doğrudan doğruya iflas halleri düzenlenmiş olup, madde başlığında doğrudan doğruya iflas halleri/ evvelce takibe hacet kalmaksızın iflas/ alacaklının talebi denilerek 177. Maddesinin 1. Fıkrasının 2 nolu bendinde "Borçlu ödemelerini tatil eylemiş bulunursa " denildiği tespit edilmiştir. ...Davalı - karşı davacı vekilinin ticari defter ve belgelerinin bulunduğu yeri bildirmesi için süre verilmiş, davalı-karşı davacı ticari defter ve belgelerin bulunduğu yeri bildirmiş, daha önce rapor veren bilirkişilere davalı-karşı davacının ticari defter ve belgeleri de incelenerek davalının ödemelerini tatil edip etmediği konusunda rapor tanzim etmesi istenilmiş, bilirkişi heyeti 05/05/2023 tarihli ek raporlarında "Şirketin yıllar itibarıyla borç tutarını sürekli artırdığı ve sermaye kaybının giderek büyüdüğü görülmektedir. 2014 yılından beri herhangi bir satış yapmayan şirketin, borç tutarının hemen hemen sabit kaldığı görülmektedir. Davalı şirket tarafından yapılan bazı ödemeler dosyaya sunulmuşsa da şirketin 2014 yılından itibaren herhangi bir satış yapmadığı ve borçlarının hemen hemen tamamını ödemediği açık şekilde anlaşılmaktadır. Müdahil ... A.Ş. vekilinin 15.02.2023 tarihli dilekçesinde finansal kiralama sözleşmelerine ilişkin ödemelerin yapılmaması nedeniyle feshedildiği; sözleşmelerin feshi ve kiralanan malların iadesi hususunda açılan davaların, müdahil şirket lehine kesinleştiği öne sürülerek bu hususları destekleyen sözleşmeler, ihtarnameler ve mahkeme kararları dosyaya sunulmuştur. Davacı vekilinin 16.03.2023 tarihli dilekçesiyle de davalının ödemediği icra dosyalarına ilişkin bilgi ve belge dosyaya sunulmuştur. Malatya, Ereğli (Konya), Konya ...-..., İstanbul ...-...-...-...-...-...-...-...-...-...-...-...-..., Diyarbakır ...-... İcra dairelerinde pekçok icra dosyasının borçlusunun davalı şirket olduğu; yine davalı şirketin kamu kurumları nezdinde borçlu olduğu dava dosyasına bildirilmiştir. Dilekçe ekinde dosyaya sunulu belgeler, bu hususu doğrulamaktadır. Ayrıca kök raporda dosyaya ilişkin yapılan tüm tespitlerimiz de geçerliğini korumaya devam etmektedir." Şeklinde görüş bildirdikleri görülmüştür. Toplanan tüm deliller ve alınan bilirkişi rapora doğrultusunda davalı şirketin ödemelerini tatil ettiği anlaşıldığından İİK 177. Maddesinin 1. Fıkrasının 2. Bendi uyarınca doğrudan doğruya iflasına, davalı-karşı davacının iflas ertelemeye yönelik talebinin ise iyileştirme projesinin verilen kesin mehile rağmen sunulmaması nedeniyle karşı davanın reddine.." karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı karşı davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Her dava açıldığı tarih itibariyle değerlendirilmesi gerekirken, bilirkişi heyet tarafından takibin iflasa çevrildiği ya da davanın açıldığı tarih dikkate alınmadan ve icra dosyalarının akıbetleri araştırılmadan afaki olarak davalı şirket hakkında icra dosyalarının mevcut olduğu gerekçesiyle ödemelerin tatil edildiği hususunda 30/12/2022 ve 05/05/2023 tarihli raporların tanzim edildiğini ve mahkemece bu raporlar nazara alınarak hukuka aykırı karar verildiğini, Bilirkişilerin takibin iflasa çevrildiği ve/veya iflas davasının açıldığı tarihler olan 2013 ve 2014 yıllarına ilişkin inceleme yapması gerekirken ödeme listelerine raporlarında hiç yer vermediklerini, buna karşılık davalı tarafın dilekçelerinde yer alan ve tamamına yakını doğrudan ve haricen ödenmiş bulunan icra takip dosyalarından bahisle kök rapordaki görüşlerinin değişmediğini belirtilerek “2014 yılından itibaren” şeklinde muğlak bir ifade ile herhangi bir satış yapılmadığı ve şirket borçlarının “hemen hemen tamamının ödenmediği” yönünde afaki bir ibareye yer verildiğini, Bilirkişilerin, holding şirkete bağlı davalı şirketin kefaletleri nedeniyle holding ve diğer bağlı şirketlerin bazı borçlarından ötürü icra takiplerine maruz kaldığını ve bu takip dosyalarından son derece önemli ve yüksek tutarlı olanların pek çoğunun (... AŞ.’nin alacaklı gözüktüğü İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. ve İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... E. numaralı) kapak hesaplarına itirazlar neticesinde İstanbul 20. İHM’nin 2018/559 E. ve 2018/592 E. numaralı ve İstanbul 11. İHM’nin 2018/1146 E. dava dosyalarıyla yıllar önce infaz edildiklerinin ve yüzbinlerce dolar fazla tahsilat yapıldığının tespit edildiği ve ödemelerin 2020 yılına kadar devam ettiği (nakit yahut icra ihalesi yoluyla) gibi son derece önemli ve net hususları, bahse konu icra takip dosyalarını fiilen incelemediklerinden alenen atlayarak ticari defterlerle mukayese ederek teyidini sağladıkları ödemelerden raporlarında bahsetmediklerini,Yine 05/05/2023 tarihli raporda ödenmediği şeklinde tamamen afaki tespitlere yer verilen Malatya, Ereğli (Konya), Konya ...-..., İstanbul ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... Diyarbakır ..., ... ve kamu kurumu nezdinde borçlu olduğu ileri sürülen icra dosyalarının getirtilerek incelenmesi ve uzman bilirkişi aracılığıyla kapak hesabı yaptırılması, akıbetlerinin tespit edilmesi suretiyle bir değerlendirme yapılması gerekirken bu husustaki itirazlarının değerlendirilmediğini, Rapora dayanak teşkil eden icra dosyalarının bir kısmının icraen infaz edildiğini, bir kısmının haricen ödendiğini, bir kısım icra dosyalarının ise takipsiz bırakıldığını, buna rağmen ilgili icra dosyalarını incelenmeyen ve ın yer vermeden bilirkişilerrin yukarıda açıklanan tavırları ile sübjektif ve tarafgir bir şekilde hareket ettiklerini, raporun denetime ve hükme elverişli olmadığını, Tüm bu nedenlerle bilirkişilerin reddini talep etmelerine rağmen mahkemece 08/06/2023 tarihli ara kararla herhangi bir gerekçeye yer verilmeden bu taleplerinin reddedilmesinin hukuka aykırı olduğunu,İlk Derece Mahkemesince iflas erteleme talebine yönelik karşı davanın reddine karar verilmesinin de yerinde olmadığını, asıl dava olan iflas talepli davada davanın şartlarının oluşmadığı aşikar olup, iflas erteleme talepli davanın asıl dava yönünden şartların oluşup iflas kararı verilmesi durumunda ancak gündeme gelebileceği göz önünde bulundurularak iflas erteleme talebine yönelik karşı davalarının bu aşamada reddedilmesinin de hatalı olduğunu ve kararın bu nedenle de ortadan kaldırılmasına karar verilmesini ayrıca talep ettiklerini, Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarının kambiyo senedine dayalı iflas takiplerinde iflasa hükmedilebilmesi için bonodan başka, alacağı doğrulayan delil ibraz edilmesi gerektiği yönünde olduğunu, mahkemece ittihaz olunan 18/06/2020 tarihli ara kararının “1” nolu bendi buna ilişkin ve takip konusu bononun dayandığı esas ilişkiyi tespite yönelik bulunduğu halde takip konusu bononun, davacı tarafça 08/07/2020 tarihli dilekçe ekinde sunulan ve “... AŞ.” hisselerinin ... ailesi tarafından devri nedeniyle düzenlenen sözleşmeler ve bu kapsamda verilen bonolar ile dava konusu takibe dayanak yapılan tarafları ve tarihleri tamamıyla farklı bononun birbirleriyle uzaktan yakından alakası bulunmamakla bunların birbirlerini teyit edebilmeleri mümkün olmadığından işbu davanın reddi yerine kabulü ve iflasa hükmedilmiş olmasının ayrıca hatalı olduğunu, davacı tarafça 08/07/2020 tarihli dilekçe ekinde sunulan anonim şirket hisse devrine ilişkin belgelerde bahsi geçen ve işbu hisse devri karşılığında alınan 7 adet bono ile dava konusu icra takibine dayanak yapılan bononun herhangi bir alakası bulunmadığını, farkın nedeninin borcun taraflar arasında TBK 133. madde uyarınca yenilenmiş (tecdit edilmiş) olmasından kaynaklandığını, TBK 133/1 maddenin açık düzenlemesi doğrultusunda anonim şirket hisse devrinden kaynaklı mevcut borcun sona erdirildiğini, davacı tarafça huzurdaki davaya dayanak yapılan ve iflas talep edilen bono, 18/06/2020 tarihli ara kararının “1” nolu bendi uyarınca sunulan 20/12/2010 tarihli hisse devir sözleşmesi kapsamında düzenlenen bonolardan olmayıp taraflar arasında imzalanan 26/04/2011 ve 17/11/2011 tarihli TBK 133. madde uyarınca yenileme/tecdit sözleşmesi hükmündeki tadil protokolleri ile mevcut borç sona erdirilerek ve buna dayalı bonolar iade edilerek yerine vadeleri ve tarafları farklı yeni bonolar alınmış bulunmakla davacı tarafça 08/07/2020 tarihli dilekçe ekinde sunulan belgelerin, 18/06/2020 tarihli ara kararını ikmal etmeleri mümkün olmadığı gibi dava konusu bonoyu temellendirebilmesi ve dayandığı esas ilişkiyi ortaya koyup teyit edebilmesinin de asla mümkün olmadığını, sonuç olarak hisse devir sözleşmesinin 6.7.2. maddesinde tanımlanan 7 adet bonoda, davalı ... Sağlık Hizmetleri AŞ'nin herhangi bir kefaleti/avali asla bulunmadığını, İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin birleşen 2014/661 E. sayılı dosyası kapsamında alınan 25/05/2019 tarihli ... imzalı bilirkişi raporunda açıkça tespit edildiği üzere, iflas talebine dayanak yapılan alacak ve bunun bağlandığı bononun müvekkili ticari defter ve kayıtlarında yer almadığı gibi Anonim Şirket Yönetim Kurulunca da bahse konu borca ve bonoya kefil olmak/aval vermek yönünde usulüne uygun bir karar alınmadığından, ortada ticaret şirketini bağlayacak ve ilzam edecek bir irade bulunmadığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken iflas kararı verilmesi hatalı olduğundan istinaf isteminin kabulü ile İlk derece mahkemesinin "davanın kabulü ile ...’nin iflasına ve iflasın ertelenmesi talepli karşı davanın reddine dair kararı ile 08.06.2023 tarihli bilirkişilerin reddi taleplerinin reddine dair ara kararının bozulmasına/kaldırılmasına ve asıl davanın usul ve/veya esastan reddine karar verilmesini" talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır. İİK'nın 177.maddesinde; "Aşağıdaki hallerde alacaklı evvelce takibe hacet kalmaksızın iflasa tabi borçlunun iflasını isteyebilir.1-Borçlunun malum yerleşim yeri olmaz, taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle kaçar, alacaklıların haklarını ihlal elen hileli muamelelerde bulunur veya bunlara teşebbüs eder yahut haciz yoliyle yapılan takip sırasında mallarını saklarsa;2-Borçlu ödemelerini tatil eylemiş bulunursa;3-308 inci maddedeki hal varsa;4-İlama müstenit alacak icra emriyle istenildiği halde ödenmemişse; Türkiye'de bir yerleşim yeri veya mümessili bulunan borçlu dinlenmek için kısa bir müddette mahkemeye çağırılır.Bu Kanunun 178 inci maddesinin ikinci fikrası burada da uygulanır." hükmü yer almaktadır. Dairemizin kaldırma kararı uyarınca mahkemece davacı vekilinin beyanı alınmış olup, davanın İİK'nın 177.maddesi 1.fıkra 2. bendi uyarınca borçlunun ödemelerini tatil etmiş olması nedenine dayalı iflas davası olduğu beyan edilmiştir. Kaldırma kararından sonra Mahkemece, İstanbul ... Üniversitesi Muhasebe ve Finans Bölümü Öğretim Görevlisi Doç. Dr. ... ve Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Öğretim Görevlisi Prof. Dr. ...'tan oluşan bilirkişi heyetinden alınan kök raporda; "...Ödemelerin tatili kavramı ile belirli bir borcun ifa edilmemesi (belirli bir veya bir kaç borcun ödenmemesi) halini birbirinden ayırmak gerekir. Belirli bir veya birkaç borcun ödenmemesi hali doğrudan iflas sebebi teşkil etmez. Bu hal olsa olsa o borcun alacaklısı için borçluya karşı iflas takibi (ya da haciz yolu ile) yapılması fırsatını sağlar. Ödemelerin tatilinden ise anlaşılması gereken, borçlunun genel ve devamlı bir şekilde ödemelerini yerine getirmemesidir. Borçlu muaccel ve çekişmesiz borçlarını ödemiyor ya da ödeyemiyor ise ve bu husus geçici bir duruma dayanmıyor ise borçlu ödemelerini tatil etmiş sayılır. Demek ki, ödemelerin tatili bir takipsiz iflas halidir. Oysa belirli bir veya birkaç borcun ödenmemesi hali takipli iflası gerektirir.Borca batıklık ile ödemelerin tatili durumu da birbirinden farklı iki ayrı kavramlardır. Ödemelerin tatili doktrinde, borçlunun vadesi gelmiş ihtilafsız borçlarının tamamını veya bir bölümünü ödemeyi sürekli olarak durdurması olarak tanımlanmaktadır.Ödemelerin tatili kavramı içinde, münferit bir veya birkaç borcunun ödenmemesi haline nazaran güncel borçların ödenmemesinde bir süreklilik ve genele yayılma hali mevcuttur. Esasen somut olay yönünden geçerli olacak şekilde borca batıklık kavramı ile ödemelerin tatili arasında daha yakın bir ilişki olduğu söylenebilir. Çünkü şirketin aktiflerinin rayiç değerine göre pasifinden az olduğu durumlarda dışarıdan süreklilik arz edecek şekilde bir nakit ve diğer enstrümanlardan oluşan - finansal gelirin elde edilemediği durumlarda borçlarını ödemekte zorlanacağı, ödeyemeyeceği ya da ödemekte zorlanabileceği açıktır.Nitekim dosya kapsamının incelenmesinden davalı şirketin iflas erteleme talebinde bulunduğu da görülmektedir. İflas ertelemesi talebi bakımından dava şartı borca batıklıktır. borca batık olan bir işletmenin iflas erteleme talebinde bulunurken iyileştirme projesinde göstereceği finansal enstrümanlar ile mali durumunu düzelteceğini de ortaya koyması gerekir. Somut olayda buna ilişkin gereğini yerine getirilmemiş olması sebepleri ile iflas erteleme talebinin de reddedildiği görülmektedir.Ödemelerin tatil kavramından söz edilebilmesi için genel ve süreklilik arz edecek şekilde (münferit bir veya birkaç borcunun ödenememesi halinde aşacak tarzda) işletmenin borçlarını ödeyemeyecek durumda bulunması, ödemesinin de içinde bulunduğu mali şartlar itibariyle kendisinden beklenemeyecek olması gerekir. Özellikle borca batıklık, ödemelerin tatili noktasında önemli bir emare ortaya koymaktadır.Bunun dışında borçluya karşı piyasada çok sayıda icra takibinin yapılmış olması bu takiplerin çok büyük bir bölümünün semeresiz kalmış olması, şirket asetleri üzerinde çok sayıda rehin ve haciz kaydıın bulunması, işletmenin faaliyette bulunması için gerekli olan lisans, ruhsat vb maddi duran varlıkları üzerinde sınırlayıcı tedbirlerin mevcut olması ödemelerinin tatil edildiği hususunda önemli emareler olarak karşımıza çıkmaktadır.Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi ile yukarıda yapılan tespitler ve yürürlükteki mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılan değerlendirmeler sonucunda;Somut olay yönünden talebin icra iflas kanununun 177 maddesinde ön görülmüş olan ödemelerin tatili kavramına dayandırıldığı, dosya kapsamının incelenmesinden davalı şirketin iflas erteleme talebinde bulunduğu da görülmekle, iflas ertelemesi talebi bakımından dava şartının borca batıklık olduğu, özellikle borca batıklığın, ödemelerin tatili noktasında önemli bir emare ortaya koymakta olduğu, bunun dışında borçluya karşı piyasada çok sayıda icra takibinin yapılmış olması bu takiplerin çok büyük bir bölümünün semeresiz kalmış olması, şirket asetleri üzerinde çok sayıda rehin ve haciz kaydının bulunması, işletmenin faaliyette bulunması için gerekli olan lisans, ruhsat vb maddi duran varlıkları üzerinde sınırlayıcı tedbirlerin mevcut olması ödemelerinin tatil edildiği hususunda emare meydana getirmekte olduğu..." belirtilmiştir. Bilirkişi heyetinden alınan ek raporda; davalı şirketin ticari defterlerinin tasdik kayıtlarına yer verilmiş, şirketin 2011 yılından başlayarak 2020 yılı dahil kısa vadeli yabancı kaynakları, uzun vadeli yabancı kaynakları ve özkaynakları tablo halinde gösterilmiş,"Yukarıda mali yönden yapılan incelemelerden de anlaşılacağı üzere, Şirketin yıllar itibarıyla borç tutarını sürekli artırdığı ve sermaye kaybının giderek büyüdüğü görülmektedir. 2014 yılından beri herhangi bir satış yapmayan şirketin, borç tutarının hemen hemen sabit kaldığı görülmektedir.Davalı şirket tarafından yapılan bazı ödemeler dosyaya sunulmuşsa da şirketin 2014 yılından itibaren herhangi bir satış yapmadığı ve borçlarının hemen hemen tamamını ödemediği açık şekilde anlaşılmaktadır.Müdahil ... A.Ş. vekilinin 15.02.2023 tarihli dilekçesinde finansal kiralama sözleşmelerine ilişkin ödemelerin yapılmaması nedeniyle feshedildiği: sözleşmelerin feshi ve kiralanan malların iadesi hususunda açılan davaların, müdahil şirket lehine kesinleştiği öne sürülerek bu hususları destekleyen sözleşmeler, ihtarnameler ve mahkeme kararları dosyaya sunulmuştur. Davacı vekilinin 16.03.2023 tarihli dilekçesiyle de davalının ödemediği icra dosyalarına ilişkin bilgi ve belge dosyaya sunulmuştur. Malatya, Ereğli (Konya), Konya ...-..., İstanbul ...-...- ...- ...- ... - ... - ... - ... - ... - ... - ... - ... - ... Diyarbakır ...-... İcra dairelerinde pekçok icra dosyasının borçlusunun davalı şirket olduğu; yine davalı şirketin kamu kurumları nezdinde borçlu olduğu dava dosyasına bildirilmiştir. Dilekçe ekinde dosyaya sunulu belgeler, bu hususu doğrulamaktadır.Ayrıca kök raporda dosyaya ilişkin yapılan tüm tespitlerimiz de geçerliğini korumaya devam etmektedir." şeklinde görüş bildirilmiştir. İstinaf sebeplerinin incelenmesi; İİK'nın 177.maddesi 1. fıkra 2. bent hükmüne göre iflas kararı verilebilmesi için öncelikle iflas talep eden davacının alacaklı sıfatının bulunması, alacağının muaccel olması ve iflası istenen borçlunun muaccel ve çekişmesiz halde olan borçları yönünden genel bir ödeyememe hali içerisinde bulunması gerekmektedir. ... A.Ş. ünvanlı şirketin hissedarlarının, adlarına kayıtlı hisselerin devri yönünde ... ve ...'ye vekalet verdikleri, satıcılar adına ... arasında, hisselerin ... satılması yönünde 20/10/2010 tarihli "Anonim Şirket Hisse Devri Ve İbra Sözleşmesi" başlıklı sözleşme imzalandığı, sözleşmenin 6.maddesinde ... satıcılara 1.000.000,00 USD'si peşin olmak üzere toplam 15.000.000,00 USD ödeyeceğinin, peşin ödenmesi gereken bedel dışında kalan kısmın her biri 2.000.000,00 USD bedelli 7 adet bono ile ödeneceğinin kararlaştırıldığı anlaşılmıştır. Satıcılar adına ... ve ... A.Ş. arasında 26/04/2011 tarihinde imzalanan "Anonim Şirket Hisse Devri Ve İbra Sözleşmesine Katılma Belgesi" başlıklı belge ile asıl sözleşmede "Alıcı" olarak ... yerine ... A.Ş. geçmiş, ... ise ... A.Ş'nin fiilini taahhüt ve garanti eden müşterek ve müteselsil borçlu sıfatına haiz olduğuna dair 26/04/2011 tarihli "Beyan Ve Tutanak" başlıklı belge imzalanmıştır. Yine 26/04/2011 tarihli "Ödeme Taahhüdü Ve Garanti Beyanı" başlıklı belge ile ... A.Ş, ...ve ..., Anonim Şirket Hisse Devri Ve İbra Sözleşmesine Katılma Belgesi başlıklı sözleşme ile "Alıcı" sıfatını kazanan ... A.Ş'nin "3.Şahsın fiilini taahhüt edenler" sıfatıyla garantör oldukları belirtilmiş, alacaklısı ..., borçlusu ...A.Ş, aval verenler ... A.Ş, ...ve ... olan 7 adet bono verilerek, takibe konu edilen 26/04/2011 tanzim 01/10/2013 vade tarihli 2.000.000,00 USD bedelli bononun ödenmediği anlaşılmıştır. İzmir .... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyasında; davacı/alacaklı ... tarafından, borçlular ... A.Ş., .... A.Ş., .... A.Ş. ve ... aleyhine 11/10/2013 tarihinde kambiyo senetlerine özgü haciz yolu takip başlatılarak 2.000.000,00 USD asıl alacak (26/04/2011 tanzim 01/10/2013 vade tarihli 2.000.000 USD bedelli bono nedeniyle), 958,90 USD işlemiş faiz, 6.000,00 USD komisyon olmak üzere toplam 2.006.958,90 USD alacağın, takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiği, ödeme emrinin borçlulara tebliğ edildiği, alacaklı vekilinin 03/02/2014 havale tarihli dilekçesi ile talebini İİK'nın 43.maddesi gereği kambiyo senetleri ile iflas takibine dönüştürdüğü, kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takipte ödeme emrinde ise 2.000.000,00 USD asıl alacak, 11.986,30 USD işlemiş faiz, 6.000,00 USD komisyon olmak üzere toplam 2.017.986,30 USD alacağın, takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek faizi ile birlikte tahsilinin talep edildiği, davalı ... A.Ş.'ye ödeme emrinin 05/02/2014 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafın ödeme emrine itiraz etmediği ve takibin kesinleştiği tespit edilmiştir. Yukarıda belirtilen sözleşmeler, bonolar, takip dosyası, dosya kapsamında yer alan kayıtlar uyarınca, davacının alacaklı sıfatının bulunduğu ve alacağının muaccel olduğu sabittir. İİK 177/1.2 bendi uyarınca iflas kararı verilebilmesi için yukarıda açıklanan koşulların yanında, borçlunun ödemelerini tatil etmiş olması gerekmektedir. Ödemelerin tatili ise borçlunun muaccel hale gelen ve çekişmesiz olan borçlarını ödeyememe hali içerisinde bulunmasıdır. Borçlu, vadesi gelmiş tüm borçlarını uzun süreden beri ödeyemiyor ise borçlunun ödemelerini tatil ettiği kabul edilir. Borçlu ödemelerini tatil ettiğini alacaklılarına açıkça bildirebilir. Ya da borçluya çok sayıda icra takibi başlatılmışsa, icra takipleri neticesinde mallarının büyük çoğunluğu haczedilmişse, borçlu en küçük borçlarını bile ödeyemiyorsa, borçlunun ödemelerini tatil etmiş olduğu sonucuna varılır (Mahmut Coşkun, Konkordato ve İflas, 2. Baskı, sayfa 720).Ödemelerin tatilinin genel nitelikte olması için, mutlaka borçların tümünün ödenmiyor olması şart değildir, bir kısmının ödenmemesi de yeterlidir ancak muaccel bir kaç borcun ödenmemesi, ödemelerin tatili sayılmaz. Ödemelerin tatil edilmiş olmasına ilişkin genellik unsurunda ödenmeyen borçların sayı ve miktarlarına değil borçlunun iş hacmi ve tüm borçlarına nazaran önemli bir bölümünü teşkil edip etmediğine bakılmalı ve her somut olayın özelliğine göre mahkeme tarafından değerlendirme yapılmalıdır. Ödemelerin tatili sebebine dayanarak doğrudan doğruya iflas talep eden alacaklının, dayandığı sebebin gerçekleşmiş olduğu yolunda mahkemede kanaat uyandırmış olması gerekmektedir. Mahkeme, ileri sürülen vakıaların ödemelerin tatili anlamına gelip gelmeyeceğini somut olayın özelliklerine göre takdir edecektir. Yukarıdaki açıklamalar uyarınca borçlu tarafından ödemelerin tatil edilip edilmediği hususu sadece taraflar arasında ilişki ile sınırlı olarak değil genel olarak incelenerek değerlendirilmelidir. Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 27/05/2009 tarihli 2009/3927 E. 2009/4944 K. sayılı ilamında; "...İcra ve İflâs Kanunu'nun 177/2 hükmü uyarınca, borçlunun ödemelerini tatil ettiğinin kabulü için borçlunun ödeme güçlüğü hâlinde bulunması nedeniyle açık veya zımni iradesiyle genel ve sürekli nitelikte borcunu ödememe durumunda olması gerekir. Vadesi gelmiş borçlarının sayı ve miktar itibarıyla genel olarak ödenmemesi ve bu durumun geçici veya arızi bir mali sıkıntıdan kaynaklanmaması hâlinde borçlunun ödemelerini tatil ettiği sonucuna ulaşılabilir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, alacaklının genel haciz yoluyla yapmış olduğu takip dosyası incelenerek, borçlunun kesinleşmiş icra takibi neticesinde borcunu takip tarihinden dava tarihine kadar ödemediği, borçlu şirketin araçlarından birinin vergi dairesine borcu nedeniyle satılarak paraya çevrildiği belirtilerek borçlunun ödemelerini tatil ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Davalı vekili ibraz ettiği defter ve kayıtlara göre müvekkilinin ödemelerini tatil etmediğini, borçlarını ödediğini, mal alışverişlerinin devam ettiğini savunmuştur. Bu durumda mahkemece, iflası istenen davalı şirketin ticaret sicili kaydının dosyaya celbi ile davalı şirketin ticari defterleri üzerinde ehil bilirkişi incelemesi yaptırılarak, borçlunun ödemelerini yukarıda açıklandığı şekilde genel ve sürekli şekilde tatil edip etmediği araştırılıp, varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır." şeklinde açıklanmıştır.Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise icra dosyaları yönünden bir inceleme yapılmamış, sadece davacının iddialarıyla yetinilmiştir. Ancak yukarıda açıklandığı üzere ödemelerin tatil edilip edilmediği, taraflar arasındaki ilişki ile sınırlı olmaksızın, davalı şirketin tüm kayıtlı borçlarının, hakkında başlatılan icra takiplerinin, açılan davalara ilişkin dosyaların incelenmesi ve değerlendirilmesi neticesinde tespiti mümkündür. Nitekim davalı vekili icra dosyalarının bir kısmının icraen, bir kısmının haricen infaz edildiğini, bir kısım dosyaların takip edilmediğini, müvekkilinin ödemelerini tatil etmemiş olduğunu belirterek rapora itiraz etmiştir. Ancak haklı itirazları değerlendirilmemiş ve mahkemece hükme elverişli bir bilirkişi raporu alınmamıştır. Açıklanan nedenlerle, yukarıda belirtilen hususlarda ayrıntılı inceleme yapılması, ödemelerin tatiline gerekçe gösterilen icra dosyalarının kesinleşip kesinleşmediği, borçlu tarafından ödeme yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi, icra takibi itiraza uğramış ise dosya akıbetlerinin araştırılması, davalı şirket ticari defter ve kayıtlarında ayrıntılı inceleme yapılması ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.Diğer yandan İİK'nın 177.maddesinde; ''Türkiye'de yerleşim yeri veya mümessili bulunan borçlu dinlenmek için kısa bir müddette mahkemeye çağırılır.'' emredici hükmü yer almaktadır. Davalı şirket yetkilisinin anılan yasa hükmüne uygun olarak dinlenilmek üzere mahkemeye çağrılması için meşruhatlı davetiye çıkarılması, davetiyeye uyarak gelmesi halinde beyanı alındıktan sonra karar verilmesi gerekirken, bu hususun göz ardı edilmesi istinaf sebebi olarak ileri sürülmemiş olsa dahi re'sen nazara alınması gerektiğinden, kararın kaldırılmasına sebep teşkil etmektedir. (Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2022/3164 E. 2022/5114 K., 2023/2458 E. 2023/2797 K., Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 2012/1111 E. 2012/3292 K., 2014/5506 E. 2015/4254 K.)Bilirkişi heyetinin reddi talebi yönünden;Davalı vekili bilirkişi ek raporunun sunulmasının ardından 17/05/2023 tarihli dilekçe ile bilirkişilerin reddini talep etmiş, mahkemenin 08/06/2023 tarihli ara kararıyla davalı tarafça ileri sürülen sebeplerin HMK'nın 36.maddesindeki red sebepleri kapsamında olmadığı gerekçesiyle bilirkişilerin reddi talebinin reddine karar verilmiştir. HMK'nın 272/4 maddesinde; "Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır. Kabule ilişkin kararlar kesindir. Redde ilişkin kararlara karşı ise ancak esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabilir." hükmü gereği davalı vekili tarafından sunulan istinaf dilekçesinde ayrıca bu husus istinaf konusu yapılmıştır.HMK 272/1 maddesinde; "Hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da uygulanır. Ancak, bilirkişinin, aynı dava veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunması, bir ret sebebi teşkil etmez." hükmü yer almaktadır.HMK'nın 36.maddesinde, HMK'nın 272/1.maddesi atfıyla bilirkişiler yönünden de uygulanacak olan hakimin reddi sebepleri düzenlenmiştir. HMK'nın 36.maddesinde hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması genel olarak hakimin reddi sebebi olarak kabul edilmiş, devamında örnek kabilinde hakimin reddi sebepleri gösterilmiş ise de bu sebepler Kanun'da sınırlı olarak sayılmamıştır. İstinaf dilekçesinde rapora karşı ileri sürülen itirazlar aynı zamanda bilirkişileri ret gerekçesi yapılmıştır. Bilirkişi raporunun hükme elverişli olmadığı, eksik inceleme ile rapor düzenlendiği yukarıda açıklanmış ise de bu hususlar bilirkişilerin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren sebepler olarak kabul edilemeyeceğinden, davalı vekilinin 08/06/2023 tarihli ara karara yönelik istinaf talebi yerinde görülmemiştir.Davalı vekili ayrıca istinaf dilekçesinde mahkemece iflas erteleme talepli karşı davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu ve kararın bu nedenle de ortadan kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiş ise de; iflas erteleme talebine yönelik açılan karşı dava İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/03/2021 tarihli 2021/183 E. 2021/227 K. sayılı kararı ile reddedilmiş, davalı karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvuru dilekçe içeriğinde iflas erteleme davasına yönelik bir istinaf sebebi ileri sürülmemiş ve istinaf dilekçesinin sonuç kısmında "asıl davanın usul ve/veya esastan reddine" karar verilmesi talep edilmiş ayrıca sadece asıl dava yönünden istinaf yoluna başvurma harcı ve karar harcı yatırılmış olup, Dairemizin 02/03/2022 tarihli 2021/867 E. 2022/237 K. sayılı kararı ile istinaf sebepleriyle bağlı kalınarak sadece asıl dava yönünden inceleme ve değerlendirme yapılmıştır. Bu durumda iflas erteleme davası hakkında kaldırma kararı öncesinde verilen karar, istinaf yoluna başvurulmaması sebebiyle kesinleştiğinden, bu yöndeki istinaf talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar vermek gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin karşı dava yönünden istinaf talebi hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 08/06/2023 tarihli ara karara yönelik istinaf talebinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, asıl dava yönünden istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iade edilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Davalı vekilinin, iflas erteleme talepli karşı davası yönünden istinaf talebi hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,2-Davalı vekilinin 08/06/2023 tarihli ara karara yönelik istinaf talebinin 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 3-Davalı vekilinin asıl dava yönünden istinaf başvurusunun KABULÜ ile İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/314 E. 2023/703 K. sayılı 05/10/2023 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,4-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,5-Davalı tarafça asıl ve karşı dava yönünden ayrı ayrı yatırılan istinaf başvuru harçlarının ayrı ayrı Hazineye gelir kaydına,6-Asıl dava ve karşı dava yönünden ayrı ayrı yatırılan istinaf karar harçlarının, talep halinde ilk derece mahkemesince davalı tarafa iadesine,7-Davalının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,8-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 9-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1.g bendi gereğince kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 28/02/2024